蔣 舸

內(nèi)容提要：AIGC既包含來自機(jī)器的選擇，也包含來自人類用戶的選擇。當(dāng)后者滿足獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)要求時，AIGC便足以被認(rèn)定為作品。在判斷用戶的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)時，裁判者應(yīng)當(dāng)關(guān)心人貢獻(xiàn)了什么，而不是工具貢獻(xiàn)了什么；應(yīng)當(dāng)關(guān)心人貢獻(xiàn)了什么，而不是人沒有貢獻(xiàn)什么；應(yīng)當(dāng)關(guān)心人貢獻(xiàn)的實質(zhì)，而非糾結(jié)于其形式。在以上原則的指導(dǎo)下，既有的作品構(gòu)成要件規(guī)則足以支持相當(dāng)一部分AIGC獲得作品資格。AIGC的所謂“隨機(jī)性”，只是發(fā)生在用戶指定范圍內(nèi)的“隨機(jī)”，并不妨礙用戶控制達(dá)到著作權(quán)法的要求。作為文本的提示詞，具有轉(zhuǎn)化為包括視覺表達(dá)在內(nèi)的其他類型表達(dá)的可能性。若以攝影為參照系，AI與傳統(tǒng)工具的比較不僅不能導(dǎo)致對作品資格的否定，反而能夠凸顯“工具貢獻(xiàn)大并不意味著人的貢獻(xiàn)不足”。著作權(quán)法的“寬進(jìn)寬出”結(jié)構(gòu)提示我們，將用戶做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的AIGC納入著作權(quán)法圖式是在認(rèn)知層面最為經(jīng)濟(jì)的利益平衡分析框架?？紤]到獨(dú)立創(chuàng)作例外和版權(quán)救濟(jì)手段的靈活性，承認(rèn)AIGC獲得作品資格的可能性并不會過度妨礙公眾自由。

在人工智能（以下簡稱AI）用戶做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的情況下，人工智能生成內(nèi)容（以下簡稱AIGC）是否構(gòu)成作品？近日，中國法院和美國版權(quán)局針對近似事實發(fā)表了截然相反的意見：對于用戶通過在AI繪畫工具中輸入大量提示詞（prompts）和參數(shù)所獲得的圖片，中國法院認(rèn)為構(gòu)成作品，美國版權(quán)局則持相反意見。

中國法院針對具體案件中特定的用戶行為進(jìn)行了仔細(xì)分析，指出當(dāng)用戶通過提示詞、參數(shù)或者模型做出的選擇滿足獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)標(biāo)準(zhǔn)時，生成的圖畫構(gòu)成作品，用戶是作者。①參見李某某訴劉某某侵害作品署名權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案，北京互聯(lián)網(wǎng)法院民事判決書（2023）京0491民初11279號。在美國，對于《黎明的扎里亞》與《太空歌劇院》兩幅AI繪畫是否構(gòu)成作品，美國版權(quán)局沒有聚焦于用戶做出的大量獨(dú)創(chuàng)性選擇，而是籠統(tǒng)地以“用戶對內(nèi)容控制不足”為由，否認(rèn)AIGC背后存在“人類作者”（human author），進(jìn)而認(rèn)為兩幅AI繪畫不構(gòu)成作品。②See U.S.Copyright Office, Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196), 21 February 2023; U.S.Copyright Office Review Board, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R), 5 September 2023.

本文認(rèn)為，中國法院的立場值得肯定，美國版權(quán)局的做法需要反思。本文第一部分簡要介紹中美的相反實踐，接下來將美國版權(quán)局的論證拆分到作品的三個構(gòu)成要件中分別展開批判性討論：第二部分論證模型選擇、提示詞輸入和參數(shù)設(shè)定有可能構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性選擇；第三部分論證所謂AI的“隨機(jī)性”并不必然妨礙用戶選擇的固定；第四部分論證用戶在渲染模型選擇、提示詞組合以及參數(shù)設(shè)定等方面的文本輸入構(gòu)成包括美術(shù)表達(dá)在內(nèi)的各種表達(dá)。綜合三方面關(guān)于作品構(gòu)成要件的分析，可以認(rèn)為，當(dāng)用戶指令構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)、提供了充分描述的結(jié)構(gòu)時，AIGC構(gòu)成作品。最后，第五部分從激勵論角度論證，承認(rèn)用戶做出獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的AIGC構(gòu)成作品，有助于激勵用戶做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)。

另外需要說明的是，本文從以下兩個方面對議題進(jìn)行了限縮：第一，就權(quán)利主體而言，本文只關(guān)心用戶的作者資格，不關(guān)心機(jī)器的權(quán)利主體資格。本文贊同用戶做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的AIGC構(gòu)成作品，并不意味著贊同Thalerv.Perlmutter案（“《通向天堂的近路》案”）中用戶試圖將AI本身登記為作者的做法。③See Thaler v.Perlmutter, Civil Action 22-1564 (BAH), 2023 WL 5333236 (D.D.C.Aug.18, 2023).第二，就權(quán)利客體而言，本文只關(guān)心用戶做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的AIGC，不涉及用戶沒有做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的AIGC。如果AI用戶的選擇在傳統(tǒng)場景下足以被認(rèn)定為獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)——標(biāo)準(zhǔn)不妨比照原著在演繹作品中的體現(xiàn)形態(tài)、同人作品創(chuàng)作中被挪用的作品元素集合，或者典型攝影作品中受保護(hù)的表達(dá)——那么著作權(quán)法不能僅僅因為爭議客體是AI場景下的用戶輸入而剝奪其作品資格。至于在用戶僅做出極少選擇與安排的情形下，AIGC是否以及如何設(shè)置排他權(quán)，不在本文的討論范圍。筆者主張以“寬進(jìn)寬出”態(tài)度適用作品構(gòu)成要件。④參見蔣舸：《論著作權(quán)法的“寬進(jìn)寬出”結(jié)構(gòu)》，載《中外法學(xué)》2021年第2期，第327頁。循此態(tài)度，當(dāng)前爭議的許多AIGC都能邁過作品門檻，進(jìn)入著作權(quán)法的結(jié)構(gòu)化分析框架。

一、中國法院和美國版權(quán)局現(xiàn)階段的立場

中國在立法和行政層面未就AIGC的作品資格進(jìn)行專門規(guī)定，但法院已在不止一起案件中表明過立場。在2019年的深圳市騰訊計算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴上海盈訊科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（“Dreamwriter案”）⑤參見廣東省深圳市南山區(qū)人民法院民事判決書（2019）粵0305民初14010號。中，廣東省深圳市南山區(qū)人民法院已經(jīng)表達(dá)了開放意見，即在用戶做出獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的情況下，法院認(rèn)可借助AI創(chuàng)作的文字內(nèi)容構(gòu)成作品。2023年，北京互聯(lián)網(wǎng)法院在李某某訴劉某某侵害作品署名權(quán)、信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)糾紛案（以下簡稱“《春風(fēng)送來了溫柔》案”）中同樣判決，做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的用戶享有AI繪畫的版權(quán)。該案原告借助AI繪圖軟件生成題為“春風(fēng)送來了溫柔”的圖片，發(fā)布在小紅書平臺。被告未經(jīng)許可，將原告的圖片作為網(wǎng)文配圖。法院認(rèn)定被告侵權(quán)，判決被告停止侵權(quán)并賠償損失500元。⑥同注釋①。為了與美國版權(quán)局的兩幅“AI文生圖”決定進(jìn)行對比，后文提及的中國法院判決均指“《春風(fēng)送來了溫柔》案”判決。本文關(guān)于“AI文生圖”型AIGC的分析，同樣適用于“AI文生文”等其他類型的AIGC。

美國立法上沒有針對AIGC的專門規(guī)定。針對用戶做出獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的AIGC，主要意見來自美國版權(quán)局。因篇幅有限，本文略去1973年和1984年美國版權(quán)局的文件，直接從美國版權(quán)局和美國國會圖書館2023年3月發(fā)布的《版權(quán)登記指南：包含AI生成材料的作品》⑦U.S.Copyright Office & Library of Congress, Copyright Registration Guidance: Works Containing Material Generated by Artificial Intelligence, 88 FR 16190, 2023-05321.（以下簡稱《版權(quán)登記指南》）開始討論?！栋鏅?quán)登記指南》指出，在面臨涉及AI的成果時，美國版權(quán)局需要區(qū)分：一種是人類主導(dǎo)、機(jī)器輔助的產(chǎn)物，這種客體具有可版權(quán)性；一種是主要由機(jī)器進(jìn)行構(gòu)思（conception）與落實（execution）的產(chǎn)物，這種客體不具有可版權(quán)性。⑧“作品”是否主要由人類創(chuàng)作而成，計算機(jī)（或其他設(shè)備）只是輔助手段，抑或作品中的傳統(tǒng)創(chuàng)作要素（文學(xué)，藝術(shù)，或音樂表達(dá)，或針對要素所進(jìn)行的選擇或安排）實際上主要由機(jī)器而非人類來構(gòu)思（conceived）和落實（executed）。Ibid, p.16192.

除《版權(quán)登記指南》外，美國版權(quán)局的具體行政行為也引發(fā)了廣泛關(guān)注。由于本文專注于用戶做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的場合，故重點(diǎn)討論其中兩起：一是2023年2月美國版權(quán)局撤銷漫畫《黎明的扎里亞》的版權(quán)登記（以下簡稱“《黎明的扎里亞》案”）。該畫的版權(quán)申請人Kashtanova在故事文本的基礎(chǔ)上，利用AI繪圖工具M(jìn)idjourney生成包含多幅圖片的漫畫。美國版權(quán)局最初將漫畫作為美術(shù)作品登記，但在獲知圖片生成過程后撤銷了該版權(quán)登記。美國版權(quán)局表示，漫畫文本可以作為文字作品受保護(hù)，漫畫文本和圖片構(gòu)成的整體可以作為匯編作品受保護(hù)，但單幅漫畫不能作為美術(shù)作品受保護(hù)。⑨同注釋②，Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196).

二是2023年9月美國版權(quán)局拒絕繪畫《太空歌劇院》的版權(quán)登記申請（以下簡稱“《太空歌劇院》案”）。這幅畫是Allen借助Midjourney生成。該畫曾在2022年舉辦的科羅拉多州博覽會年度美術(shù)比賽中獲獎。2023年，Allen向美國版權(quán)局提出作品登記申請。盡管Allen沒有主動披露，但美國版權(quán)局對創(chuàng)作過程已有了解。審查員要求Allen將由Midjourney生成的作品特征排除在版權(quán)主張之外，Allen不同意。美國版權(quán)局遂作出拒絕登記的決定，并在復(fù)議后維持拒絕注冊的決定。⑩同注釋②，Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R).

本文關(guān)于美國版權(quán)局的討論以《版權(quán)登記指南》和這兩起具體行政行為為素材。由于本文是關(guān)于權(quán)利客體的討論，故接下來的第二部分到第四部分將美國版權(quán)局的意見分拆到作品構(gòu)成要件——獨(dú)創(chuàng)性、固定性和思想／表達(dá)二分法——中逐一展開討論。

二、獨(dú)創(chuàng)性：AIGC包含用戶的獨(dú)創(chuàng)性選擇

獨(dú)創(chuàng)性是最重要的作品構(gòu)成要件。中國法院承認(rèn)用戶的選擇可能具有獨(dú)創(chuàng)性，沒有給獨(dú)創(chuàng)性設(shè)立過高門檻。美國版權(quán)局則將重點(diǎn)放在機(jī)器上，通過強(qiáng)調(diào)“機(jī)器貢獻(xiàn)大”推出“人的貢獻(xiàn)不夠”，從而基本否認(rèn)用戶做出獨(dú)創(chuàng)性選擇的可能性。本部分以美國版權(quán)局的錯誤為主線展開分析。

（一）美國版權(quán)局錯誤地將工具作為分析重點(diǎn)

美國版權(quán)局的第一項偏差是將分析焦點(diǎn)放在工具上，而沒有放在人上；過分強(qiáng)調(diào)來自工具的選擇多，而忽視了來自人的選擇也不少。

美國版權(quán)局試圖通過引用動物創(chuàng)作和神靈創(chuàng)作兩起案件來說明非人類創(chuàng)作不構(gòu)成作品。?“《黎明的扎里亞》案”引用了所謂神靈創(chuàng)作的Urantia Foundation v.Maaherra案，同注釋②，Zarya of the Dawn(Registration # VAu001480196), 第4頁?！啊短崭鑴≡骸钒浮币昧恕矮J猴自拍案”，同注釋②，Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581; Correspondence ID: 1-5T5320R)，第3-4頁。動物創(chuàng)作的案例是大家熟知的“獼猴自拍案”?Naruto v.Slater, No.16-15469 (9th Cir.2018).。神靈創(chuàng)作的案例是Urantia Foundationv.Maaherra案。該案判決指出：如果書中的部分內(nèi)容確實如當(dāng)事人所稱由“非人類精神”（non-human spirit）所創(chuàng)作，那么僅當(dāng)這部分內(nèi)容體現(xiàn)了人類的選擇和安排時才構(gòu)成作品。?Urantia Foundation v.Maaherra, 114 F.3d 955 (9th Cir.1997).《版權(quán)登記指南》對該案的引用特別強(qiáng)調(diào)：“美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院曾經(jīng)判決一本包含‘由非人類精神創(chuàng)作出來的’詞句的書，僅當(dāng)其中的啟示體現(xiàn)了‘人類選擇和安排’時，才能獲得版權(quán)保護(hù)?！蓖⑨將撸?6191-16192頁。

美國版權(quán)局對這兩個案件的引用邏輯都存在問題。

在“獼猴自拍案”中，法院確實否認(rèn)了照片是“人類作者”的成果。但這并不意味著任何摻雜動物因素的創(chuàng)作都不是人的創(chuàng)作，而僅僅意味著在這個特定的案件中，由于沒有證據(jù)表明人進(jìn)行了足夠的干預(yù)，所以人不能主張版權(quán)。換言之，假如人的干預(yù)達(dá)到獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的程度，那么即便最終按下快門的是獼猴，這張照片也完全可以作為人類攝影師的作品獲得版權(quán)保護(hù)。假如攝影師指揮獼猴的程度相當(dāng)具體，做出的選擇足夠多，拍攝出來的照片高度體現(xiàn)攝影師的意志，那么將照片作為“人類作者”的作品，在理論上并無障礙。假設(shè)經(jīng)過長期訓(xùn)練，攝影師能夠指揮獼猴聽從精確的指令。在攝影師的指令下，獼猴可以攀爬到參天樹頂上的特定位置，從特定角度俯拍森林的特定部分，同時在照片前景中納入部分樹梢作為修飾。在版權(quán)法上，這樣拍出的照片與攝影師精確操縱無人機(jī)拍攝的照片，無須區(qū)別對待。既然我們承認(rèn)借助無人機(jī)拍攝的照片包含攝影師的獨(dú)創(chuàng)性選擇，自然也應(yīng)承認(rèn)借助獼猴拍攝的照片可以構(gòu)成作品。美國版權(quán)局對“獼猴自拍案”的援引，只能證明某些包含動物參與的照片不是作品，不能證明所有包含動物參與的照片都不是作品，更不能證明所有包含高自主性工具的生成內(nèi)容都不構(gòu)成作品。

美國版權(quán)局對Urantia Foundationv.Maaherra案的引用漏洞更為明顯，甚至有斷章取義之嫌。單從《版權(quán)登記指南》引用的個別語句來看，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院確實認(rèn)為“非人類生成的內(nèi)容不可版權(quán)”。?Ibid.但該案的判決結(jié)果是承認(rèn)所謂神靈與人共同創(chuàng)作的材料構(gòu)成作品，被告須承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。該案爭議客體是一本宗教書籍，原告宣稱系教徒受神靈啟示記錄編纂而成。被告未經(jīng)許可進(jìn)行了復(fù)制與傳播。地區(qū)法院以客體中包含非人類精神創(chuàng)作的內(nèi)容為由，判決爭議圖書不構(gòu)成作品。巡回法院推翻了地區(qū)法院的判決，認(rèn)定被告構(gòu)成侵權(quán)。巡回法院將所謂由“非人類精神”給出的“神意”或者“天啟”類比為事實，指出不來源于人類作者的信息不受版權(quán)保護(hù)。但巡回法院話鋒一轉(zhuǎn)，接下來便開始處理人的選擇。巡回法院指出：盡管“神意”本身不受保護(hù)，但“神意”的具體呈現(xiàn)形式可以受到保護(hù)?！暗谝粋€對‘神意’進(jìn)行匯編、挑選、整合以及安排的人可以提出版權(quán)主張?！比绻桓娉u的僅僅是“神意”本身，并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)。但鑒于被告抄襲了整本圖書，而其中包含足以滿足版權(quán)法上極低獨(dú)創(chuàng)性要求的人的選擇，所以巡回法院判定被告侵權(quán)成立。“《黎明的扎里亞》案”對本案的引用，不僅不能證明摻雜了非人類選擇的生成內(nèi)容必然不構(gòu)成作品，反而說明即使摻雜了非人類選擇，生成內(nèi)容仍然有可能構(gòu)成作品。裁判者的關(guān)注點(diǎn)不在“非人”，而在人。哪怕“非人”做出了大量選擇，只要人做出的貢獻(xiàn)能夠滿足Feist Publications, Inc.v.Rural Tel.Service Co.案?Feist Publications, Inc.v.Rural Tel.Service Co., 499 U.S.340, 111 S.Ct.1282 (1991).中的獨(dú)創(chuàng)性要求，生成內(nèi)容就有可能成為作品。

可惜美國版權(quán)局未能正確把握非人的貢獻(xiàn)與人的貢獻(xiàn)的關(guān)系，將上述兩案的解讀重點(diǎn)放在非人的貢獻(xiàn)上，草率地推出“當(dāng)工具的貢獻(xiàn)顯著時，生成內(nèi)容不是作品”。加之美國版權(quán)局對AI工具工作機(jī)制的理解不夠準(zhǔn)確，夸大了AI工具的重要性，進(jìn)一步導(dǎo)致對AIGC可版權(quán)性的籠統(tǒng)否認(rèn)。

既然在美國版權(quán)局看來，獼猴自拍或者神靈創(chuàng)作必然不是作品，而AI工具又和獼猴或者“神意”在創(chuàng)作中發(fā)揮的作用一致，那么AI繪畫自然也沒有體現(xiàn)人的創(chuàng)作。美國版權(quán)局在“《黎明的扎里亞》案”中認(rèn)為：“涉及Midjourney的生成過程始于‘一片和電視機(jī)無信號狀態(tài)時一樣的視覺噪音域，從這片視覺噪音中生成最初的圖像網(wǎng)格’，接下來再用算法進(jìn)行優(yōu)化?！?同注釋②，Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196)，第7-8頁。而在“《太空歌劇院》案”中，美國版權(quán)局認(rèn)為：“Midjourney會對提示詞進(jìn)行‘解釋’，并（將‘解釋結(jié)果’）與訓(xùn)練數(shù)據(jù)進(jìn)行‘比較’?！钡且驗椤癕idjourney并不像人類一樣理解語法、句法結(jié)構(gòu)或單詞”，所以“Midjourney并非將提示詞視為創(chuàng)建特定表達(dá)結(jié)果的具體指令”。?同注釋②，Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R).通過對AI工作機(jī)制的闡釋，美國版權(quán)局試圖表明繪畫中的選擇與安排來自AI而非用戶。然而，正如不能因為創(chuàng)作過程中存在動物因素而一概否認(rèn)人的選擇一樣，創(chuàng)作過程中存在AI工具也不能一概推出人沒有做出獨(dú)創(chuàng)性判斷。指望從關(guān)于AI機(jī)制的泛泛而談中推出摻雜AI工具的特定生成內(nèi)容是不是作品，猶如指望從關(guān)于獼猴的生物學(xué)分析中推出一張由獼猴按下快門的特定照片是不是作品一樣，屬于缺乏關(guān)鍵信息的以偏概全。就此而言，如果是在用戶沒有做出獨(dú)創(chuàng)性判斷的情況下，引用“獼猴自拍案”或Urantia Foundationv.Maaherra案尚有意義；但在用戶明明做出了大量判斷的“《黎明的扎里亞》案”和“《太空歌劇院》案”中引用這兩個案件不太恰當(dāng)。

AI工具固然具有強(qiáng)大的信息生產(chǎn)能力，但與用戶的獨(dú)創(chuàng)性判斷并不相悖。AI繪圖工具M(jìn)idjourney的貢獻(xiàn)直接體現(xiàn)在某次視覺噪音轉(zhuǎn)化為圖片過程中根據(jù)算法和參數(shù)做出的選擇，而用戶的貢獻(xiàn)直接體現(xiàn)為提示詞組合、模型選擇和參數(shù)設(shè)定。雙方的貢獻(xiàn)緊密交融，最終共同體現(xiàn)在AI繪畫中。AI繪畫的每個重要部分都同時體現(xiàn)了用戶的貢獻(xiàn)和AI的貢獻(xiàn)。美國版權(quán)局似乎認(rèn)為圖片純粹來自Midjourney對視覺噪音的加工，而忽略了圖片是“視覺噪音+用戶輸入”的產(chǎn)物。從視覺噪音到圖片的轉(zhuǎn)變，是從無序到有序的過程。完全無序的初始狀態(tài)等同于完全的不確定性，等同于尚未做出任何選擇的巨大空間，也等同于轉(zhuǎn)化為任何圖片的可能性。初始視覺噪音對人毫無意義，因為它不承載任何信息。從視覺噪音轉(zhuǎn)化為圖片的過程是無序性逐漸降低、有序性逐漸提升的過程；是不確定性逐漸消除、確定性逐漸增強(qiáng)的過程；是越來越多的選擇被做出、越來越少的開放性被保留的過程；是圖片內(nèi)容越來越確定、天馬行空越來越不可能的過程。在用戶做出大量選擇的情況下，上述過程由人和機(jī)器共同推進(jìn)。雙方都消除了許多不確定性、貢獻(xiàn)了許多選擇、產(chǎn)出了許多信息。其中最重要的選擇——圖片的主題，是由用戶決定的。而許多其他重要選擇（包括但不限于內(nèi)容、用色、構(gòu)圖等）同樣可以由用戶決定。無論AI的信息生產(chǎn)能力有多強(qiáng)，當(dāng)用戶需要一張恐龍寶寶圖片時，AI就只能提供恐龍寶寶的圖片，而不能提供企鵝寶寶的圖片。當(dāng)用戶需要一張紫色的恐龍寶寶圖片時，AI也只能照辦，而不可能提供黃色的恐龍寶寶圖片。當(dāng)用戶需要一張“細(xì)節(jié)豐富的3D現(xiàn)實主義風(fēng)格恐龍寶寶咖啡品鑒師”圖片時，AI就不可能提供一張素描或者水粉風(fēng)格的宇航員恐龍寶寶圖片。對照“《黎明的扎里亞》案”中美國版權(quán)局列舉的各個AI繪畫的范例，應(yīng)當(dāng)不難體會用戶對于圖片視覺內(nèi)容和非視覺內(nèi)容的重大影響力?？上绹鏅?quán)局被AI的繪畫能力干擾，未能體會用戶判斷的重要性?？梢?，AI生成圖片的過程既不是機(jī)器決定的過程，更不是純粹由機(jī)器推動的過程。用戶判斷或許因為信息量太少或是封鎖效應(yīng)太強(qiáng)而不符合作品構(gòu)成要件，但用戶判斷是否滿足作品構(gòu)成要件，取決于用戶而不是機(jī)器。美國版權(quán)局過度關(guān)注機(jī)器的作用，而沒有對人在個案中的作用進(jìn)行足夠仔細(xì)的分析。

（二）美國版權(quán)局過度拔高了獨(dú)創(chuàng)性門檻

美國版權(quán)局的第二個錯誤是過度拔高了獨(dú)創(chuàng)性的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

獨(dú)創(chuàng)性門檻本來不高，理應(yīng)容易滿足。但在美國版權(quán)局看來，“由于繪畫中包含了超過‘微不足道’的AI生成內(nèi)容”（more than a de minimis amount of content generated by AI）?同注釋②, Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R)，第1頁。，所以繪畫不能被視為人類作者的成果。按照美國版權(quán)局的邏輯，從相對比例上看，人的貢獻(xiàn)必須遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過機(jī)器的貢獻(xiàn)；從絕對數(shù)量上看，人必須貢獻(xiàn)繪畫中絕大多數(shù)的選擇與安排。這兩方面的要求將AI繪畫場景下的用戶獨(dú)創(chuàng)性門檻抬高到遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過傳統(tǒng)創(chuàng)作場景下的水平。正因如此，即使用戶做出了大量選擇，美國版權(quán)局仍然不承認(rèn)用戶的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)。

盡管存在不同的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，但Feist案中“源自作者”的“最低程度創(chuàng)造性”是最廣為接受的標(biāo)準(zhǔn)。按照Feist標(biāo)準(zhǔn)，絕大多數(shù)信息成果都能輕松地通過獨(dú)創(chuàng)性檢驗，不能通過的多為原樣復(fù)制或者過于簡短的信息，比如油畫機(jī)械復(fù)印件?Bridgemen Art Library v.Corel Corp., 36 F.Supp.2d 191 (S.D.N.Y.1999).、電子三維車模?Meshwerks v.Toyota, 528 F.3d 1258 (10th Cir.2008).或者“五朵金花”“娃哈哈”等過于簡短的標(biāo)題。至于體育賽事直播連續(xù)畫面等一度被認(rèn)為不滿足獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的信息成果，如今也被接受為作品。?? 北京新浪互聯(lián)信息服務(wù)有限公司訴北京天盈九州網(wǎng)絡(luò)技術(shù)有限公司不正當(dāng)競爭糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2020）京民再128號。如Feist案判決所言：“（獨(dú)創(chuàng)性）所要求的創(chuàng)造力水平極其低微，甚至只要一丁點(diǎn)就夠了。絕大多數(shù)作品很容易達(dá)到這個水平，因為它們都具有一些創(chuàng)造性火花，‘無論這種創(chuàng)造力多么粗糙、微小或者顯而易見’。獨(dú)創(chuàng)性不同于（專利法上的）新穎性；哪怕一部作品與其他作品非常相似，只要這種相似性是偶然而非復(fù)制的結(jié)果，那么它便仍然具有獨(dú)創(chuàng)性?！?? 同注釋?, at 345.? Elizabeth F.Judge & Daniel Gervais, Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law, 27 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 375, 377-378 (2009).? Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht Kommentar, 4.Aufl., Verlag C.H.Beck., 2010,§2, Rn.39-41.在比較法上，還存在比Feist更低的標(biāo)準(zhǔn)，例如加拿大CCH案確立的“非機(jī)械、非微不足道的技巧與判斷”標(biāo)準(zhǔn)和英國（曾經(jīng)）采用的“勞動與技巧”標(biāo)準(zhǔn)。?? 同注釋?, at 345.? Elizabeth F.Judge & Daniel Gervais, Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law, 27 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 375, 377-378 (2009).? Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht Kommentar, 4.Aufl., Verlag C.H.Beck., 2010,§2, Rn.39-41.甚至在被認(rèn)為獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)偏高的德國，如今也不過采取“比一枚小硬幣稍高即可”的標(biāo)準(zhǔn)。?? 同注釋?, at 345.? Elizabeth F.Judge & Daniel Gervais, Of Silos and Constellations: Comparing Notions of Originality in Copyright Law, 27 Cardozo Arts & Entertainment Law Journal 375, 377-378 (2009).? Loewenheim in Schricker/Loewenheim, Urheberrecht Kommentar, 4.Aufl., Verlag C.H.Beck., 2010,§2, Rn.39-41.可見，縱觀各國版權(quán)法，獨(dú)創(chuàng)性基本是容易邁過的門檻。

“獨(dú)創(chuàng)性”的表述有多種方式。最常見的表述是“做出了足夠的選擇與安排”，或者“選擇空間足夠大”。有時，人們也表述為“存在客觀可識別的差異”“區(qū)別特征足夠多”“信息量足夠大”或者“產(chǎn)出概率足夠小”。各種表述異曲同工。對于版權(quán)這樣一種不要求通過登記來事前確權(quán)的權(quán)利而言，獨(dú)創(chuàng)性是幫助裁判者事后在侵權(quán)程序中判斷是否存在抄襲的利器。因此，判斷獨(dú)創(chuàng)性的簡單方法是看被告如果沒有接觸過原告的成果，能否獨(dú)立創(chuàng)作出與原告成果實質(zhì)相似的成果。

對于AI繪圖軟件而言，即便被告選取同樣的模型、按照同樣的順序輸入相同的正向提示詞和反向提示詞，設(shè)置相同的參數(shù)、進(jìn)行相同的調(diào)整，只要用戶指示的信息量足夠大，就很可能獲得不同的圖片。假如被告是在沒有接觸原告圖片的情況下獨(dú)立使用AI進(jìn)行繪圖，估計就更難得到與原告圖片實質(zhì)相似的圖片。所以無論按照針對獨(dú)創(chuàng)性的哪種表述，《黎明的扎里亞》中那些包含大量用戶選擇的圖畫也好，《太空歌劇院》也好，《春風(fēng)送來了溫柔》也好，這些圖片的獨(dú)創(chuàng)性高低盡管有所不同，但都滿足最低限度的獨(dú)創(chuàng)性。

本文關(guān)心的AI繪畫背后用戶都做出了大量選擇。美國版權(quán)局在“《黎明的扎里亞》案”中對每幅圖片的生成過程進(jìn)行了描述：第一步，用戶根據(jù)從故事中拆分出來的適合表現(xiàn)為一幅圖畫的內(nèi)容，輸入一組提示詞，例如“深膚色的手上拿著一張老照片”。AI繪圖工具M(jìn)idjourney會根據(jù)提示詞生成4張圖片。第二步，用戶從這4張圖片中進(jìn)行選擇，作為進(jìn)一步加工的基礎(chǔ)。第三步，用戶通過不停地變換提示詞與參數(shù)來進(jìn)一步調(diào)整圖像，直到獲得滿意的結(jié)果。Kashtanova將之描述為“試錯、糾錯”的過程。每一幅圖片，她都輸入了大量提示詞，做出了大量選擇，有時候甚至需要輸入成百上千個提示詞才能獲得滿意的圖像。在“《太空歌劇院》案”中，Allen曾在回復(fù)美國版權(quán)局的詢問時描述過自己的貢獻(xiàn)：“至少經(jīng)過624次修訂和文本提示（prompts）才得到圖像的初始版本?！贝送?，Allen還使用Photoshop、Gigapixal等軟件對Midjourney生成的圖像作進(jìn)一步修改。在“《春風(fēng)送來了溫柔》案”中，原告也在多個方面進(jìn)行了選擇與安排，“比如設(shè)計人物的呈現(xiàn)方式、選擇提示詞、安排提示詞的順序、設(shè)置相關(guān)的參數(shù)、選定哪個圖片符合預(yù)期等”。當(dāng)然，由于原告輸入的提示詞數(shù)量雖多，但許多是以打包形式由他人事先選定的，而且部分提示詞的含義相互重合，所以該案中的用戶選擇信息量不如提示詞數(shù)量表面顯示的那么大，但這并不妨礙用戶選擇滿足本就不高的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。在這三起案件中，除非抄襲，否則他人很難創(chuàng)作出與之構(gòu)成實質(zhì)相似的成果，這正是獨(dú)創(chuàng)性的證明。

獨(dú)創(chuàng)性是針對人的貢獻(xiàn)的絕對量判斷。在絕對量意義上，獨(dú)創(chuàng)性的門檻并不高。在過去，哪怕一項客體沒有通過獨(dú)創(chuàng)性檢驗，原因也在于人類做出的選擇和安排絕對量太小，而不是由于相對比例太低。如今，美國版權(quán)局將獨(dú)創(chuàng)性判斷轉(zhuǎn)變?yōu)橄鄬Ρ壤袛啵瑢嶋H上相當(dāng)于要求人在AIGC中貢獻(xiàn)的信息比例達(dá)到相當(dāng)高的程度，以阻止“繪畫中包含超過‘微不足道’的AI生成內(nèi)容”。在AI具有強(qiáng)大信息生產(chǎn)能力的背景下，人確保自己的貢獻(xiàn)遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過工具貢獻(xiàn)的難度將急劇加大，獨(dú)創(chuàng)性門檻將被迅猛抬高，實際上變得遙不可及，與正常的低獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)形成巨大反差。誠然，著作權(quán)法上確實存在避免原告以少量貢獻(xiàn)挾持做出巨大貢獻(xiàn)的被告的規(guī)則，如合理使用中的轉(zhuǎn)換性使用。但在著作權(quán)法這一事后界權(quán)的領(lǐng)域，對原告相對貢獻(xiàn)份額的考慮不宜放在權(quán)利客體環(huán)節(jié)進(jìn)行。將獨(dú)創(chuàng)性視為絕對量判斷而非相對比例判斷更為恰當(dāng)。況且，當(dāng)用戶的獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)份額果真十分有限時，各個貢獻(xiàn)方之間的合意很容易改變排他權(quán)的歸屬。避免設(shè)立過高的獨(dú)創(chuàng)性門檻既有助于裁判簡便統(tǒng)一，也不會給其他貢獻(xiàn)者或者公眾造成麻煩?？傊?，美國版權(quán)局在AIGC場景下給用戶設(shè)置的獨(dú)創(chuàng)性門檻是例外，而非常態(tài)，違背了長久以來的版權(quán)傳統(tǒng)。實際上，當(dāng)版權(quán)法上一次面臨高效創(chuàng)作工具的挑戰(zhàn)時，美國聯(lián)邦最高法院便沒有被工具迷惑，而是決定在新工具開拓的創(chuàng)作領(lǐng)域中維持不高于其他領(lǐng)域的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)。在下一小節(jié)，本文將簡短回顧版權(quán)法在攝影技術(shù)出現(xiàn)時面臨的沖擊和成功應(yīng)對的經(jīng)驗。

（三）攝影作品的版權(quán)史表明機(jī)器的貢獻(xiàn)不會抹殺人的貢獻(xiàn)

與既有的創(chuàng)作手段相比，AI的信息生產(chǎn)能力有了質(zhì)的飛躍。正是這種耀眼的能力讓美國版權(quán)局認(rèn)為“工具的貢獻(xiàn)淹沒了人的貢獻(xiàn)”，導(dǎo)致以“AI貢獻(xiàn)超出‘微不足道’”為由拒絕承認(rèn)AI繪畫的作品資格。我們回顧版權(quán)史，就會發(fā)現(xiàn)這并不是人的獨(dú)創(chuàng)性第一次遭受機(jī)器的沖擊。在版權(quán)法承認(rèn)的作品中，存在大量來自工具的貢獻(xiàn)。版權(quán)法長期堅持“工具貢獻(xiàn)大”不等于“人的貢獻(xiàn)不足”，更不等于可以抹殺人的權(quán)利主張。

最直觀的例子是攝影作品。在攝影技術(shù)產(chǎn)生之初，照相機(jī)對現(xiàn)實世界惟妙惟肖的再現(xiàn)能力，確實曾經(jīng)導(dǎo)致人類的貢獻(xiàn)被“矮化”，以致于人們對這種“機(jī)器生成內(nèi)容”的作品資格心懷疑慮。在1884年的Burrow-Giles Lithographic Co.v.Sarony案中，攝影師Sarony為王爾德拍攝了一系列肖像照片。Burrow-Giles未經(jīng)許可使用了其中一張。攝影師起訴后，復(fù)制者辯稱：照片的價值在于膠片表現(xiàn)的光影效果，但這種效果并不來自原告，而來自不可版權(quán)的機(jī)器運(yùn)作過程。?? Burrow-Giles Lithographic Company v.Sarony, 111 U.S.53 (1884), at 59.? Ibid, at 56.“（復(fù)制者）堅持認(rèn)為：照片作為某些自然景物或者某些人在紙面上的復(fù)制品，并非生產(chǎn)者產(chǎn)出的文本（writing），生產(chǎn)者也不是其作者?！?? Burrow-Giles Lithographic Company v.Sarony, 111 U.S.53 (1884), at 59.? Ibid, at 56.

被告并非完全狡辯?？紤]到百余年后的今天，我們?nèi)匀唤?jīng)常圍繞攝影作品展開爭議，那么在攝影技術(shù)剛剛開始進(jìn)入公眾生活的19世紀(jì)，被告提出上面的質(zhì)疑應(yīng)該說情有可原。畢竟，在當(dāng)時的公眾看來，機(jī)器為照片二維圖像所做的貢獻(xiàn)，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過機(jī)器背后按下快門的人。因為與前相機(jī)時代生產(chǎn)同樣的二維圖像所要求的巨大人力投入相比，“按下快門”的貢獻(xiàn)實在微不足道。藝術(shù)史的讀者都知道，為了在二維畫布上重現(xiàn)三維世界，畫家們經(jīng)歷了多么漫長的探索。這種探索的本質(zhì)是通過對視覺機(jī)制進(jìn)行“反向工程”，以便把二維視網(wǎng)膜上的有效錯覺（比如近大遠(yuǎn)小）平移到二維畫布之上。[27]“畫家所探索的不是物質(zhì)世界的本質(zhì)，而是我們對物質(zhì)世界的反映的本質(zhì)。他關(guān)心的不是原因，他關(guān)心的是那些產(chǎn)生某些結(jié)果的機(jī)制。他的問題是一個心理學(xué)的問題——亦即怎樣呈現(xiàn)出一個令人信服的圖像。”［英］E.H.貢布里希：《藝術(shù)與錯覺——圖畫再現(xiàn)的心理學(xué)研究》，楊成凱、李本正、范景中譯，廣西美術(shù)出版社2012年版，第46頁。這項“反向工程”的難度是如此之大，乃至哪怕是天才時代的天才人物，往往也只能推進(jìn)一步，無人能夠一蹴而就。希臘化時期的裝飾畫美輪美奐，物體之間的距離卻是謎一般的存在，因為“物體隨距離變遠(yuǎn)而等比例縮小”這條規(guī)律還需要等一千多年才被發(fā)現(xiàn)。[28]［英］E.H.貢布里希：《藝術(shù)的故事》，范景中譯，廣西美術(shù)出版社2008年版，第114-115頁，圖72。而畫家們世世代代求而不得的“逼真重現(xiàn)”在19世紀(jì)卻突然被機(jī)器實現(xiàn)。過去需要耗費(fèi)數(shù)周乃至數(shù)月才能實現(xiàn)的二維重現(xiàn)，變得唾手可得?；叵脒@段帶著舊技術(shù)背景下思維慣性來看待新技術(shù)的歷史，或許我們能夠共情于侵權(quán)人對攝影師的“矮化”。

面對被告的質(zhì)疑，美國聯(lián)邦最高法院的做法很聰明。它一方面承認(rèn)照片的作品資格問題值得認(rèn)真對待，宣稱該“憲法問題確實存在爭議”，[29]同注釋?, at 56.根據(jù)美國《憲法》第1條第1款第8項，版權(quán)法僅保護(hù)“作者”（author）的“文本”（writing），因此，照片的作品資格是個憲法問題。另一方面卻并沒有把分析重點(diǎn)放在機(jī)器貢獻(xiàn)上，而是轉(zhuǎn)向分析人的貢獻(xiàn)。攝影師“安排王爾德在鏡頭前落座，挑選并搭配照片中各式各樣的服飾和布簾，對拍攝對象的布局優(yōu)雅，安排和確定了燈光與色調(diào)，暗示并激起作者所追求的表現(xiàn)力”。在仔細(xì)研究攝影師的貢獻(xiàn)之后，Miller大法官指出：盡管那些缺乏獨(dú)創(chuàng)性的照片確實不應(yīng)獲得版權(quán)保護(hù)；但本案中攝影師的貢獻(xiàn)足夠大，所以本案中的具體照片——王爾德第18號肖像照——應(yīng)當(dāng)被承認(rèn)為作品。

Burrow-Giles案之所以至今仍然具有旺盛的生命力，重要原因便在于它凸顯了機(jī)器服務(wù)于人、機(jī)器的貢獻(xiàn)不能抹殺人的貢獻(xiàn)的道理。Miller大法官聰明地將討論視角從機(jī)器引回到人，在與質(zhì)疑者共情之后，筆鋒一轉(zhuǎn)便不再關(guān)心機(jī)器的貢獻(xiàn)，而將筆墨傾注于攝影師的貢獻(xiàn)。只要機(jī)器背后人的貢獻(xiàn)足夠，他便可以主張權(quán)利。在照相機(jī)之后，自然人作者手中強(qiáng)大的工具日益增多：深海攝像機(jī)將高壓微光的神秘世界展現(xiàn)在觀眾面前，Photoshop軟件可以輕易地把照片轉(zhuǎn)換為油畫，各種視覺特效軟件則讓人坐在電腦面前就能創(chuàng)作出無論在室外還是攝影棚里都無法獲得的動感畫面。這些成果都被承認(rèn)為作品，其中源于機(jī)器的貢獻(xiàn)并沒有妨礙機(jī)器的使用者成為作者。Burrow-Giles案的關(guān)注焦點(diǎn)不在于人的貢獻(xiàn)的相對份額，而在于人的貢獻(xiàn)是否在絕對值意義上通過了獨(dú)創(chuàng)性檢驗。事實證明，無論技術(shù)如何進(jìn)步，這一思路始終能夠經(jīng)受考驗。

北京互聯(lián)網(wǎng)法院在“《春風(fēng)送來了溫柔》案”中的思路與Burrow-Giles案遙相呼應(yīng)：“技術(shù)的發(fā)展過程，就是把人的工作逐漸外包給機(jī)器的過程。照相機(jī)產(chǎn)生之前，人們需要運(yùn)用高超的繪畫技藝才能再現(xiàn)客觀物體影像，而照相機(jī)的產(chǎn)生讓客觀物體影像可以更簡單地被記錄?，F(xiàn)在，智能手機(jī)的照相功能越來越強(qiáng)大，使用越來越簡單，但是只要運(yùn)用智能手機(jī)拍攝的照片體現(xiàn)了攝影師的獨(dú)創(chuàng)性智力投入就仍然構(gòu)成攝影作品，受到著作權(quán)法保護(hù)?！盵30]同注釋①。透過AI技術(shù)的“顛覆性”表象，北京互聯(lián)網(wǎng)法院迅速找到了技術(shù)與人這一母題，寥寥數(shù)語便把貌似新鮮的現(xiàn)象接續(xù)到最為相關(guān)的歷史脈絡(luò)上。遺憾的是，美國版權(quán)局被AI工具的“顛覆性”所蒙蔽，未能穿透機(jī)器貢獻(xiàn)的炫光，看到人的貢獻(xiàn)之價值。

我們在AI繪畫可版權(quán)性之爭鬧得沸沸揚(yáng)揚(yáng)之時重讀Burrow-Giles案，不由感慨“我們唯一不知道的新鮮事，是尚未讀過的歷史”[31]第33任美國總統(tǒng)哈里·杜魯門（Harry S.Truman）語，＂The only thing new in the world is the history＂.。當(dāng)年照相機(jī)給平面再現(xiàn)藝術(shù)帶來的沖擊，如今被AI繪畫軟件再度激發(fā)。而當(dāng)年照相機(jī)幫助畫家實現(xiàn)的種種“不可完成之任務(wù)”（如記錄高速奔跑的馬的姿態(tài)），如今AI繪畫軟件同樣正在幫助圖像生成者實現(xiàn)。平心而論，單就突發(fā)性而言，AI工具的沖擊未必比得上照相機(jī)。因為電腦和軟件早已是設(shè)計行業(yè)的標(biāo)配，而19世紀(jì)的畫家對于照相機(jī)的出現(xiàn)委實沒有太多心理準(zhǔn)備。所以，我們本應(yīng)指望如今的社會公眾、產(chǎn)業(yè)界以及版權(quán)法學(xué)界能夠更加從容地應(yīng)對新工具的沖擊。如果說19世紀(jì)的版權(quán)界還沒有太多經(jīng)驗來處理機(jī)器貢獻(xiàn)份額激增導(dǎo)致的問題，如今的版權(quán)界照說應(yīng)該能夠更快更好地處理機(jī)器的貢獻(xiàn)可觀、但用戶的貢獻(xiàn)也不能被忽視的情況。美國版權(quán)局以AI的貢獻(xiàn)超過“微不足道”為由拒絕承認(rèn)AI繪畫的作品資格，實在難與版權(quán)法的既有實踐相符。

回到被美國版權(quán)局拒絕的AI繪畫。Burrow-Giles案中“來自原告的擺放、安排或者陳設(shè)”固然不少，但并不比“《黎明的扎里亞》案”和“《太空歌劇院》案”中用戶的選擇和安排更多。更何況，如今要獲得一張享有版權(quán)保護(hù)的照片，根本無須達(dá)到王爾德攝影師的程度。只要手持相機(jī)，略微調(diào)整焦距，設(shè)定光圈或者快門，然后按鍵，一張攝影作品便誕生了。甚至省略調(diào)整焦距、設(shè)定光圈快門的步驟，照片的作品資格也不受影響。即便拋開照片或許比其他領(lǐng)域更低的獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，至少按照常規(guī)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)，人們也能比較輕松地創(chuàng)作出攝影作品。而在滿足常規(guī)獨(dú)創(chuàng)性標(biāo)準(zhǔn)的照片中，人貢獻(xiàn)的信息量從絕對值和相對值來看都未必很突出。在這樣的版權(quán)法傳統(tǒng)中，我們沒有理由苛責(zé)AI用戶，在他已經(jīng)做出超過常規(guī)攝影作品獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的情況下，仍然否認(rèn)他的作者身份與AIGC的作品資格。

三、固定性：AIGC構(gòu)成對用戶選擇的固定

在美國版權(quán)局看來：哪怕用戶的貢獻(xiàn)本身有可能構(gòu)成獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，但在經(jīng)過AI加工后，產(chǎn)出的成果形態(tài)不一、難以預(yù)見，因此與其說成果源自用戶，不如說成果源自AI。美國版權(quán)局關(guān)于“缺乏控制”的意見與作品每項構(gòu)成要件都有關(guān)聯(lián)——它既與人類的獨(dú)創(chuàng)性選擇相關(guān)，也與人類選擇是否被固定在最終成果中相關(guān)，還與從用戶輸入到成果輸出的轉(zhuǎn)換過程相關(guān)。本文將控制力和預(yù)見性放在固定性部分進(jìn)行分析，并不代表獨(dú)創(chuàng)性和思想／表達(dá)二分法部分與此無關(guān)，而只是為了以最符合我國通行作品構(gòu)成要件的框架來展開論述。需要稍加注意的是，美國法關(guān)于固定性的要求比較獨(dú)特，與我國的理解并非完全一致。

以下引文均出自“《黎明的扎里亞》案”，讀者可以從中體會美國版權(quán)局對“用戶缺乏控制力”的重重疑慮。

“Midjourney以一種難以預(yù)見的方式生成圖片，它并不是作為工具在Kashtanova女士的控制和指揮下提供她想要的圖片。所以，在版權(quán)法意義上，Midjourney用戶不是這些由技術(shù)所生成的圖片的‘作者’?！?/p>

“鑒于用戶指示Midjourney創(chuàng)作所獲得的成果與Midjourney實際產(chǎn)出的視覺材料之間存在著明顯的差距，Midjourney用戶缺乏對生成圖像的足夠控制，因此無法被視為它們背后的‘掌控思想’（master mind）?！?/p>

“Midjourney用戶通過該工具獲取最終滿意的圖像的過程與人類藝術(shù)家、作家或攝影師有所不同。正如上文所述，用戶的初始提示會促使Midjourney基于訓(xùn)練數(shù)據(jù)生成4張不同的圖像。對從中選定的一幅予以進(jìn)一步提示可能會對后續(xù)圖像產(chǎn)生影響，盡管如此，由于無法事先預(yù)測Midjourney會創(chuàng)造什么，所以這個過程不受用戶控制?！?/p>

這些論述大同小異。美國版權(quán)局將“用戶缺乏控制力”視為否定用戶版權(quán)主張的核心理由。本文將美國版權(quán)局的上述論斷放到固定性要件下予以分析，將“缺乏控制力”理解為“最終成果不構(gòu)成對用戶獨(dú)創(chuàng)性選擇的固定”。本部分將論證：美國版權(quán)局援引Kelleyv.Chicago Park Dist案[32]Kelley v.Chicago Park Dist, 635 F.3d 290 (7th Cir.2011).來否定用戶的控制力和預(yù)見力，屬于類比不當(dāng)；在固定性問題上，更加具有可比性的是游戲畫面和演繹作品；如果超越版權(quán)法的視野，觀察專利法上發(fā)明構(gòu)成要件中“能夠?qū)嵤钡囊?，更能體會知識產(chǎn)權(quán)法對智力成果在受控客體中被固定程度的要求不高這一道理。

（一）Kelley 案不是恰當(dāng)?shù)膮⒄諏ο?/h3>

美國版權(quán)局將Kelley案中的“活花園”（living garden）作為AI繪畫的參照對象，來論證用戶對成果缺乏控制。[33]同注釋②，Re: Second Request for Reconsideration for Refusal to Register Théatre D' opéra Spatial (SR # 1-11743923581;Correspondence ID: 1-5T5320R)，第7頁。

藝術(shù)家Kelley“以浪漫的、橢圓形的花卉和木質(zhì)景觀而著稱”。他于20世紀(jì)80年代獲準(zhǔn)在美國芝加哥市中心建造了兩個名為“野花作品”（wildflower works）的巨大橢圓形花壇，每個都和足球場的面積不相上下?；▔蟹N植著當(dāng)?shù)匾吧ɑ埽苓叚h(huán)繞著碎石小道與鋼材圍欄。2004年，市政府打算拆除花壇，Kelley試圖通過主張花壇作為視覺藝術(shù)作品享有的保護(hù)作品完整權(quán)來阻礙拆除行為，但沒有得到支持。法院的否定意見來自兩方面：一方面，花壇缺乏人類創(chuàng)作（authorship），“花壇是被種植和養(yǎng)護(hù)出來，而非被創(chuàng)作出來的。一個花壇的組成要素是鮮活并且多變的，并沒有被固定下來。我們對花壇的所見所感——色彩、形狀、質(zhì)地與植物的芬芳——源自自然，而非園丁的頭腦”。另一方面，“花壇太容易發(fā)生變化，以致無法滿足最基本的固定性要求。它的外觀過于多變，以至于無論是識別客體還是認(rèn)定侵權(quán)都很困難”。[34]同注釋[32]。

美國版權(quán)局通過援引Kelley案來否認(rèn)AI繪畫作品資格的做法經(jīng)不起推敲。因為Kelley案的說理并不具有普遍意義。即便Kelley案的結(jié)論正確，它關(guān)于人的控制力的說理也存在問題，所以美國版權(quán)局不應(yīng)該用Kelley案的這部分說理來論證AI繪畫不構(gòu)成作品。畢竟，假如Kelley的設(shè)計更加具體，包含更多獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)因素，那么“活花園”未嘗不能構(gòu)成作品。我們不妨設(shè)想如下場景：Kelley首先繪制了一幅構(gòu)圖優(yōu)美、細(xì)節(jié)豐富的橢圓形油畫。接著，Kelley按照油畫布置“活花園”，油畫上的不同色塊由不同顏色的本地花卉和綠植加以表現(xiàn)。在這樣的情況下，我們能因為單株花卉和綠植是自然力的體現(xiàn)，就說整個花壇不是Kelley的創(chuàng)作嗎？我們能因為花卉和綠植不斷變化，就認(rèn)為花壇不是作品嗎？顯然不會。正確的理解應(yīng)該是：無論源自人類之外的信息量有多少，源自人類之外的信息多么多變，都不妨礙源自人類的選擇能讓成果成為作品。

從Kelley案的判決文書來看，Kelley的貢獻(xiàn)可能徘徊在思想與表達(dá)的交叉地帶。Kelley的設(shè)計點(diǎn)主要體現(xiàn)在如下四個方面：一是將花園的形狀限定為橢圓，二是將種植的內(nèi)容限定為數(shù)十種本地植被，三是安排接近中心的植物色彩更加鮮艷，四是用碎石和鋼材將花園環(huán)繞起來。從花園的照片上看，兩個橢圓形花壇并未包含任何圖案，其周圍的碎石和鋼材環(huán)繞帶也并不明顯，整個花壇就是為茂盛植被所覆蓋的橢圓區(qū)域。Kelley的花壇或許確實能給游客帶來良好的體驗，但這種美好體驗并非來自花園在結(jié)構(gòu)、配色、材質(zhì)或者其他美學(xué)方面的人為安排，而是來自其面積巨大、植被茂盛的特點(diǎn)。對于花園設(shè)計而言，橢圓形、種植本地花卉、讓植被顏色有變化以及由碎石和鋼材所環(huán)繞可能是一種基礎(chǔ)設(shè)計，將其交給Kelley私有或許會造成對公眾行動自由的不當(dāng)限制。當(dāng)然，Kelley的貢獻(xiàn)究竟是否滿足獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的要求不是本文關(guān)心的問題，本段分析意在說明Kelley案的結(jié)論與該案原告做出的具體貢獻(xiàn)有著密切聯(lián)系，并不能普遍適用于所有包含非人類因素的成果。

用戶在AI繪畫中的貢獻(xiàn)與Kelley在花壇中的貢獻(xiàn)有所不同。在兩起爭議案件中，用戶做出的貢獻(xiàn)具體程度非常高、信息量非常大。哪怕AI在用戶選擇的基礎(chǔ)上增添了大量信息，但AI的選擇只是在用戶指定范圍中進(jìn)行細(xì)化，而不是對用戶選擇的“抹殺”。大量用戶選擇被保留在最終的圖畫中，而這些選擇既不抽象，也不具有封鎖效應(yīng)，足以體現(xiàn)鮮明的個人特色。這與將“由碎石與鋼材環(huán)繞起來的彩色橢圓形花壇”交給Kelley壟斷的效果不同。因此，即便Kelley案關(guān)于花壇不是作品的結(jié)論正確，也不能得出AI繪畫一概不構(gòu)成作品的結(jié)論。

總之，對于本文關(guān)心的問題而言，我們只需要確認(rèn)AI用戶與Kelley的貢獻(xiàn)性質(zhì)在版權(quán)法上存在重大差別，就能排除Kelley案的適用。美國版權(quán)局通過引用Kelley案來否認(rèn)AI繪畫的作品資格，缺乏說服力。

（二）游戲畫面和演繹作品可作為參照對象

既然Kelley案不適合作為判斷控制力和預(yù)見性的參照，還有更恰當(dāng)?shù)膮⒄諏ο髥幔看鸢甘强隙ǖ?，那就是游戲畫面和演繹作品。

美國版權(quán)局的核心疑慮在于“難以預(yù)見、難以控制”。這種顧慮本應(yīng)容易被消除才對。無論是在游戲開發(fā)者針對游戲畫面提出版權(quán)主張的場合，還是在原著作者針對演繹作品提出版權(quán)主張的場合，主張者都不需要（實際上也不可能）證明自己對爭議客體的內(nèi)容具有完備的預(yù)見能力和控制能力。既然如此，當(dāng)用戶就AI繪畫提出版權(quán)主張時，憑什么要求用戶證明自己對繪畫內(nèi)容具有完備的預(yù)見能力和控制能力呢？

1.游戲畫面是對游戲開發(fā)者智力成果的固定

游戲畫面曾經(jīng)是固定性爭議的激烈“戰(zhàn)場”。以筆者手頭的三本美國版權(quán)法教材[35]See Alfred C.Yen & Joseph P.Liu, Copyright Law, Essential Cases and Materials, 2th Edition, West Academic Publishing,2011; Julie E.Cohen & Lydia P.Loren, Copyright in a Global Information Economy, Wolters Kluwer Law and Business, 4th Edition,2015; Jeanne C.Fromer & Christopher Jon Sprigman, Copyright Law: Cases and Materials (v3.0), Independently published, 2021.為例：在固定性部分，三本書唯一共享的案例便是Williams Electronics, Inc.v.Artic International,Inc.案[36]Williams Electronics, Inc.v.Artic International, Inc., 685 F.2d 870 (3d Cir.1982).，該案的爭議焦點(diǎn)恰好是游戲畫面的固定性。

Williams Electronics案發(fā)生在20世紀(jì)80年代，是電子游戲類案件的鼻祖之一。原告開發(fā)了一款成功的電子游戲，被告幾乎原樣照抄。原告起訴后，被告并不否認(rèn)自己抄襲，但認(rèn)為抄襲對象不構(gòu)成作品，因為原告的智力貢獻(xiàn)缺乏固定性。被告認(rèn)為，原告視聽游戲中的畫面（images）轉(zhuǎn)瞬即逝，無法“固定”，并指出，缺乏“固定性”的原因在于（玩家）每次進(jìn)入展示模式或者互動模式時，電子游戲都會產(chǎn)生或者制造出“新”畫面。[37]Ibid.

Williams Electronics案后三十余年，我國的上海耀宇文化傳媒有限公司訴廣州斗魚網(wǎng)絡(luò)科技有限公司著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案（以下簡稱“耀宇訴斗魚案”）仍將固定性作為否認(rèn)游戲開發(fā)者能就游戲畫面主張版權(quán)的理由。法院寫道：“由于涉案賽事的比賽本身并無劇本之類的事先設(shè)計，比賽畫面是由參加比賽的雙方多位選手按照游戲規(guī)則、通過各自操作所形成的動態(tài)畫面，系進(jìn)行中的比賽情況的一種客觀、直觀的表現(xiàn)形式，比賽過程具有隨機(jī)性和不可復(fù)制性，比賽結(jié)果具有不確定性，故比賽畫面并不屬于著作權(quán)法規(guī)定的作品，被告使用涉案賽事比賽畫面的行為不構(gòu)成侵害著作權(quán)?！盵38]上海市浦東新區(qū)人民法院民事判決書（2015）浦民三（知）初字第191號。

Williams Electronics案的被告、“耀宇訴斗魚案”的法官以及AI繪畫問題上的美國版權(quán)局，三者可謂思路相通。三者均認(rèn)為，由于最終的具體呈現(xiàn)形態(tài)千變?nèi)f化，所以游戲開發(fā)者或者AI用戶的貢獻(xiàn)并沒有被固定下來。所以，哪怕確實發(fā)生了抄襲行為，由于被抄襲的客體不是作品，抄襲者自然無須承擔(dān)版權(quán)侵權(quán)責(zé)任。當(dāng)然，法院有時并不會真正給予被告行動自由，而是要求被告承擔(dān)違背“誠實信用和商業(yè)道德”的反不正當(dāng)競爭法責(zé)任。這是后話，此處不表。通過Williams Electronics案和“耀宇訴斗魚案”可以看出，當(dāng)智力成果的具體展示形態(tài)存在變化時，被告會努力嘗試否定作品資格。

回到Williams Electronics案。美國聯(lián)邦第三巡回上訴法院駁回了被告的抗辯，認(rèn)定游戲開發(fā)者已經(jīng)將其創(chuàng)作固定在了游戲畫面中。法院正確地認(rèn)識到：“只要作品‘持久或穩(wěn)定到足以被復(fù)制或者以其他方式被交流的程度’，而且這種復(fù)制或者交流不是轉(zhuǎn)瞬即逝的，那么固定性要求就已經(jīng)被滿足。在此，DEFENDER（原告開發(fā)的游戲）的獨(dú)創(chuàng)影音效果反復(fù)出現(xiàn)?！@一影音作品已經(jīng)被永久實體化在存儲設(shè)備這一物質(zhì)載體之上，能夠借助其他部件被感知?！?/p>

Williams Electronics案的法官正確地認(rèn)識到智力成果的固定性不等于每次具體展示形態(tài)的固定性。即使具體展示形態(tài)不確定，其背后的智力成果卻完全可能已經(jīng)足夠定型。法院應(yīng)當(dāng)將注意力聚焦在原告貢獻(xiàn)的不變部分，而不應(yīng)聚焦在可變部分。因為法院只需要關(guān)心被主張客體是否邁過了作品構(gòu)成要件的門檻，而無需關(guān)心被主張客體之外的因素是否滿足作品構(gòu)成要件。Williams Electronics案的正確思路也體現(xiàn)在我國近年司法實踐中。例如在廣州網(wǎng)易計算機(jī)系統(tǒng)有限公司訴廣州華多網(wǎng)絡(luò)科技有限公司侵害著作權(quán)及不正當(dāng)糾紛案中，法院認(rèn)定未經(jīng)許可進(jìn)行游戲直播的被告負(fù)有版權(quán)侵權(quán)責(zé)任，從而表明法院認(rèn)為千變?nèi)f化的直播畫面已經(jīng)固定了原告的智力成果。[39]廣東省高級人民法院民事判決書（2018）粵民終137號。

從前述關(guān)于游戲畫面固定性的分析可以看出，智力成果的固定性并非一成不變，而僅僅要求足以被感知。在被感知的意義上，AI用戶的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)毫無疑問被固定在最終生成的繪畫中。在“《春風(fēng)送來了溫柔》案”中，原告輸入的提示詞包含“夢幻般的黑眼睛”“紅褐色的辮子”這兩項。如果按照美國版權(quán)局的邏輯，由于“夢幻般的黑眼睛”“紅褐色的辮子”存在無窮多的具體呈現(xiàn)形式，用戶并不能預(yù)見AI會選擇其中哪一種，所以這兩項源自用戶的選擇并未被固定在《春風(fēng)送來了溫柔》這幅畫中。問題在于，無論AI的不受控制、不可預(yù)見之處有多少，在生成內(nèi)容包含“夢幻般的黑眼睛”“紅褐色的辮子”的意義上，AI是絕對受控、可以預(yù)見的。在用戶輸入了這兩項提示詞之后，AI圖畫中的人物瞳孔只能是黑色，不可能是褐色、藍(lán)色或者綠色；發(fā)型也必然是紅褐色辮子，而不可能是黑發(fā)披肩或者金發(fā)寸頭。如果否認(rèn)AI繪畫固定了提示詞，就無法論證游戲畫面固定了游戲開發(fā)者的選擇。反之，既然承認(rèn)游戲畫面中固定了游戲開發(fā)者的選擇，就應(yīng)當(dāng)承認(rèn)AI繪畫中固定了用戶通過提示詞和參數(shù)做出的選擇。

如今想來，電子游戲的出現(xiàn)改變了人機(jī)交互的方式，人的貢獻(xiàn)在新型人機(jī)關(guān)系中不像以前那么容易被識別，所以會產(chǎn)生固定性的疑問。至少對于普通大眾而言，在電子游戲普及之前，人是具有絕對支配性的主體，機(jī)器則是受支配的客體。二者的能動性存在云泥之別，主客關(guān)系毫無爭議。電子游戲的出現(xiàn)改變了人機(jī)交互方式，人主動把對生成內(nèi)容的部分支配力讓渡給機(jī)器，以換取出其不意、棋逢對手的樂趣。盡管表面上這部分對內(nèi)容的支配力被轉(zhuǎn)移到了機(jī)器手中，但實際上機(jī)器對內(nèi)容的支配始終只能發(fā)生在人劃定的范圍之內(nèi)。美國版權(quán)局認(rèn)為用戶不能控制、不能預(yù)見這部分內(nèi)容，屬于只見表象、不見實質(zhì)的觀點(diǎn)。機(jī)器的不受控，是受控的不受控；機(jī)器生成內(nèi)容的不可預(yù)見，是可預(yù)見的不可預(yù)見；機(jī)器的所謂“隨機(jī)性”，是人所指定范圍內(nèi)的隨機(jī)性。在本文涉及的案件中，游戲畫面也好，AI繪畫也罷，都表明機(jī)器的所謂自主性其實跳不出開發(fā)者設(shè)定的游戲進(jìn)程或者用戶輸入的提示詞。美國版權(quán)局只看到機(jī)器這個“孫悟空”的神通，沒能看到用戶設(shè)定的“五指山”的約束。就此而言，美國版權(quán)局“透過現(xiàn)象看本質(zhì)”的能力比不上Williams Electronics案中的法官。

2.演繹作品是對原著的固定

從原著與演繹作品的關(guān)系之中，我們同樣能夠加深關(guān)于固定性的理解。

原著有沒有被固定在演繹作品中呢？答案是肯定的。因為假如原著沒有被固定在演繹作品中，就談不上演繹作品對原著的利用，自然也就不需要接受原著作者（此處以“作者”替代“權(quán)利人”，下同）的控制。而中外版權(quán)法都規(guī)定，使用演繹作品時必須取得原著作者的許可，這意味著任何演繹作品都構(gòu)成對原著的固定。

那么，原著作者對演繹作品的預(yù)見能力和控制能力有多高呢？答案是，并不需要太高，遠(yuǎn)不至于需要達(dá)到精確預(yù)見的程度。針對同一部小說改編的多部影視作品，可能相去甚遠(yuǎn)。原著作者對其中任何一部影視作品都不可能達(dá)到充分預(yù)見、充分控制的程度，而必然會在其中看到意料之外的因素。2022年，《野性的呼喚》第6次被搬上大屏幕。在這一版電影中，小說中冷酷無情的叢林法則變成了溫情脈脈的團(tuán)隊協(xié)作。如果杰克·倫敦在世，估計會在電影中發(fā)現(xiàn)諸多自己意料之外的情節(jié)與情緒。然而這絲毫不妨礙電影構(gòu)成對小說的固定。諸如此類的例子不勝枚舉。莊羽能夠告倒郭敬明，瓊瑤能讓于正承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，以及“金庸訴江南案”被正確定性為著作權(quán)侵權(quán)糾紛，無不意味著原著作者并不需要擁有高度的預(yù)見力和控制力，就能讓自己的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)被固定在演繹作品之中。假設(shè)版權(quán)法將演繹權(quán)建立在原著作者能夠充分預(yù)見并控制演繹作品的基礎(chǔ)之上，那相當(dāng)于架空了演繹權(quán)。演繹權(quán)是促成原著作者與后續(xù)創(chuàng)新者合作的制度橋梁，倘若要求原著作者對后續(xù)演繹全部親力親為，一則不現(xiàn)實，二則不必要，三則相當(dāng)于剝奪原著作者從后續(xù)創(chuàng)作中獲得收益的機(jī)會。因此，中外版權(quán)法都不要求原著作者對演繹作品的具體形態(tài)有充分的預(yù)見力和控制力。

同一部原著在不同演繹作品的具體呈現(xiàn)形態(tài)千變?nèi)f化。演繹作品之間的差異是可變部分，這部分信息量可能很大，但并不妨礙原著的固定性。因為當(dāng)我們討論原著是否被固定在演繹作品中時，我們關(guān)心的不是變化的部分，而是不變的部分；不是原著作者在演繹作品中沒有做出貢獻(xiàn)的部分，而是原著作者在演繹作品中做出貢獻(xiàn)的部分。裁判者在分析被告是否侵犯原告的演繹權(quán)時，只需“以不變應(yīng)萬變”，即聚焦原告做出貢獻(xiàn)的信息，而不必關(guān)心被告做出貢獻(xiàn)的信息。因為被告做出的貢獻(xiàn)再大，也只是在權(quán)利限制環(huán)節(jié)通過“轉(zhuǎn)換性使用”來考慮的問題，而不是在權(quán)利客體環(huán)節(jié)否認(rèn)原告作品固定性的因素。

原著與演繹作品“一對多”的關(guān)系再次證明：作品不等于作品的具體呈現(xiàn)形態(tài)，作品的固定性不等于作品具體呈現(xiàn)形態(tài)的固定性。用演繹作品具體呈現(xiàn)形態(tài)千變?nèi)f化來否認(rèn)原著的固定性，屬于對象認(rèn)識錯誤。

在美國版權(quán)局看來，AI用戶無法預(yù)見具體生成內(nèi)容這一事實阻礙了用戶就生成內(nèi)容提出版權(quán)主張。在“《黎明的扎里亞》案”中，美國版權(quán)局認(rèn)為：“用戶無法預(yù)見Midjourney具體輸出這一事實使得Midjourney在版權(quán)法意義上不同于藝術(shù)家使用的其他工具。（與攝影相比）Midjourney的用戶并不對初始或者最終生成的圖片享有同樣的控制?！钡菑脑c演繹作品的關(guān)系來看，原著作者無法預(yù)見每部演繹作品具體形態(tài)這一事實并不能用來否認(rèn)原著作者就演繹作品享有的版權(quán)。美國版權(quán)局沒有對預(yù)見性程度做出任何解釋，也沒有考慮原著作者對“預(yù)見性不高”的演繹作品能夠行使控制權(quán)這一事實，就徑直以用戶對AIGC的預(yù)見性不高為由否定了用戶針對AIGC的版權(quán)主張，在邏輯上存在疏漏。

在“《黎明的扎里亞》案”中，美國版權(quán)局還認(rèn)為：“Kashtanova女士這樣的用戶大概需要花費(fèi)超過一年的時間來把構(gòu)思轉(zhuǎn)換為符合她頭腦中預(yù)設(shè)的圖像，因為用戶們需要生成數(shù)以百計的中間圖像。”美國版權(quán)局的邏輯是：通過強(qiáng)調(diào)用戶難以獲得理想圖像這一現(xiàn)象，來凸顯AI不受控制這一結(jié)論。然而，用戶需要通過反復(fù)嘗試才能獲得理想圖像這一事實，最多只能證明用戶控制AI生成結(jié)果需要付出努力，而不能證明AI不受控。以小說改編電影為例：小說作者很可能需要與不止一位潛在的電影改編者洽談，才能找到相對理想的改編者。甚至很有可能即便小說作者付出大量精力進(jìn)行篩選，電影改編者仍然不合他意。但這絲毫不妨礙我們承認(rèn)小說作者對電影的控制。恰恰相反，只要小說作者不滿意，電影制片人便不能創(chuàng)作固定了小說內(nèi)容的電影。小說作者的“挑三揀四”不僅不能用于否認(rèn)他對電影內(nèi)容的控制，反而是他享有控制力的證據(jù)。同理，AI用戶的“挑三揀四”也不能用來否定用戶對內(nèi)容的控制力，反而是彰顯用戶控制力的證據(jù)。無論AI的內(nèi)容生成能力多么驚人，最終能被呈現(xiàn)給公眾的、產(chǎn)生社會價值的內(nèi)容，都只能是被用戶選定、符合用戶期待、反映用戶預(yù)期的內(nèi)容。

有讀者可能會提出疑問：既然原著作者不是演繹作品的作者，做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的用戶憑什么能成為AI繪畫的作者呢？實際上，如果我們將演繹作品視為廣義上的合作作品，那么原著作者當(dāng)然是演繹作品的作者，正如任何一位合作作者都是合作作品的作者一樣。只不過，由于著作權(quán)法技術(shù)性地將演繹作品和狹義合作作品進(jìn)行了區(qū)分，為二者設(shè)置了不同的權(quán)屬規(guī)則，所以表面上，原著作者似乎不是演繹作品的作者。

演繹作品與狹義合作作品的區(qū)別在于它們有著不同的“合作”規(guī)則。對于演繹而言，合作體現(xiàn)為先后兩個階段獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的客觀融合，不包含參與各方之間的合作合意。演繹行為的發(fā)生、演繹作品的出現(xiàn)，不以原著作者的合作意圖為前提。而對于狹義合作創(chuàng)作而言，合作不僅體現(xiàn)為各方智力成果的客觀融合，而且包含各方之間達(dá)成的創(chuàng)作合意。若是缺乏將己方獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)與他人獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)融合在一起的處分意愿，則最終成果中無論是否包含多方的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)，都不是合作作品，各方所實施的也不是共同創(chuàng)作行為。

只有理解了合作作者的處分意愿，才能理解他受到的限制。2020年《著作權(quán)法》第14條第2款規(guī)定：“合作作品的著作權(quán)由合作作者通過協(xié)商一致行使；不能協(xié)商一致，又無正當(dāng)理由的，任何一方不得阻止他方行使除轉(zhuǎn)讓、許可他人專有使用、出質(zhì)以外的其他權(quán)利，但是所得收益應(yīng)當(dāng)合理分配給所有合作作者?！薄安坏米柚埂币辉~清晰地傳遞出合作作者在支配合作作品時受到的限縮。在法律指定的情況下，合作作者的排他權(quán)從主觀定價的財產(chǎn)規(guī)則型降格為客觀定價的責(zé)任規(guī)則型[40]關(guān)于兩類權(quán)利的區(qū)別，See Guido Calabresi & A.Douglas Melamed, Property Rules, Liability Rules, and Inalienability: One View of the Cathedral, 85 Harvard Law Review 1089 (1972).，“縮水”不可謂不厲害。

對比之下，原著作者和演繹作者的排他權(quán)更為完整。當(dāng)演繹作者未經(jīng)許可利用演繹作品時，原著作者完全可以要求停止侵權(quán)。盡管演繹作品中同時包含原著作者的貢獻(xiàn)和演繹作者的貢獻(xiàn)，但他們各自享有可以主觀定價的財產(chǎn)規(guī)則型排他權(quán)。他們只需要在博弈中達(dá)成合作，而不需要接受法律強(qiáng)加的合作。正是在此意義上，演繹與狹義合作創(chuàng)作之間存在明顯的規(guī)則分野。

演繹與狹義合作創(chuàng)作之間的規(guī)則分野，還體現(xiàn)在作品登記制度上。合作作者可以被登記為合作作品的作者，原著作者卻不能被直接登記為演繹作品的作者。這是因為原著容易單獨(dú)登記，單個合作作者的貢獻(xiàn)卻不能。加之原著的登記足以為原著作者帶來針對演繹作品的排他權(quán)，所以在綜合考慮可操作性與管理成本之后，著作權(quán)法在登記技術(shù)上將演繹作品與狹義合作作品略作區(qū)別對待是合理的制度安排。

回到疑問的核心：原著作者是不是演繹作品的作者？答案是肯定的。前述分析指出了著作權(quán)法區(qū)別對待二者的理由，但這些理由只涉及排他權(quán)強(qiáng)度與登記層面的技術(shù)問題，而不影響原著作者享有演繹作品排他權(quán)強(qiáng)度這一核心命題。前述分析表明，原著作者針對演繹作品享有的排他權(quán)甚至強(qiáng)于單一合作作者針對合作作品享有的排他權(quán)。顯然原著作者享有的這種完整排他權(quán)系原始取得，而原著作者在演繹作品中的作者身份便是原始取得排他權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。

本文以演繹作品為參考，只是因為演繹行為最容易讓人理解固定性的要求不高，而不是因為其他多方參與生成內(nèi)容的行為不能作為參考。讀者大可將原著在演繹作品中被固定的分析運(yùn)用到其他場景下，例如對單一合作作者的貢獻(xiàn)在合作作品中的固定性進(jìn)行分析。各種具體場景下的分析將殊途同歸地表明著作權(quán)法對固定性的要求并不高。即使對己方貢獻(xiàn)在最終成果中的具體呈現(xiàn)形式缺乏盡善盡美的預(yù)見和控制，參與方也足以宣稱己方貢獻(xiàn)被固定在最終成果之中。所以，美國版權(quán)局以用戶不能完全預(yù)見和控制AI繪畫的具體呈現(xiàn)形態(tài)為由否認(rèn)用戶獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)在AI繪畫中被固定，進(jìn)而否認(rèn)用戶是作者的推理，令人難以認(rèn)同。

（三）以專利法上的“能夠?qū)嵤睘閰⒄?/h3>

本部分，讓我們把目光移至鄰近的專利法領(lǐng)域，看看在先創(chuàng)新者就在后創(chuàng)新主張權(quán)利的門檻究竟是高還是低。

理論上，在后發(fā)明只要落入權(quán)利要求保護(hù)范圍，就受在先發(fā)明人（此處以“發(fā)明人”指代“權(quán)利人”，下同）排他權(quán)的約束。換言之，在先專利權(quán)利要求范圍中的任意發(fā)明，都可以被視為在先發(fā)明人的發(fā)明，達(dá)到“能夠?qū)嵤钡牡夭健?/p>

所謂“能夠?qū)嵤?，意味著本領(lǐng)域普通技術(shù)人員（POSITA）在閱讀說明書后能夠制造或者使用專利。這條原理從字面上不難理解，落實起來卻相當(dāng)有難度。難度在于如何判斷在先發(fā)明如何使得改進(jìn)發(fā)明“能夠?qū)嵤?。在先專利?quán)利要求的范圍可能非常寬泛，不僅包含在先發(fā)明人實際完成的發(fā)明（典型最佳實施例），而且包含改進(jìn)發(fā)明。既然是改進(jìn)發(fā)明，其中必然包含對于在先發(fā)明而言“非顯而易見”的成分。這樣來看，專利法的要求豈非自相矛盾？一方面，在先發(fā)明必須披露到讓本領(lǐng)域普通技術(shù)人員“能夠?qū)嵤痹诤蟀l(fā)明的地步；另一方面，在后發(fā)明又不能“顯而易見”到只要掌握在先發(fā)明就“能夠?qū)嵤钡牡夭?。來自在先專利“能夠?qū)嵤钡囊笈c來自改進(jìn)發(fā)明“非顯而易見”的要求之間明顯存在張力。緩解這一張力是專利法裁判者面臨的挑戰(zhàn)。

鑒于本文并非討論專利充分公開的論文，故對這一問題不再進(jìn)一步展開，僅簡要呈現(xiàn)專利法摸索出來的授權(quán)門檻。簡而言之，“能夠?qū)嵤钡拈T檻不高。實踐中，當(dāng)技術(shù)方案的創(chuàng)造性不存在疑問時，充分公開很少成為阻礙授權(quán)的因素。這意味著針對落入權(quán)利要求的改進(jìn)發(fā)明而言，盡管在先專利不能讓本領(lǐng)域普通技術(shù)人員實施改進(jìn)專利，改進(jìn)人仍然必須接受在先發(fā)明人的支配，唯有獲得在先發(fā)明人許可之后才能充分開發(fā)改進(jìn)發(fā)明的商業(yè)價值。當(dāng)在后發(fā)明的價值遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過在先發(fā)明的價值時，低門檻的“能夠?qū)嵤币蠛芸赡茏尮姙楦倪M(jìn)發(fā)明人抱不平——在先發(fā)明人自己或許沒有能力做出改進(jìn)發(fā)明，卻憑借在先發(fā)明的有限貢獻(xiàn)掌控在后發(fā)明的商業(yè)化潛力。說得好聽，這可以稱為“四兩撥千斤”；說得不好聽，大概會被視為“挾持”和“敲竹杠”。但專利法百年以來的實踐偏偏允許在先發(fā)明“以小博大”。除非在先發(fā)明人的排他權(quán)會給在后發(fā)明帶來不成比例的負(fù)擔(dān)，例如通過披露一個實施例來壟斷整個mRNA疫苗的后續(xù)研發(fā)，[41]In re Wright, 999 F.2d 1557 (1993).否則專利法通常允許在先發(fā)明人針對那些他既沒有預(yù)見，也無力做出的改進(jìn)發(fā)明主張專利權(quán)。與專利法權(quán)利客體環(huán)節(jié)的其他要件——尤其是創(chuàng)造性——相比，充分公開是一項適用謹(jǐn)慎的要件。當(dāng)它果真發(fā)揮作用、成為拒絕授權(quán)的理由時，往往會引發(fā)巨大爭議。在2023年的Amgen Inc.v.Sanofi案中，美國聯(lián)邦最高法院以不滿足“能夠?qū)嵤睘橛煞裾J(rèn)技術(shù)方案構(gòu)成專利，便是現(xiàn)成的例子。[42]Amgen Inc.v.Sanofi, 143 S.Ct.1243 (598 U.S.594 2023).在專利權(quán)客體構(gòu)成要件體系中，“能夠?qū)嵤钡恼?dāng)性基礎(chǔ)與排除效果，遠(yuǎn)遠(yuǎn)比不上創(chuàng)造性要件。絕大多數(shù)具備創(chuàng)造性的發(fā)明都可以輕而易舉地邁過“能夠?qū)嵤钡拈T檻。專利法并沒有對在先發(fā)明人的預(yù)見能力和控制能力提出高不可攀的要求。

反觀版權(quán)法領(lǐng)域，作品的固定性要件即便存在，也不應(yīng)該設(shè)定過高門檻。尤其當(dāng)我們將專利法與版權(quán)法作為兩套完整的分析框架進(jìn)行對比，更應(yīng)當(dāng)?shù)贸霭鏅?quán)法上固定性門檻不能太高的結(jié)論。筆者曾經(jīng)提出著作權(quán)法“寬進(jìn)寬出”的分析框架，指出版權(quán)侵權(quán)案件中的被告有廣闊的免責(zé)空間，尤以權(quán)利限制環(huán)節(jié)的合理使用一般條款為保障。與之相比，專利侵權(quán)案件中的被告如果不能在權(quán)利客體環(huán)節(jié)否定技術(shù)方案受保護(hù)的地位，一旦以生產(chǎn)經(jīng)營為目的實施了受控行為，便幾乎只能“坐以待斃”。因為專利法上并不存在與版權(quán)合理使用相對應(yīng)的彈性免責(zé)條款，而只有適用前提相對明確的免責(zé)事由[43]參見2020年《專利法》第75條。和程序門檻極高的強(qiáng)制許可[44]參見2020年《專利法》第53條至第63條?？少Y利用。此外，專利法甚至沒有獨(dú)立發(fā)明例外，體現(xiàn)了殘酷的“先到先得”“贏家通吃”特征。盡管專利領(lǐng)域有過關(guān)于專利合理使用[45]See Maureen A.O'Rourke, Toward a Doctrine of Fair Use in Patent Law, 100 Columbia Law Review 1177 (2000).或者反向等同原則[46]Robert P.Merges & Richard R.Nelson, On the Complex Economics of Patent Scope, 90 Columbia Law Review 836, 847(1990).的討論，但這些擴(kuò)大專利法后端免責(zé)出口的討論至少在現(xiàn)階段缺乏實踐意義[47]參見蔡曉東：《反向等同原則——美國專利字面侵權(quán)抗辯的利器》，載《科技與法律》2012年第2期，第80頁。。在現(xiàn)行專利法下，權(quán)利客體環(huán)節(jié)適當(dāng)收窄，在某些場合確有必要性，能夠防止在先發(fā)明給范圍寬廣的在后發(fā)明帶來不成比例的負(fù)擔(dān)。在專利法免責(zé)出口稍窄的意義上，我們可以容忍其授權(quán)入口也適當(dāng)收窄。

然而，版權(quán)法并不存在專利法上的顧慮。與專利權(quán)相比，版權(quán)的寬度至少受到來自兩個方面的嚴(yán)重限制：一是獨(dú)立創(chuàng)作例外，二是靈活的合理使用條款。二者使得版權(quán)名為對世財產(chǎn)權(quán)，實則對被告行為的具體方式高度敏感，版權(quán)法的適用效果常常與行為法并無二致。在免責(zé)更為容易的情況下，專利法上原本已經(jīng)不高的授權(quán)門檻自然會相應(yīng)降到更低。以此觀之，連專利法都沒有對在先發(fā)明人的預(yù)見能力和控制能力提出高要求，版權(quán)法更不應(yīng)該對做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)者的預(yù)見能力和控制能力提出過高要求。承認(rèn)用戶做出獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的AI繪畫構(gòu)成作品不可怕，公眾行動自由并不會受到過度限制。喜歡太空歌劇院題材的公眾大可自行運(yùn)用Midjourney生成圖片。且不說Midjourney不會生成相同的圖片，就算生成了相同的圖片，只要被告能夠證明自己沒有抄襲，而是獨(dú)立創(chuàng)作，仍然不構(gòu)成侵權(quán)。進(jìn)而言之，即使被告挪用了原告的圖片，在滿足合理使用的情況下，被告既無須事先征得許可，也無須事后支付報酬；在滿足法定許可的情況下，被告只須支付法定許可費(fèi)，而無須停止使用。諸多豁免責(zé)任或者減輕責(zé)任的途徑使得原告享有的版權(quán)在市場競爭環(huán)境下只能帶來對應(yīng)其獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)投入的回報。甚至在被告既沒有獨(dú)立創(chuàng)作，也不構(gòu)成獨(dú)立許可，還不能適用法定賠償時，法院還可以通過嚴(yán)格把握“實質(zhì)性相似”判斷以及維持適度的損害賠償來尋求原被告之間的利益平衡。支持智力貢獻(xiàn)者獲得合理回報，難道不正是版權(quán)法的主要目標(biāo)？

總之，美國版權(quán)局以AI不可控為由拒絕為用戶做出獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的作品進(jìn)行版權(quán)登記的做法欠缺說服力。

四、思想／表達(dá)二分法：文本輸入可以轉(zhuǎn)換為美術(shù)表達(dá)

美國版權(quán)局否認(rèn)AI繪畫是作品的第三項理由與思想／表達(dá)二分法相關(guān)。美國版權(quán)局及其支持者認(rèn)為，用戶做出的選擇——包括提示詞、參數(shù)和渲染模型——只是思想，不構(gòu)成繪畫中的表達(dá)。

美國版權(quán)局的反對意見可分為量和質(zhì)兩個方面：從量上看，用戶選擇過于簡單，信息量太少；從質(zhì)上看，用戶選擇不構(gòu)成“傳統(tǒng)表達(dá)元素”，因而無論選擇的量有多大，都只能作為思想。本部分首先進(jìn)行一般性論述，指出表達(dá)的門檻并不高，繼而回應(yīng)美國版權(quán)局在量和質(zhì)兩個方面的顧慮。

（一）從思想邁入表達(dá)的分界線并非遙不可及

美國版權(quán)局并不否認(rèn)用戶做出了一些選擇，但認(rèn)為這些選擇不足以構(gòu)成表達(dá)。按照美國版權(quán)局的分析思路，表達(dá)對于AI用戶而言是一個難以企及的目標(biāo)。然而，在適用思想／表達(dá)二分法時，我們首先需要明確下述原則：從思想邁入表達(dá)的分界線并非遙不可及。

在莊羽訴郭敬明等侵犯著作權(quán)糾紛案中，郭敬明的《夢里花落知多少》沒有原樣抄襲莊羽的《圈里圈外》，只抄襲了基本故事架構(gòu)。[48]北京市高級人民法院民事判決書（2005）高民終字第539號。如果按照美國版權(quán)局的邏輯，盡管郭敬明的《夢里花落知多少》背后有著來自莊羽的選擇，但由于這些選擇在《夢里花落知多少》中的具體呈現(xiàn)形式取決于郭敬明，所以這些選擇不能算作莊羽的表達(dá)。所謂莊羽的表達(dá)只能是莊羽在郭敬明的小說中直接決定的、被讀者從表層所感受到的信息。問題在于，如果沒有挪用莊羽的表達(dá)，郭敬明就不應(yīng)該承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。從郭敬明承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任倒推，被挪用的信息構(gòu)成莊羽的表達(dá)。畢竟，如果只有原封不動地抄襲才算挪用原告的表達(dá)，那么思想／表達(dá)二分法中的“表達(dá)”就應(yīng)該很容易確認(rèn)才對，漢德法官就不應(yīng)該發(fā)出思想／表達(dá)的分界線“過去沒被找到、未來也很難找到”的感嘆[49]Nichols v.Universal Pictures Corp.45 F.2d 119 (2d Cir.1930).。如果只有原封不動才能體現(xiàn)原告的表達(dá)，那么版權(quán)侵權(quán)就應(yīng)當(dāng)限于字面侵權(quán)，而實際上非字面侵權(quán)的例子比比皆是。照片背后的構(gòu)圖與曝光組合參數(shù)，海報的構(gòu)圖[50]Steinberg v.Columbia Pictures Industries, Inc., 663 F.Supp.706 (S.D.N.Y.1987).，小說背后相對抽象的情節(jié)組合[51]陳喆（瓊瑤）訴余征（于正）等侵害著作權(quán)糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2015）高民（知）終字第1039號。，甚至計算機(jī)軟件背后的結(jié)構(gòu)、順序與組織（structure, sequence and organization, SSO）[52]Google LLC v.Oracle Am., Inc., 141 S.Ct.1163 (2021).，都是相對抽象的信息，都被法院認(rèn)定為版權(quán)法保護(hù)的作品。這說明法院認(rèn)可具體表達(dá)背后相對抽象的選擇同樣構(gòu)成表達(dá)。版權(quán)法承認(rèn)的表達(dá)歷來可以從表面的具體信息穿透到背后不那么具體的信息，我們沒有理由相信這條原則在AIGC領(lǐng)域突然失靈。在美國版權(quán)局能就表達(dá)在傳統(tǒng)案件和AI繪畫案件中的明顯差異給出邏輯連貫的解釋之前，關(guān)于用戶沒有貢獻(xiàn)表達(dá)的說法都缺乏說服力。

表達(dá)的門檻不高逐漸獲得越來越多人的認(rèn)同。已經(jīng)有相當(dāng)多過去被認(rèn)為只能屬于思想的智力成果逐漸被認(rèn)為有可能構(gòu)成表達(dá)，例如在“金庸訴江南案”中，一審法院認(rèn)為“脫離了具體故事情節(jié)的人物名稱、人物關(guān)系、性格特征的單純要素，往往難以構(gòu)成具體的表達(dá)”，從而認(rèn)為被告沒有挪用作品，承擔(dān)的不是著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任而是不正當(dāng)競爭責(zé)任。[53]查某訴楊治等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣東省廣州市天河區(qū)人民法院民事判決書（2016）粵0106民初12068號。二審法院予以糾正，確認(rèn)被告須承擔(dān)著作權(quán)侵權(quán)責(zé)任。[54]林樂怡訴楊治等著作權(quán)侵權(quán)及不正當(dāng)競爭糾紛案，廣州知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2018）粵73民終3169號。二審判決指出：小說中的表達(dá)不止一種形式，故事情節(jié)固然是表達(dá)，但由人物姓名、人物關(guān)系和性格特征構(gòu)成的組合同樣是表達(dá)。江南盡管沒有在小說情節(jié)層面抄襲金庸的表達(dá)，但在人物姓名、人物關(guān)系和性格特征組合層面抄襲的內(nèi)容已經(jīng)構(gòu)成表達(dá)。與一審法院關(guān)于“表達(dá)”的嚴(yán)苛態(tài)度相比，二審法院的認(rèn)定明顯更加彈性，以開放的心態(tài)將表面上不那么傳統(tǒng)的信息成果解釋為“表達(dá)”，從而避免“作品”成為一個高不可攀的概念。早在Nicholsv.Universal Pictures Corporation案中，漢德法官就指出，爭議客體被勾勒得越清楚，就越可能獲得保護(hù)。[55]同注釋[49]。從前述被認(rèn)定為“表達(dá)”的案件觀之，“充分描述”并非遙不可及。既然金庸被抄襲的元素組合能夠構(gòu)成“充分描述”的表達(dá)，提示詞自然也應(yīng)該具備被認(rèn)可為“充分描述”表達(dá)的可能性。

除了以“金庸訴江南案”為代表的作品元素挪用案件之外，還存在許多過去被視為“思想”的信息成果逐漸取得“表達(dá)”地位的情形，例如古籍點(diǎn)校和游戲規(guī)則。這一趨勢符合筆者倡導(dǎo)的著作權(quán)法“寬進(jìn)寬出”特征，值得肯定。筆者曾經(jīng)指出，著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)采取“寬進(jìn)寬出”結(jié)構(gòu)，維持作品構(gòu)成要件的彈性，以便將不斷出現(xiàn)的非傳統(tǒng)智力成果吸納到著作權(quán)法的結(jié)構(gòu)性分析框架中，充分發(fā)揮圖式的認(rèn)知經(jīng)濟(jì)性。[56]參見蔣舸：《知識產(chǎn)權(quán)法與反不正當(dāng)競爭法一般條款的關(guān)系——以圖式的認(rèn)知經(jīng)濟(jì)性為分析視角》，載《法學(xué)研究》2019年第2期，第118頁。根據(jù)“寬進(jìn)寬出”理念，思想與表達(dá)之間的分界線不應(yīng)當(dāng)被設(shè)置得過高。對于那些不容易被他人再次創(chuàng)作出來的小概率信息成果，原則上應(yīng)當(dāng)視為表達(dá)，除非它對后續(xù)社會福利開發(fā)存在明顯封鎖作用或者屬于純技術(shù)領(lǐng)域。

（二）用戶輸入可能構(gòu)成表達(dá)

“表達(dá)的門檻不高”在AIGC場景下的落實意味著用戶輸入被認(rèn)定為表達(dá)的門檻也不高。因此，本文自然而然地認(rèn)為用戶輸入的提示詞和參數(shù)等信息有可能構(gòu)成表達(dá)。畢竟，按照“寬進(jìn)寬出”的理念，既然“《太空歌劇院》案”和“《黎明的扎里亞》案”中的用戶輸入都包含了用戶的大量選擇，又不會對后續(xù)創(chuàng)作產(chǎn)生封鎖作用，而且不屬于純技術(shù)領(lǐng)域，就理應(yīng)將他們納入著作權(quán)法的結(jié)構(gòu)性分析框架之中。否則，法律體系仍然需要為了激勵用戶而另起爐灶，設(shè)計一套圖式來解決利益分配問題（或者用寬泛模糊的《反不正當(dāng)競爭法》第2條來解決問題）。這種做法舍近求遠(yuǎn)，于實體利益判斷上無增益，于認(rèn)知經(jīng)濟(jì)上有損失，沒有理由支持。然而，美國版權(quán)局并不這樣認(rèn)為。在美國版權(quán)局看來，AI用戶的輸入只能算作思想，不構(gòu)成表達(dá)。本文嘗試?yán)斫馄漕檻]，然后加以反駁。

美國版權(quán)局采取該立場的理由之一在于，它傾向于將用戶輸入的絕對信息量想象得比較小。

為了解釋如何通過提示詞生成內(nèi)容，《版權(quán)登記指南》舉例道，“用戶可以向文本生成系統(tǒng)發(fā)出如下指令：‘寫一首莎士比亞風(fēng)格的版權(quán)法詩歌’”。[57]同注釋⑦，第16192頁。通過這個例子，美國版權(quán)局希望表明“提示詞是思想而不是表達(dá)”。針對這個特定的例子，美國版權(quán)局關(guān)于思想／表達(dá)二分界限的判斷是正確的。用戶在上述提示詞中做出的選擇僅僅包括“體裁為小說”“主題是版權(quán)”“體現(xiàn)莎士比亞風(fēng)格”三項，這三項選擇作為整體所承載的信息量很少，被不同主體不約而同生產(chǎn)出來的概率比較大，若允許其被獨(dú)占，容易對后續(xù)創(chuàng)作產(chǎn)生封鎖效應(yīng)，因此將其認(rèn)定為思想符合既有版權(quán)法的邏輯。如同引言所述，通過這種屬于“思想”范疇的簡單提示詞產(chǎn)出的AIGC是否以及如何配置獨(dú)占權(quán)，不在本文的關(guān)心范疇。本文贊同就這一特定的簡單提示詞而言，既有版權(quán)規(guī)則的適用結(jié)果是AIGC不構(gòu)成作品。

然而，上述“不構(gòu)成作品”的結(jié)論僅僅針對提示詞非常簡單、落入“思想”范疇的情形，不能被推廣到所有AIGC。針對不同提示詞，理應(yīng)存在不同結(jié)論。然而，美國版權(quán)局在就提示詞的性質(zhì)進(jìn)行分析時，并沒有詳加區(qū)別，而是將不同性質(zhì)的提示詞組合雜糅在一起。例如在“《黎明的扎里亞》案”中，美國版權(quán)局舉了三個關(guān)于提示詞組合的假想例來說明提示詞生成圖畫的過程。這三個假想例按順序分別是“可愛的迷你恐龍幼兒園咖啡品鑒師，3D，逼真，細(xì)節(jié)豐富”“耳朵低垂的白兔，彩虹背景，可愛、乖巧、開心”“紫色的可愛恐龍寶寶莎士比亞寫戲劇”。[58]同注釋②, Zarya of the Dawn (Registration # VAu001480196)，第6-7頁。在這三個假想例中，第二個最有可能落入思想范疇，第一個和第三個則離表達(dá)的范疇稍微近一些，因為這兩個提示詞組合包含數(shù)項個性化特征明顯的用戶選擇，能夠在相當(dāng)程度上喚起讀者心中模糊的視覺呈現(xiàn)形態(tài)。尤其對于熟悉Midjourney風(fēng)格的用戶來說，他們在輸入第一個和第三個假想例時，心目中預(yù)設(shè)的成果與Midjourney最終產(chǎn)生的成果之間很可能有相當(dāng)大的關(guān)聯(lián)度。這意味著用戶正是比照心目中Midjourney最可能產(chǎn)生理想結(jié)果的方式“反向工程”出了提示詞，這些提示詞正是指引特定AI工具產(chǎn)出特定視覺表達(dá)的手段。不管怎樣，即使第一個和第三個假想例中的提示詞組合本身沒有越過從思想到表達(dá)的邊界，至少從舉例中可以看到美國版權(quán)局對提示詞組合的理解具有兩個特點(diǎn)：一是它傾向于把提示詞組合想象得簡短抽象，二是它不針對具體的提示詞組合展開分析，而是一概而論。

美國版權(quán)局的假想例并不符合《黎明的扎里亞》和《太空歌劇院》的創(chuàng)作過程?！短崭鑴≡骸繁澈蟮奶崾驹~輸入多達(dá)“至少624次”，如此多提示詞組成的信息成果包含大量的表達(dá)細(xì)節(jié)，其精細(xì)程度與美國版權(quán)局的假想例之間明顯存在差別，此不贅述。我們重點(diǎn)看看《黎明的扎里亞》的創(chuàng)作過程。

Kashtanova指出，她針對一幅圖做出的提示可以包含很大的信息量，包括一個場景描述（一位叫Raya的全息白人老婦人，Raya有卷曲的頭發(fā)，她在一艘宇宙飛船內(nèi)），一些與情感和風(fēng)格相關(guān)的指示（星際迷航飛船、Raya是一個全息影像、八角渲染、電影感、高度詳細(xì)、虛幻引擎）。用戶還會限定輸出格式（--ar 16 : 9, --iw 4），以及通過技術(shù)選項修改服務(wù)采取的生成路徑（-seed 1234）。不僅如此，用戶輸入中還包括多張既有圖片。在獲得以上所有輸入后，Midjourney才生成了最終被采納的“Raya全息影像”。針對這幅圖片，用戶的各種輸入中包含大量的表達(dá)要素。單就提示詞而言，“白人”“老婦人”“星際迷航飛船”“全息圖像”“虛幻引擎”“電影感”“16∶9”等都包含了視覺表達(dá)要素。所有這些視覺表達(dá)要素的總和，絲毫不亞于一幅攝影作品中來自攝影師的表達(dá)，與《版權(quán)登記指南》中簡單抽象的“寫一首莎士比亞風(fēng)格的版權(quán)法詩歌”不可同日而語。

美國版權(quán)局將用戶輸入認(rèn)定為思想的理由之二，可能在于它認(rèn)為用戶貢獻(xiàn)的相對比例較低。美國版權(quán)局將用戶比作委托人，將用戶輸入比作委托人指示被委托人創(chuàng)作一首莎士比亞風(fēng)格的版權(quán)法詩歌。通過這一類比，美國版權(quán)局或許不僅希望說明用戶輸入的絕對信息量少，而且希望說明用戶貢獻(xiàn)的相對份額不高。本文在獨(dú)創(chuàng)性分析部分已經(jīng)指出，作品資格和作者身份只與貢獻(xiàn)的絕對量相關(guān)，而與相對份額無關(guān)。只要絕對量跨過了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)門檻，相對份額是高還是低在所不問。

上述原則在委托創(chuàng)作的場景下同樣適用?！拔袆?chuàng)作”這一描述本身并不等于發(fā)出指示的一方必然不能取得作者身份。委托人能否取得共同作者身份，取決于他是否滿足成為共同作者的條件，而不取決于他是否有可能被描述成一個委托人。在現(xiàn)實生活中，共同創(chuàng)作、演繹創(chuàng)作、委托創(chuàng)作、職務(wù)創(chuàng)作等各種多主體創(chuàng)作場景之間的區(qū)別并非涇渭分明。一名有可能被描述成委托人的主體究竟是法律意義上的委托人還是共同作者，需要針對具體情況具體分析。

成為共同作者的門檻并不高，委托人通常能夠輕松邁過門檻，成為共同作者。與委托人相較，AI用戶在對成果的支配力以及貢獻(xiàn)程度上，都處于更容易受到產(chǎn)權(quán)優(yōu)待的地位，因此如果以委托創(chuàng)作為參照系，結(jié)論應(yīng)該是AI用戶容易取得作者身份。在美國法上，關(guān)于共同作者身份的認(rèn)定存在兩種標(biāo)準(zhǔn)。根據(jù)Goldstein的“可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)”，不僅整體成果必須具有可版權(quán)性，而且每個主張作者身份的參與者都必須分別做出了滿足作品構(gòu)成要件的貢獻(xiàn)；根據(jù)Nimmer的“微不足道標(biāo)準(zhǔn)”，只要整體成果具有可版權(quán)性，那么每個參與者并不一定需要做出滿足作品構(gòu)成要件的貢獻(xiàn)，只需要做出“多于一個詞或者一行話的貢獻(xiàn)”即可。兩種觀點(diǎn)中，Goldstein的標(biāo)準(zhǔn)要求相對更高，但并不高于Feist標(biāo)準(zhǔn)。Nimmer的標(biāo)準(zhǔn)則非常低，甚至當(dāng)主張者的貢獻(xiàn)在分離狀態(tài)下不滿足作品構(gòu)成要件時，也足以為貢獻(xiàn)者帶來共同作者的身份。[59]關(guān)于兩種標(biāo)準(zhǔn)的概述，See Erickson v.Trinity Theatre, Inc., 13 F.3d 1061 (7th Cir.1994).本文采用了Goldstein的“可版權(quán)性標(biāo)準(zhǔn)”。盡管有相當(dāng)多案件采用了Goldstein的標(biāo)準(zhǔn)，但Nimmer的觀點(diǎn)也不乏擁躉。在Gaimanv.McFarlane案中，Posner法官便采納了Nimmer的觀點(diǎn)，并且提供了詳細(xì)的說理。Posner法官指出，Nimmer降低了多主體創(chuàng)作場景下的作者身份門檻，目的在于避免每個參與者的貢獻(xiàn)在分離狀態(tài)下都不滿足作品構(gòu)成要件，但結(jié)合起來作為整體卻滿足作品構(gòu)成要件的尷尬情況。此時若采Goldstein的標(biāo)準(zhǔn)，將出現(xiàn)“沒有作者的作品”。[60]Gaiman v.McFarlane, 360 F.3d 644 (7th Cir.2004).Nimmer教授和Posner法官的顧慮是切實存在的。本文無意就共同作者的門檻問題進(jìn)行深入評述，但前述爭論至少表明：成為共同作者的門檻并非高不可攀。在委托創(chuàng)作的場景下，委托人的指示和建議并不需要滿足太高的門檻就有可能奠定共同作者的身份。至于在實踐中，立法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)有可能基于反公地悲劇的考慮、合作意圖的欠缺或者對交易成本的擔(dān)憂，實際上將權(quán)利集中在少數(shù)主體手中，從而迫使部分徘徊在版權(quán)保護(hù)邊緣的參與者積極通過合同條款來澄清自己的作者地位或者利潤分配方案，這可以理解。但在理論上，合作作者的門檻并非高不可攀這點(diǎn)應(yīng)該能夠成立。既然在人與人合作的場景下，單個主體獲得作者身份的門檻都不高，那么在人與機(jī)器“合作”的場景下，人取得作者身份的門檻至少不應(yīng)更高才對。

有人可能會提出，即使某些提示詞組合能夠成為表達(dá)，參數(shù)設(shè)置也不能構(gòu)成表達(dá)，理由在于參數(shù)設(shè)置落入操作方法范疇，而操作方法就其本質(zhì)而言不受著作權(quán)法保護(hù)，哪怕獨(dú)創(chuàng)性很高，結(jié)論也不會改變。從過去關(guān)于游戲規(guī)則可版權(quán)性的爭論上看，這種觀點(diǎn)會贏得相當(dāng)數(shù)量的支持。但筆者曾在“游戲規(guī)則有可能構(gòu)成作品”的相關(guān)論述中詳細(xì)討論過該問題[61]參見蔣舸：《認(rèn)知經(jīng)濟(jì)性視角下的游戲規(guī)則作品資格》，載《版權(quán)理論與實務(wù)》2022年第12期，第28頁；蔣舸：《法院有義務(wù)替游戲規(guī)則侵權(quán)人進(jìn)行規(guī)避設(shè)計嗎？》，載《版權(quán)理論與實務(wù)》2023年第6期，第31頁。，在此僅作簡述。

盡管參數(shù)具備一定的功能性，但這并不妨礙參數(shù)成為用戶表達(dá)的一部分。理由有三：第一，從著作權(quán)法承認(rèn)計算機(jī)軟件構(gòu)成文字作品開始，著作權(quán)法就不再能夠?qū)⒉僮鞣椒ㄅ懦谕?。計算機(jī)軟件盡管具備文本的表象，但本質(zhì)上是復(fù)雜的技術(shù)。而且軟件作品的受保護(hù)范圍并不限于表層代碼，而是深入到代碼背后的“表達(dá)”，這更加說明受著作權(quán)法保護(hù)的軟件作品具有強(qiáng)烈的技術(shù)屬性，與操作方法密不可分。第二，即使拋開計算機(jī)軟件這一“異類”，傳統(tǒng)類型的作品也包含操作方法面向。例如五線譜可以被視為演奏方法，劇本可以被視為表演方法，而攝影作品中受保護(hù)的“構(gòu)圖、光圈快門組合”更是操作方法屬性的強(qiáng)烈體現(xiàn)。原樣復(fù)制固然構(gòu)成對攝影作品表達(dá)的抄襲，挪用特定照片的選材、構(gòu)圖、曝光組合后拍攝出與之實質(zhì)相似的照片，同樣構(gòu)成對攝影作品表達(dá)的抄襲。可見，由選材、構(gòu)圖和曝光組合作為整體形成的表達(dá)，不僅具有視覺美感的面向，而且具有操作方法的面向。如果一項信息成果只要可以被描述為操作方法就不能被認(rèn)定為作品，那么人們很難理解攝影作品的保護(hù)范圍為什么不限于原樣照抄，而是能拓展到實質(zhì)性相似的照片。第三，與著作權(quán)法“寬進(jìn)寬出”理論在其他場景下的適用一致，假如將任何與操作方法沾邊的信息成果都從著作權(quán)法中排除出去，那么這類信息成果的利益平衡就需要通過其他分析框架來實現(xiàn)。既然沒有理由表明其他分析框架表現(xiàn)更佳，那么充分利用著作權(quán)法提供的成熟分析框架就是認(rèn)知經(jīng)濟(jì)性最高、最為理智的選擇。

總之，如果我們正確適用思想／表達(dá)二分法，那么提示詞和參數(shù)等用戶輸入構(gòu)成的組合完全有可能構(gòu)成表達(dá)。

（三）文本表達(dá)可以轉(zhuǎn)化為美學(xué)表達(dá)

美國版權(quán)局否認(rèn)用戶作者身份的另一項理由是用戶沒有提供“傳統(tǒng)創(chuàng)作元素”，或者說用戶沒有“直接”進(jìn)行創(chuàng)作。我們暫且拋開用戶輸入包含直接視覺信息不談，這種立場與著作權(quán)法既有的理論和實踐并不兼容。以下分析僅圍繞“AI文生圖”的場景展開，但分析思路也有可能適用于用戶利用AI做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的其他場合。

美國版權(quán)局關(guān)于AI用戶創(chuàng)作過程的描述頗耐人尋味。一方面，美國版權(quán)局承認(rèn)用戶做出了大量選擇；[62]在“《黎明的扎里亞》案”中，美國版權(quán)局描述了Kashtonova進(jìn)行創(chuàng)作的三個步驟（輸入提示詞、選擇圖像、調(diào)整提示詞和參數(shù)），其中每一步都包含著大量選擇。而在“《太空歌劇院》案”中，美國版權(quán)局寫道，“由于Midjourney不將文本提示視為直接指令，用戶可能需要嘗試數(shù)百次迭代，才能得到他們滿意的圖像。Allen先生的創(chuàng)作過程似乎可以描述如下：他在進(jìn)行了超過600次提示實驗、生成了數(shù)以百計（的面板）之后，最后才從4張潛在圖像中‘選定并裁剪出一個’‘可接受’的面板（panel）”。作為進(jìn)一步加工的基礎(chǔ)，美國版權(quán)局甚至直接承認(rèn)：“審查局（board）承認(rèn)輸入提示詞的過程包含有創(chuàng)造性——畢竟，作為文字作品，‘一定數(shù)量的提示詞便足以提供版權(quán)保護(hù)所需的創(chuàng)造性’?！痹谶@兩個案件中，美國版權(quán)局對Kashtanova和Allen做出了創(chuàng)造性選擇這一事實本身都沒有提出質(zhì)疑。另一方面，美國版權(quán)局不承認(rèn)這些選擇構(gòu)成表達(dá)。美國版權(quán)局認(rèn)為：“雖然Allen描述他在生成Midjourney圖像之前‘至少進(jìn)行了624次文本修正和提示詞輸入，但該過程中的各個步驟最終取決于Midjourney如何處理Allen的提示詞。”美國版權(quán)局似乎認(rèn)為只有直接而純粹的視覺要素才是表達(dá)，其背后稍微抽象一些、包含非視覺面向的要素都不是表達(dá)。美國版權(quán)局表示：“在考慮注冊申請時，版權(quán)局將詢問‘作品’是否基本上是人類的創(chuàng)作，計算機(jī)（或其他設(shè)備）僅僅是一個輔助工具，還是作品中的傳統(tǒng)創(chuàng)作元素（文學(xué)、藝術(shù)或音樂表達(dá)或選擇、安排等元素）實際上是由機(jī)器而不是人類構(gòu)思和執(zhí)行的?！盵63]同注釋⑦，第16192頁。在此，美國版權(quán)局主張根據(jù)“傳統(tǒng)創(chuàng)作元素”的產(chǎn)生主體來判斷創(chuàng)作者。如果這類元素源自人，成果就能夠被認(rèn)可為是由人類作者創(chuàng)作的、受版權(quán)保護(hù)的作品；如果這類元素源自工具，那么成果就不能被視為人類的作品，而只能是機(jī)器的產(chǎn)物。所謂“傳統(tǒng)創(chuàng)作元素”，在繪畫中指線條和色彩等能夠直接帶給人視覺體驗的元素。簡單地說，在美國版權(quán)局看來，用戶既然沒有直接提供線條和色彩方面的選擇，就不能成為美術(shù)作品的作者。

這種“只能‘畫’畫，不能‘說’畫，‘說者’無法成為‘畫者’”[64]“張偉君告訴《每日經(jīng)濟(jì)新聞》記者，AI作畫工具的使用者對AI繪圖的文字提示和描述，即使再具體，也只是文字作品的創(chuàng)作，而不是美術(shù)作品的創(chuàng)作。不同的繪畫者即便是根據(jù)同一個文字描述進(jìn)行繪畫，依然是自己獨(dú)立的美術(shù)創(chuàng)作，可以構(gòu)成各自不同的獨(dú)立美術(shù)作品?！蓖跫扬w：《熱議“AI圖片著作侵權(quán)第一判”：并非所有“人工智能生成圖片”都受法律保護(hù) 業(yè)內(nèi)人士更擔(dān)心……》，載每經(jīng)網(wǎng)2023年12月5日，http://www.nbd.com.cn/articles/2023-12-04/3146648.html.的論證至少存在以下兩個問題。

第一，文本具有強(qiáng)大的信息固定能力，能夠固定包括“傳統(tǒng)創(chuàng)作要素”在內(nèi)的各種信息?！爱嫛迸c“說”之間并不存在不可逾越的鴻溝，人們不僅可以“畫”畫，而且可以“說”畫。

美國版權(quán)局將能夠直接帶來視覺感受的線條和色彩等“傳統(tǒng)創(chuàng)作元素”與提示詞完全對立起來，正如其支持者將“畫”與“說”徹底對立起來一樣。一項行為如果是“畫”，就不能表現(xiàn)為“說”；一條信息如果被定性為“傳統(tǒng)創(chuàng)作元素”，就不會是文本。這種二元對立并不符合信息的本質(zhì)。

信息的本質(zhì)是選擇，是對不確定性的消除。作品作為信息成果，本質(zhì)是傳遞作者的選擇。只要信息的發(fā)出方與接收方共享解碼系統(tǒng)，同樣的選擇很容易通過多種形態(tài)呈現(xiàn)出來。而語言——或者說文本——是各種信息承載系統(tǒng)中最為強(qiáng)大的一種。從視覺信息到聽覺信息，從觸感信息到味覺信息。在從感受到文本的抽象過程中，有時候可能會遺漏部分細(xì)節(jié)，但這絲毫不妨礙文本天生具有描述一切的本領(lǐng)。正因如此，由“0”“1”組成的二進(jìn)制世界才具有傳遞一切、虛擬一切的強(qiáng)大能力。如果音樂不能被轉(zhuǎn)化為“0”“1”，圖畫不能被轉(zhuǎn)化為“0”“1”，傳統(tǒng)的自然語言文本不能被轉(zhuǎn)化為“0”“1”，電子世界哪來那么大的吸引力呢？當(dāng)人們打開一個JPEG文件時，相當(dāng)于是在用枯燥的“0”“1”文本指示電腦展現(xiàn)圖畫。所謂的“傳統(tǒng)創(chuàng)作信息”在JPEG中的存在形式正是文本。理論上，作者可以通過精確指揮他人調(diào)色、落筆來創(chuàng)作油畫。如果被指揮者沒有發(fā)揮任何主觀能動性，那么指揮者將成為油畫的唯一作者，這幅油畫也就確實是被“說”出來而不是被“畫”出來的?？梢?，所謂“文本”與“傳統(tǒng)創(chuàng)作元素”之間不可逾越的鴻溝并不存在。美國版權(quán)局將提示詞與“傳統(tǒng)創(chuàng)作元素”對立起來的做法，不能反映文本在當(dāng)今社會信息傳遞中所具備的普遍效力。

換句話說，在線條和色彩等所謂的“傳統(tǒng)創(chuàng)作要素”中，不僅存在AI的貢獻(xiàn)，而且存在用戶的貢獻(xiàn)。線條和色彩不僅僅是視覺要素，也是非視覺要素。它們不僅傳遞視覺信息，而且傳遞各種各樣的非視覺信息。美國版權(quán)局并不反對用戶能夠就非視覺信息做出選擇，只是認(rèn)為用戶做出的非視覺選擇不波及線條和色彩層面。然而既然線條和色彩中可以包含非視覺信息，用戶能夠直接決定線條和色彩這點(diǎn)，就不應(yīng)存疑。

假如我們把“傳統(tǒng)創(chuàng)作要素”理解為各個像素的著色方案，那么這一方案絕非單獨(dú)由AI決定，而是同時由AI和用戶決定。如果用戶為自己的科幻小說設(shè)定了一個奇異世界，那里有綠色的人類、紅色的貓咪、紫色的樹木和黃色的天空，人由正方體構(gòu)成，貓由球體構(gòu)成，樹由三角錐構(gòu)成，而空中的云朵是一個個巨大的肥皂泡。此時，那些用于表現(xiàn)人的像素就只能著綠色，用于表現(xiàn)貓的像素就只能著紅色，用于表現(xiàn)樹木的線條只能是直線，用于表現(xiàn)云朵的線條只能是曲線。紅色像素的位置或許在一定區(qū)域內(nèi)可大可小，樹木邊緣的線條或許在一定范圍內(nèi)可長可短，但在表現(xiàn)人的區(qū)域內(nèi)只能是綠色，在表現(xiàn)樹木的地方只能用直線，這些色彩和線條代表的“傳統(tǒng)創(chuàng)作元素”明顯不是僅由AI所創(chuàng)作的。從合理性的概率出發(fā)，AI或許更傾向于棕色皮膚的人與圓潤柔和的樹冠，但人的自由意志才是上述線條和色彩的決定因素。用戶表達(dá)其創(chuàng)作意志的方法是輸入提示詞、參數(shù)或者圖片，而這些意志會在繪畫的各個層面得到反映，從相對抽象的主體、氛圍到相對具體的取景、構(gòu)圖甚至直接波及色彩、線條等最表層的因素。當(dāng)然，并非所有AI繪畫背后都有來自用戶的精確描述，但上述分析至少證明通過文本來傳遞視覺效果并非難事。哪怕文本中有部分信息在轉(zhuǎn)換為視覺表達(dá)的過程中有所損耗，也不妨礙轉(zhuǎn)換本身的可能性。實際上，“《黎明的扎里亞》案”中作為例子被分析的一幅畫中，就包含用戶指定的視覺色彩信息（白人老婦人）。就皮膚顏色這一“傳統(tǒng)創(chuàng)作要素”而言，提供者顯然是用戶而不是AI。

第二，美術(shù)作品的表達(dá)不等于美國版權(quán)局認(rèn)可的“傳統(tǒng)創(chuàng)作要素”。“傳統(tǒng)創(chuàng)作要素”只是美術(shù)作品表達(dá)的一部分，不能覆蓋其全部。

即使我們不考慮精確“說”畫的場景，“說”畫仍然可行，因為一幅畫中的表達(dá)遠(yuǎn)不止線條、色彩等“傳統(tǒng)創(chuàng)作元素”，而是有可能穿透到背后更為抽象的層面，而這些抽象層面有可能被提示詞“說”出來。

美國版權(quán)局對美術(shù)作品“表達(dá)”的理解相當(dāng)狹隘，僅包括貼近表層呈現(xiàn)形式的視覺元素，也就是所謂的“傳統(tǒng)表達(dá)要素”，而將色彩、線條等直觀視覺元素之外的所有獨(dú)創(chuàng)性選擇都排除在表達(dá)范圍之外。這并不符合思想／表達(dá)二分法的本意。正如小說的表達(dá)既包含精細(xì)的細(xì)節(jié)描述，也包含相對抽象的故事情節(jié)，還包含散落于小說各處的人物姓名、人物關(guān)系和人物性格組合，美術(shù)作品的表達(dá)也可以包含多個層次、多種類型的獨(dú)創(chuàng)性選擇。色彩的選擇、點(diǎn)線面的規(guī)劃固然可以成為表達(dá)，素材選擇、主題設(shè)計、故事鋪陳乃至作者期待營造的氛圍，都有可能構(gòu)成表達(dá)或者表達(dá)的組成部分。《清明上河圖》采用散點(diǎn)透視法，容納了成百上千的人物和景物，建筑、車船、花木、動物、器具、河川無所不包，戲劇沖突無處不在。有人說這是一幅畫表現(xiàn)一座城，還有人認(rèn)為這是一幅畫記錄一個時代。對于這幅美術(shù)作品，難道只有抄襲線條和色彩才算抄襲它的表達(dá)？同理，如果今人也用散點(diǎn)透視法繪制一幅“從985到996”的長卷圖畫，同樣包含了成百上千的人和成千上萬件物，講述當(dāng)代年輕人的內(nèi)卷和苦悶，難道抄襲這幅美術(shù)作品的方式僅限于抄襲它的線條和色彩？如果被告通過研究長卷，詳細(xì)記錄內(nèi)容（但沒有達(dá)到像素級精確對應(yīng)的地步），然后繪制出與人、物具體呈現(xiàn)形態(tài)有別但內(nèi)容實質(zhì)相似的圖畫，自然同樣構(gòu)成對美術(shù)作品表達(dá)的使用。美術(shù)作品的表達(dá)并不限于線條、色彩等所謂的“傳統(tǒng)表達(dá)元素”。美術(shù)作品中的表達(dá)可以具有多個層次、多重形態(tài)。美術(shù)作品所塑造的人物、講述的故事、傳遞的道理，都不是美國版權(quán)局所認(rèn)可的“傳統(tǒng)表達(dá)要素”，但都可以構(gòu)成美術(shù)作品的表達(dá)。這些相對抽象的信息，完全可以表現(xiàn)為提示詞。美術(shù)作品中的表達(dá)從最表層的純視覺要素到相對抽象但并非思想的非視覺要素，范圍可以十分寬廣。美術(shù)作品中的許多獨(dú)創(chuàng)性選擇同時傳遞視覺信息與非視覺信息，兼具“傳統(tǒng)表達(dá)要素”和文本要素雙重屬性。所以，在提示詞與“傳統(tǒng)表達(dá)要素”之間劃下涇渭分明界限的努力無法成功，以涇渭分明界限作為基礎(chǔ)也談不上可靠。

五、用戶做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)需要激勵—代結(jié)語

支持美國版權(quán)局和反對北京互聯(lián)網(wǎng)法院的觀點(diǎn)常常試圖從激勵論角度來證明AIGC無需保護(hù)。例如：“對美國的人工智能產(chǎn)業(yè)而言，美國版權(quán)法不保護(hù)人工智能生成的內(nèi)容似乎并沒有‘損害投資人的經(jīng)濟(jì)利益’‘打擊投資者信心’‘挫傷人工智能研發(fā)、投資的積極性’，并‘嚴(yán)重阻礙人工智能行業(yè)的發(fā)展’?！盵65]王遷：《再論人工智能生成的內(nèi)容在著作權(quán)法中的定性》，載《政法論壇》2023年第4期，第30頁?！敖^大多數(shù)AI生成內(nèi)容供應(yīng)量都特別大而需求量又特別少，故不具有稀缺性（不具有獨(dú)創(chuàng)性），不是財產(chǎn)（不是作品），不值得、不需要、不應(yīng)當(dāng)動用產(chǎn)權(quán)制度和社會成本予以激勵或保護(hù)，‘AI圖片首案’的審理法院理應(yīng)駁回原告的訴訟請求。”[66]熊文聰：《對全球首例“AI生成圖片受著作權(quán)保護(hù)”案的評述》，載微信公眾號“知產(chǎn)前沿”2023年12月5日，https://mp.weixin.qq.com/s/UOCCqtsjRj3nl5p2OMGpKg.

就本文所關(guān)心的用戶貢獻(xiàn)角度而言，承認(rèn)AIGC可版權(quán)性的目的不是“激勵人工智能產(chǎn)業(yè)”，效果也不是讓那些“不具有稀缺性”的成果獲得保護(hù)。當(dāng)我們認(rèn)可用戶做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的AIGC構(gòu)成作品時，激勵的對象是用戶，激勵的效果是讓具有稀缺性的用戶創(chuàng)造力得以釋放。既然法律沒有否認(rèn)攝影者在普通攝影作品中的投入需要激勵，那么用戶在運(yùn)用AI的過程中投入的時間、精力和智力資源也值得激勵。如果原告的貢獻(xiàn)果真不值一提，那么被告完全可以自行創(chuàng)作或者輕松獲得替代品，沒有必要挪用原告利用AI生成的內(nèi)容。如果用提示詞創(chuàng)作圖畫如此簡單，提示詞工程師就不會成為新興職業(yè)。實際上，獨(dú)立用AI生成一幅圖畫可能遠(yuǎn)比獨(dú)立用相機(jī)拍一張照片難得多。既然我們并不介意承認(rèn)照片的可版權(quán)性，為什么又一定要把AIGC排除在版權(quán)保護(hù)的可能性之外呢？攝影師是相機(jī)時代的“提示詞工程師”，他們的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)得到了版權(quán)法承認(rèn)，對照片的保護(hù)并沒有引發(fā)過度限制公眾自由的擔(dān)憂。同理，提示詞工程師是AI時代的“攝影師”，他們的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)也理應(yīng)得到保護(hù)。只要對侵權(quán)責(zé)任認(rèn)定的門檻把握得當(dāng)，責(zé)任承擔(dān)的力度設(shè)置合理，我們也沒有必要過于擔(dān)心承認(rèn)AIGC的可版權(quán)性會給公眾自由帶來不合理的負(fù)擔(dān)。

筆者認(rèn)為：“（AIGC可版權(quán)性）反對者的策略是釜底抽薪，直接否認(rèn)人工智能生成內(nèi)容的‘智力成果’屬性。如果這種反對的理由成立，反對者可謂‘一勞永逸’地將人工智能生成內(nèi)容排除在著作權(quán)保護(hù)范圍之外?！盵67]同注釋④，第337頁。從體育賽事直播畫面、游戲規(guī)則、游戲畫面、古籍點(diǎn)校、同人創(chuàng)作、音樂噴泉等爭議觀之，這種“釜底抽薪”“一勞永逸”的標(biāo)簽式否定極其危險，因為不加區(qū)分地將整個類型的信息成果排除在著作權(quán)法之外會在整個對應(yīng)領(lǐng)域挫敗著作權(quán)法的激勵目標(biāo)。所幸上述領(lǐng)域的理論和實務(wù)最終都回歸理性傳統(tǒng)，通過獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)這一富有生命力的制度工具將各個類型中值得激勵的客體和不值得激勵的客體區(qū)分開來。由此，大型體育賽事的轉(zhuǎn)播方、復(fù)雜游戲規(guī)則的開發(fā)者、做出大量獨(dú)創(chuàng)性貢獻(xiàn)的點(diǎn)校者、同人作品即將被拍成電影的原著作者和高質(zhì)量音樂噴泉的設(shè)計者才能獲得著作權(quán)法的激勵。至于那些用手機(jī)順手直播賽事的觀眾等沒有做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的人，自然不會因為賽事直播畫面這一大類成果具有可版權(quán)性就自動獲得著作權(quán)的激勵。承認(rèn)某類成果具有可版權(quán)性，并不等于該類成果的每個創(chuàng)作者都能受到激勵。作品構(gòu)成要件激勵的是獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的貢獻(xiàn)者。“釜底抽薪”“一勞永逸”式拒絕AIGC構(gòu)成作品的觀點(diǎn)所挫傷的正是貢獻(xiàn)了獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的用戶。

《太空歌劇院》的創(chuàng)作者Allen進(jìn)行了“至少624次提示”，《黎明的扎里亞》的創(chuàng)作者Kashtanova進(jìn)行了成百上千次試錯糾錯，如果抄襲他們的繪畫無須承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，如何保障他們始終擁有恰當(dāng)?shù)募钊ナ褂肁I來創(chuàng)作出心中理想的圖景？本文不關(guān)心AI開發(fā)者的激勵是否足夠，只關(guān)心用戶的激勵，并認(rèn)為著作權(quán)法是激勵他們貢獻(xiàn)獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)的恰當(dāng)工具。只要不能否認(rèn)用戶的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)需要激勵，“一攬子”否定AIGC可版權(quán)性的觀點(diǎn)就有必要回答如下問題：假如拋棄著作權(quán)法，我們真的能夠設(shè)計出一套更加合適的制度工具來激勵用戶做出獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)嗎？

不加區(qū)別地否認(rèn)用戶的貢獻(xiàn)將導(dǎo)致不公平的結(jié)果，即愿意嘗試新工具、創(chuàng)造新內(nèi)容的人無法獲得激勵，而那些依從慣性、停留在舊范式中生產(chǎn)舊式內(nèi)容的人反而容易獲得激勵。面對任何“一攬子”否定AIGC作品資格的觀點(diǎn)，我們都應(yīng)該從新技術(shù)的炫光中抽身后退，審視著作權(quán)法長久以來在各領(lǐng)域設(shè)定的“平易近人”的門檻，體會著作權(quán)法激勵人類創(chuàng)造力的精神。