張 鵬

內(nèi)容提要：各國在處理跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的域外法律適用問題時主要采取兩種模式，即單向域外適用模式與雙向域外適用模式。前者更多地是將知識產(chǎn)權(quán)視為一種政策性的特權(quán)，在處理域外侵權(quán)行為時往往不會發(fā)生外國的知識產(chǎn)權(quán)法被本國法院所適用的情況，但會出現(xiàn)本國知識產(chǎn)權(quán)法適用于發(fā)生在域外行為的情形；后者更多地是將知識產(chǎn)權(quán)視為一種民事權(quán)利，對于發(fā)生在域外的行為，本國法院既可能適用本國知識產(chǎn)權(quán)法律，也可能適用外國知識產(chǎn)權(quán)法律，是否發(fā)生外國法律的適用取決于一國立法對較為中立的連接點的界定。我國在立法上采取了以“被請求保護(hù)地”為連接點的雙向域外適用模式，但是在司法實踐中往往并不進(jìn)行法律選擇而是徑行適用中國知識產(chǎn)權(quán)法律。這將導(dǎo)致在司法上采取了將中國知識產(chǎn)權(quán)法律適用于域外行為的單向域外適用模式。我國應(yīng)在跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的域外法律適用問題上回歸雙向域外適用模式，并在具體糾紛裁判中豐富和明確“被請求保護(hù)地”的含義，同時設(shè)置“無所不在”侵權(quán)行為的特殊法律適用規(guī)則，限制當(dāng)事人共同選擇適用法的范圍以及確定公共秩序在準(zhǔn)據(jù)法選擇中的適用，以實現(xiàn)維護(hù)本國利益的目的。

一、問題的提出

眾所周知，當(dāng)我們在描述知識產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)屬性時，通說往往將“地域性”列入其中，即知識產(chǎn)權(quán)只能依一國的法律產(chǎn)生，又只在其依法產(chǎn)生的地域內(nèi)有效。①參見鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)法通論》，法律出版社1986年版，第166頁。將“地域性”作為知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)屬性的理由在于知識產(chǎn)權(quán)問題往往與各國的經(jīng)濟(jì)利益密切聯(lián)系，在世界各國經(jīng)濟(jì)、文化發(fā)展極不平衡的情況下，為維護(hù)本國的利益，各國在知識產(chǎn)權(quán)方面并不承認(rèn)實體上統(tǒng)一的世界性權(quán)利。知識產(chǎn)權(quán)的效力范圍僅以各國領(lǐng)域范圍為限，并不存在一國獲得的權(quán)利跨地域適用的可能性，否則將干涉其他地域在知識產(chǎn)權(quán)問題上的政策考量。②參見程嘯：《知識產(chǎn)權(quán)法若干基本問題之反思》，載《中國人民大學(xué)學(xué)報》2001年第1期，第80頁。

原則上，就知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，特別是權(quán)利產(chǎn)生的規(guī)范，各國僅在各自領(lǐng)域范圍內(nèi)通過內(nèi)國法的適用而賦予權(quán)利，不可能存在適用外國法的情形。除條約中各國須履行的義務(wù)性規(guī)則外，各國可以自主設(shè)置知識產(chǎn)權(quán)取得、喪失及變更所適用的實體與程序要件。但是在以薩維尼為代表的近代國際私法理論中，在私法領(lǐng)域內(nèi)，并不將法律的效力僅以地域范圍為限進(jìn)行理解，而是特別強(qiáng)調(diào)私法規(guī)則的普遍性。其采取的具體方法是在提煉具有中立價值的法律關(guān)系的基礎(chǔ)上，將其引導(dǎo)到最緊密聯(lián)系的實體法適用上，從而實現(xiàn)對分散于各國的獨立權(quán)利給予平等對待的目的。舉例來說，在某一動產(chǎn)位于域外的情形中，盡管由于該動產(chǎn)位于域外國家，某一主體在域內(nèi)國家不能對該動產(chǎn)行使物理意義上的支配權(quán)能，但是并不意味著在域內(nèi)的主體喪失了作為該域外動產(chǎn)權(quán)利人的地位。此種情況下，將域內(nèi)的權(quán)利（依據(jù)內(nèi)國法成立的物權(quán)）與域外的權(quán)利（依據(jù)外國法成立的物權(quán)）相區(qū)別，認(rèn)為在域內(nèi)具有效力的權(quán)利僅能依據(jù)內(nèi)國法受到保護(hù)的觀點，并不成立。其理由在于，如果依據(jù)法院地的準(zhǔn)據(jù)法，選擇適用了與動產(chǎn)物權(quán)具有最緊密聯(lián)系的法律，那么對同一法律關(guān)系實現(xiàn)了內(nèi)外法的平等適用，也就是在域內(nèi)選擇適用了域外法律，進(jìn)而承認(rèn)了該主體在域內(nèi)作為域外動產(chǎn)權(quán)利人的地位。

盡管知識產(chǎn)權(quán)法也是規(guī)范私人間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的法律規(guī)范，但是我們可以明顯觀察到知識產(chǎn)權(quán)法與其他私法規(guī)范在適用方式上存在顯著區(qū)別。知識產(chǎn)權(quán)法與其他私權(quán)性法律的本質(zhì)區(qū)別在于其地域效力原則。同樣的，該特征使得知識產(chǎn)權(quán)法體現(xiàn)了一些與公法的相似性，即在法律的適用范圍上，公法也體現(xiàn)了顯著的地域性適用特點，公法領(lǐng)域排除外國公法在一國領(lǐng)域內(nèi)適用的可能性。

在堅持知識產(chǎn)權(quán)法地域效力原則的同時，我們也需要看到，伴隨著網(wǎng)絡(luò)化的發(fā)展和國際化的深入，跨國利用知識產(chǎn)權(quán)的現(xiàn)象日益頻繁，如果仍僵化地堅守知識產(chǎn)權(quán)法的地域效力原則同樣會有損一國的利益，因此比較法上存在不少突破知識產(chǎn)權(quán)法律適用屬地性的桎梏對域外行為適用本國知識產(chǎn)權(quán)法律的實踐。國際上出現(xiàn)的突破知識產(chǎn)權(quán)地域性的實踐可能對我國造成兩個方面的影響：一方面，外國如果采取積極的域外適用政策，將其知識產(chǎn)權(quán)法律適用于我國主體在我國內(nèi)的行為，則可能損害我國利益；另一方面，我國如果采取消極的域外適用政策，消極地制裁外國主體在外國對我國知識產(chǎn)權(quán)利益的侵害，同樣可能損害我國利益。知識產(chǎn)權(quán)法的域外適用問題涉及復(fù)雜的利益考量，需要我們對作為原則的知識產(chǎn)權(quán)地域性與作為例外的域外適用政策和規(guī)則進(jìn)行深入研究。

如果從知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的既有理論和實踐來看，對這一問題的探討往往在兩個方向上發(fā)力。第一個方向是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一化。也就是通過制定知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)公約，借由最低保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的設(shè)定、國民待遇、最惠國待遇等原則的貫徹以實現(xiàn)國際保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)的提升。但是在這一方向上不可否認(rèn)的是至今除了歐盟在某些知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)崿F(xiàn)了實質(zhì)上的一體化外，其他努力仍舊是在知識產(chǎn)權(quán)地域性原則的支配下得以實現(xiàn)的。第二個方向是在堅持知識產(chǎn)權(quán)法地域性原則的基礎(chǔ)上，通過國內(nèi)法或國際法的努力來協(xié)調(diào)實現(xiàn)國際私法規(guī)則的統(tǒng)一，也就是嘗試協(xié)調(diào)各國處理含有涉外因素的知識產(chǎn)權(quán)糾紛的法律適用問題。在理論和實踐上，第二個方向中存在“管轄”“法律適用”和“外國判決的承認(rèn)和執(zhí)行”三個子問題。從現(xiàn)實結(jié)果來看，盡管在示范法層面國際上的討論十分熱烈，③主要包括：1.由美國法學(xué)會制定的《知識產(chǎn)權(quán)：跨國糾紛管轄權(quán)、法律選擇和判決原則》（以下簡稱“ALI原則”），中文翻譯參見美國法學(xué)會編：《知識產(chǎn)權(quán)沖突法原則》，杜濤譯，北京大學(xué)出版社2020年版。2.由歐洲馬克斯普朗克知識產(chǎn)權(quán)沖突研究小組制定的《知識產(chǎn)權(quán)沖突法通則》（以下簡稱“CLIP原則”），中文翻譯參見美國法學(xué)會編：《知識產(chǎn)權(quán)沖突法原則》（附錄一），杜濤譯，北京大學(xué)出版社2020年版。3.由日韓學(xué)者共同提出的《關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的國際司法原則》以及由日本學(xué)者提出的《知識產(chǎn)權(quán)國際裁判管轄、準(zhǔn)據(jù)法以及外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行的立法案》［木棚照一編『知的財産の國際私法原則研究：東アジアfk（x）の日韓共同提案』（成文堂，2012年）］，中文翻譯參見美國法學(xué)會編：《知識產(chǎn)權(quán)沖突法原則》（附錄二），杜濤譯，北京大學(xué)出版社2020年版。4.由日本學(xué)者提出的《知識產(chǎn)權(quán)國際裁判管轄、準(zhǔn)據(jù)法以及外國判決的承認(rèn)與執(zhí)行的立法案》［河野俊行編『知的財産権と渉外民事訴訟』（弘文堂，2010年）］（以下簡稱“透明化項目”）。5.由國際法協(xié)會知識產(chǎn)權(quán)和國際私法委員會制定的《知識產(chǎn)權(quán)和國際私法京都準(zhǔn)則》（Committee on Intellectual Property and Private International Law, Guidelines on Intellectual Property and Private International Law, Annex to Resolution 6/2020, the 79th Conference of International Law Association, 13 December 2020）。但是在規(guī)范層面三個子問題基本未能實現(xiàn)最低限度的國際協(xié)調(diào)。各國往往出于自身利益的考量而各行其是，因此難免導(dǎo)致他國利益的受損。如何設(shè)定恰當(dāng)?shù)闹R產(chǎn)權(quán)國際私法規(guī)范關(guān)涉一國利益的實現(xiàn)，因此特別需要審慎對待和全面研究。其中，就跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的管轄問題筆者已發(fā)表專題論文進(jìn)行了研究，④參見張鵬：《跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的民事訴訟管轄規(guī)則研究》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2022年第1期，第14-35頁。本文將集中就跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的法律適用問題進(jìn)行研究。

在具體探討跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的法律適用問題前，有必要明確本文涉及的幾個基礎(chǔ)概念。⑤相關(guān)概念的區(qū)分，參見中川丈久「行政法の域外適用：國內(nèi)法にとっての國境の流動性、およsh統(tǒng)合的tí域外適用論にxiiiXIVて」神戸法學(xué)年報32卷（2018年）179-183頁。其一，本文中的“域外”主要指：國家的領(lǐng)域之外發(fā)生的行為（包含不作為）、域外的主體或財產(chǎn)。只有在包含域外因素的情況下才有討論域外適用的必要性。其二，本文所用“適用”主要是指：對于域外的行為、主體或財產(chǎn)適用一國國內(nèi)法的可能性（applicability）。其中需要區(qū)分“適用可能性”與“適用結(jié)果”（as applied）。“適用結(jié)果”是一個純內(nèi)國法問題，但“適用可能性”則具有國際法因素。其三，如果國際法上不存在特別限制，那么推定各國存在“規(guī)范管轄權(quán)”（prescriptive jurisdiction），可以自由決定將本國法域外適用或在本國法院適用外國法等問題。其四，此處所謂的“規(guī)范管轄權(quán)”是指國家在實體上確定權(quán)利義務(wù)關(guān)系的權(quán)限。其中國家可以通過法律的形式，也可以通過法院判決的形式使權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生變動。域外適用的問題不僅包括“規(guī)范管轄權(quán)”的問題，一旦一國確定了國內(nèi)法具有適用于域外的行為、主體或財產(chǎn)的可能性，在獲得適用結(jié)果的過程中還必然發(fā)生對其他事項的管轄可能性，這些統(tǒng)稱為“執(zhí)行管轄權(quán)”（executing jurisdiction）。執(zhí)行管轄權(quán)是在規(guī)范管轄權(quán)的基礎(chǔ)上才會產(chǎn)生的事項，相比于規(guī)范管轄權(quán)來說，執(zhí)行管轄權(quán)的實效性往往取決于國與國之間的純實力因素，一般認(rèn)為執(zhí)行管轄權(quán)應(yīng)嚴(yán)格遵守屬地主義限制，如限制一國在未經(jīng)他國政府同意的情況下跨境進(jìn)行執(zhí)法活動。綜上所述，本文所要探討的“域外法律適用”是指一國通過何種模式對域外的行為、主體或財產(chǎn)行使規(guī)范管轄權(quán)以及適用可能性問題。

二、跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛域外法律適用的兩種模式

通過觀察知識產(chǎn)權(quán)法律之外的其他部門法領(lǐng)域，我們可以發(fā)現(xiàn)這樣的特點，即一國法院在處理具有涉外因素的刑事或行政法律關(guān)系時，并不會發(fā)生法律選擇的問題，而是徑行采取外國公法不適用的態(tài)度，同時也會考慮本國法律是否可以適用于域外的行為、主體或財產(chǎn)之上。具體來說，刑事領(lǐng)域中存在諸如屬人主義、保護(hù)主義、普遍主義等的探討，這導(dǎo)致我國刑法的適用范圍并不限于我國的主體或僅在我國境內(nèi)發(fā)生的行為。這樣的特點在諸如稅法、反壟斷法、證券法、個人信息保護(hù)法等具有行政管制因素的經(jīng)濟(jì)行政法上亦有體現(xiàn)。在經(jīng)濟(jì)行政法律中，當(dāng)外國的主體或行為對本國產(chǎn)生效果時，往往會依據(jù)效果原則，考慮將本國法律適用于域外的行為或主體。⑥對“效果原則”也存在認(rèn)為其屬于“屬地主義”范圍內(nèi)的理解，即并不要求犯罪或違法行為的全部構(gòu)成要件事實均發(fā)生在一國領(lǐng)域范圍內(nèi)，只要是構(gòu)成要件事實的一部分，如實行行為、結(jié)果、因果關(guān)系等只要一部分發(fā)生在一國領(lǐng)域內(nèi)就可以依據(jù)“屬地主義”適用一國法律予以制裁。前田雅英『刑法総論講義（第5版）』（東京大學(xué)出版會，2011年）78-79頁參照。

與此相對照，我們也可以發(fā)現(xiàn)，在民事法律領(lǐng)域不存在類似于刑事法律或行政法律的思維模式，即不存在一律排除外國法在本國的適用可能性，且存在將本國民事法律進(jìn)行域外適用的情況。在處理民事案件時，國內(nèi)法院既可能適用國內(nèi)法，也可能適用外國法。

那么，如果通過準(zhǔn)據(jù)法選擇了適用外國法，是否意味著外國法在本國發(fā)生了域外適用呢？事實上，國際私法領(lǐng)域并不是采取這樣的理解。這是因為通過一國的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)范將外國法轉(zhuǎn)化為本國法時，解釋適用外國法律的主體是本國法院，因此并不是外國法在域外發(fā)生效力。當(dāng)然，在國際私法中也存在排除外國法適用的原理，如果將某一規(guī)范界定為強(qiáng)制性規(guī)范，那么將徑行適用本國法而不會適用通過準(zhǔn)據(jù)法規(guī)范選擇的外國法。也就是說，在準(zhǔn)據(jù)法選擇模式下，存在強(qiáng)制將本國法適用于域外行為或主體的情況。

將上述公私法在處理適用于具有涉外因素的主體和行為時所體現(xiàn)的不同特點套用于知識產(chǎn)權(quán)法領(lǐng)域，我們可以觀察到以下現(xiàn)象。一方面，由于知識產(chǎn)權(quán)法在性質(zhì)上介于公法與私法之間，在將知識產(chǎn)權(quán)更多地視為一種政策性的特權(quán)并強(qiáng)調(diào)其地域性時，往往會效仿公法處理具有涉外因素案件的實踐，采取一種所謂的“單向域外適用模式”，即不會發(fā)生外國知識產(chǎn)權(quán)法被本國法院所適用的情況，但會出現(xiàn)本國知識產(chǎn)權(quán)法在本國法院適用于發(fā)生在域外的行為的情況。另一方面，在將知識產(chǎn)權(quán)更多地視為一般的民事權(quán)利時，往往會采取所謂的“雙向域外適用模式”，也就是既可能發(fā)生本國法院將本國的知識產(chǎn)權(quán)法適用于發(fā)生在域外的行為，也可能發(fā)生在本國法院適用外國的知識產(chǎn)權(quán)法處理發(fā)生在外國的行為。是否發(fā)生上述法律適用取決于一國立法對較為中立的連接點的界定，以及一國司法實踐對該連接點的解釋。

以下將以比較典型的單向域外適用模式與雙向域外適用模式實踐為例，⑦有研究將兩種模式命名為“域外適用模式”和“準(zhǔn)據(jù)法模式”，本文與其所采取的命名不同，但實質(zhì)相同。前田実紀(jì)「著作権法におけtf域外適用アSSローチと準(zhǔn)拠法アSSローチ」國際私法年報14號（2012年）168頁參照。介紹兩種模式的主要特點，以期在學(xué)理上歸納這兩種模式在跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的現(xiàn)實意義。

（一）單向域外適用模式的實踐

美國的實踐比較典型地體現(xiàn)了知識產(chǎn)權(quán)法的單向域外適用模式。在美國法上，“屬地主義推定”原則（presumption of territoriality）是一般性的原則，如果從域外適用的角度論述這一原則，也就是存在“反域外適用推定”原則（presumption against extraterritoriality）⑧該原則亦見于《美國對外關(guān)系法重述（第四次）》第203條［Restatement (Fourth) of the Foreign Relations Law of the United States§203 (Am.L.Inst.2018)］。美國法律域外適用的歷史源流與現(xiàn)代發(fā)展的詳盡介紹，參見孫南翔：《美國法律域外適用的歷史源流與現(xiàn)代發(fā)展——兼論中國法域外適用法律體系建設(shè)》，載《比較法研究》2021年第3期，第171-180頁。。在這種理念的指導(dǎo)下，除非美國國會明確指出某一立法具有域外適用的效力，否則司法不能突破立法在效力上的地域性限制。美國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域一般是極其嚴(yán)格地遵守“反域外適用推定”原則。具體體現(xiàn)為：在管轄問題上，即使美國法院具有對人管轄權(quán)，但如果糾紛僅涉及外國知識產(chǎn)權(quán)，那么，美國法院基本會排除對事管轄權(quán)。同時美國法院即使承認(rèn)了管轄權(quán)，也基本不會進(jìn)行準(zhǔn)據(jù)法的選擇，僅會考察是否滿足美國實體法上域外適用的情形，從而排除外國法在美國法院的適用。當(dāng)然，這種單向域外適用模式直接導(dǎo)致了美國法在管轄問題和法律適用問題上的混同：若在實體法上美國法具有域外適用的領(lǐng)域，則美國法院會行使對事管轄權(quán)；若在實體法上美國法不具有域外適用的領(lǐng)域，則美國法院會拒絕行使對事管轄權(quán)。這種判斷模式明顯區(qū)別于大陸法系國家獨立區(qū)分管轄問題與法律適用問題的實踐。⑨管轄問題與法律適用問題的界分也可以從立法管轄與司法管轄的界分角度思考，參見宋曉：《域外管轄的體系構(gòu)造：立法管轄與司法管轄之界分》，載《法學(xué)研究》2021年第3期，第171-191頁。

盡管在大的方向上，美國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的實踐體現(xiàn)了單向域外適用的特點，但是由于知識產(chǎn)權(quán)各領(lǐng)域具有特異性的立法宗旨和理念，在具體操作上仍存在一定的差異，在貫徹權(quán)利的地域性與法律域外適用的范圍上存在不同的考量。以下將集中在知識產(chǎn)權(quán)主要涉及的專利、版權(quán)、商標(biāo)以及商業(yè)秘密四個領(lǐng)域探討美國法在單向域外適用大方向上的具體部門法實踐，以期呈現(xiàn)各部門法的特異性。⑩本部分內(nèi)容參考了張晶博士的整理，參見張晶『グロー（Ⅲ）FI化時代の知的財産権の抵觸法的考察：屬地主義fk（x）政策衡量へ』（名古屋大學(xué)法學(xué)博士論文，2018年），載名古屋大學(xué)網(wǎng)站，https://nagoya.repo.nii.ac.jp/?action=pages_view_main&active_action=repository_view_main_item_detail&item_id=26475&item_no=1&page_id=28&block_id=27, 2024年1月1日訪問。

1.專利領(lǐng)域

專利領(lǐng)域是最為嚴(yán)格執(zhí)行地域性原則的領(lǐng)域。美國《專利法》第271條（a）款指出“除本法另有規(guī)定外，在專利權(quán)存續(xù)期間內(nèi)，未經(jīng)許可，禁止在美國境內(nèi)生產(chǎn)、使用、銷售或許諾銷售專利產(chǎn)品，或向美國境內(nèi)進(jìn)口專利產(chǎn)品”，明確將美國專利權(quán)的效力范圍限制于“美國境內(nèi)”。

事實上，在美國于1952年制定成文專利法之前，美國聯(lián)邦最高法院已通過判例的形式明確了這一原則。在1856年的Brownv.Duchesne案?Brown v.Duchesne, 60 U.S.183, 195-196 (1856).中，美國聯(lián)邦最高法院就表明：“議會所制定的法不可超出美國地域范圍而發(fā)生效力，專利權(quán)人的權(quán)利和排他之利用是因法而產(chǎn)生的權(quán)利，因此也不能超越法所受到的限制。美國管轄領(lǐng)域外的使用行為并不侵害美國專利權(quán)。”在Deepsouth案?Deepsouth Packing Co.v.Laitram Corp., 406 U.S.518 (1972).中，美國聯(lián)邦最高法院依舊否定了專利法的域外效力。該案中，Laitram擁有撥出蝦背腸線工具的美國專利，Deepsouth在美國境內(nèi)生產(chǎn)了該工具的零部件，但是并未在美國境內(nèi)進(jìn)行組裝就直接出口外國。美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，只有完成零部件的組裝才構(gòu)成專利法上的制造，由于該案中涉案行為不構(gòu)成制造，所以不侵害美國專利權(quán)。

可以發(fā)現(xiàn)，如果嚴(yán)格貫徹地域性原則，就會出現(xiàn)權(quán)利保護(hù)的漏洞。例如，Deepsouth案中在美國國內(nèi)生產(chǎn)并出口零部件的行為極大地助長了在外國組裝專利產(chǎn)品的行為，而這些產(chǎn)品又存在通過不法渠道回流美國市場的可能性。盡管在侵權(quán)產(chǎn)品進(jìn)口時可以予以管制，但是對此種行為的預(yù)先管制往往更能發(fā)揮預(yù)防侵權(quán)的功能，提高美國專利權(quán)保護(hù)的實效性。然而，在立法沒有明確授權(quán)的情況下，司法只能嚴(yán)格執(zhí)行美國專利法的地域性，不能通過司法予以突破。

從實踐情況的梳理來看，美國專利法僅在五種情況下突破地域性原則而產(chǎn)生域外適用的效力。這些突破或存在明確的立法授權(quán)，或在案例中存在嚴(yán)格的論證，都是例外性質(zhì)的，而不是抽象地將美國專利法進(jìn)行域外適用。以下簡介這五個具體的域外適用領(lǐng)域。

第一種情況是零部件的出口行為。如上所述，由于Deepsouth案表明美國專利法因受地域性限制而可能在權(quán)利保護(hù)方面存在漏洞，1984年美國專利法修改導(dǎo)入了第271條（f）款規(guī)定，將為了在外國組裝而出口零部件的行為視為侵權(quán)。該規(guī)定并不是專利間接侵權(quán)的規(guī)定，而是通過立法創(chuàng)設(shè)了一個直接侵權(quán)的類型。即使如此，對該條規(guī)定的解釋仍采取十分謙抑的態(tài)度。例如，在Microsoft Corp.v.AT & T Corp.案?Microsoft Corp.v.AT & T Corp., 550 U.S.437 (2007).中，法院指出，出口侵害專利權(quán)的軟件主盤的行為不屬于第271條（f）款的對象行為。專利法的域外適用條款為例外情況，因而應(yīng)限定解釋。

第二種情況是零部件的進(jìn)口行為。美國《專利法》第271條（b）款規(guī)定了積極誘導(dǎo)（active inducement）侵權(quán)。如果誘導(dǎo)行為在美國外進(jìn)行，而直接侵權(quán)行為在美國內(nèi)進(jìn)行，那么外國的誘導(dǎo)行為人將被判定承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。?鈴木將文「複數(shù)國に（xi）ftfktf行為と特許権侵害に関XIIItf予備的考察」名古屋大學(xué)法政論集255期（2014年）568頁。

第三種情況是發(fā)生在境外的許諾銷售行為。在Transocean Offshore Deepwater Drilling,Inc.v.Maersk Contrs.USA, Inc.案?Transocean Offshore Deepwater Drilling, Inc.v.Maersk Contrs.USA, Inc., 617 F.3d 1296 (Fed.Cir.2010).中，許諾銷售行為的發(fā)生地在美國境外，對于此種行為，只要可以設(shè)想到產(chǎn)品將來會在美國境內(nèi)銷售，那么境外的許諾銷售行為仍受到美國專利法的規(guī)制。此處的許諾銷售，不限于在許諾銷售時點已經(jīng)生產(chǎn)制造專利產(chǎn)品的情形，甚至包括在許諾銷售時點之后制造專利產(chǎn)品的情形，哪怕產(chǎn)品的制造行為不受行為發(fā)生地國的專利權(quán)控制，也不影響通過美國專利法獨立規(guī)制許諾銷售的行為。

第四種情況是多主體跨境實施方法專利。?相關(guān)研究，參見管育鷹：《軟件相關(guān)方法專利多主體分別實施侵權(quán)的責(zé)任分析》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2020年第3期，第3-16頁。對于方法專利，如果要構(gòu)成美國《專利法》第271條（a）款之直接侵害，方法專利的所有步驟均須由被控侵權(quán)人實施。如果其中某一步驟由被控侵權(quán)人之外的主體實施，則要求被控侵權(quán)人與該主體之間存在一定的關(guān)系。在NTP,Inc.v.Research In Motion, Ltd.案?NTP, Inc.v.Research In Motion, Ltd., 418 F.3d 1282 (Fed.Cir.2005).中，被控侵權(quán)人在加拿大實施了涉案專利的一部分網(wǎng)絡(luò)功能，法院基于“控制或指導(dǎo)”標(biāo)準(zhǔn)（＂control and beneficial use＂ standard）判定構(gòu)成侵權(quán)。

第五種情況是損害賠償對象范圍的認(rèn)定。在WesternGeco LLCv.ION Geophysical Corp.案?WesternGeco LLC v.ION Geophysical Corp., 138 S.Ct.2129 (2018).中，WesternGeco擁有海底勘測系統(tǒng)的專利權(quán)。WesternGeco并未出售或許可該系統(tǒng)，而是使用該系統(tǒng)向客戶提供勘測服務(wù)。ION在美國制造了一項包含原告專利的系統(tǒng)組件，并將其出售給外國公司，由外國公司使用這些組件組裝勘測系統(tǒng)。WesternGeco指控ION的行為違反了美國《專利法》第271條（f）款之規(guī)定，并證明其因ION的侵權(quán)行為而損失了10份勘測合同。陪審團(tuán)認(rèn)定ION的行為違反了第271條（f）款之規(guī)定，并須根據(jù)第284條規(guī)定的損害賠償計算方式向WesternGeco支付1250萬美元的專利權(quán)使用費和9340萬美元的利潤損失。對此，ION提起上訴，認(rèn)為WesternGeco無法請求因海外訂單的流失而造成的利潤損失，美國聯(lián)邦巡回上訴法院（CAFC）推翻了地區(qū)法院的裁決，指出沒有依據(jù)將美國《專利法》第271條（f）款擴(kuò)展到涵蓋因海外訂單的流失而產(chǎn)生的利潤損失。對此，美國聯(lián)邦最高法院確定美國《專利法》第271條（f）款規(guī)制的焦點為由美國向外國的零部件供貨行為，在涉及該規(guī)定的侵權(quán)案件中應(yīng)適用第284條規(guī)定要求被告賠償WesternGeco所遭受的海外利潤損失。

2.著作權(quán)領(lǐng)域

盡管相比于專利領(lǐng)域來說，版權(quán)在權(quán)利的地域性上存在一定程度的緩和趨勢，但是美國司法實踐在版權(quán)法適用上仍堅持嚴(yán)格的“屬地主義推定”。例如，在Subafilms, Ltd.v.MGMPathe Communications Co.案?Subafilms, Ltd.v.MGM-Pathe Communications Co., 24 F.3d 1088 (9th Cir.1994) (en banc).中，針對被告從事的許可他人在美國之外銷售侵權(quán)錄影帶的行為，美國聯(lián)邦第九巡回上訴法院指出：許可他人為某一行為本身并不構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)，除非授權(quán)從事之行為構(gòu)成版權(quán)侵權(quán)時，授權(quán)人才有侵權(quán)之可能。美國版權(quán)法僅防范發(fā)生在美國領(lǐng)域內(nèi)的侵權(quán)行為，不及于任何在領(lǐng)域外之行為。因此在美國領(lǐng)域外所從事的復(fù)制發(fā)行行為，并不在美國版權(quán)法的適用范圍之內(nèi)。

3.商標(biāo)領(lǐng)域

與專利法和版權(quán)法上嚴(yán)格的屬地主義相對照，在商標(biāo)法領(lǐng)域美國并未遵循嚴(yán)格的屬地主義，而是更為廣泛地將其商標(biāo)法適用于域外行為。?更加詳盡的整理，參見劉想樹、張俊雅：《美國商標(biāo)法的域外適用及中國應(yīng)對》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（法學(xué)版）》2022年第3期，第62-74頁。在Steelev.Bulova Watch Co.案?? Steele v.Bulova Watch Co., 344 U.S.280 (1952).關(guān)于該案的研究，參見凌宗亮：《域外商標(biāo)使用行為的效力及其判斷》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2019年第12期，第48頁。（以下簡稱“Bulova”案）中，原告為美國著名的手表制造商Bulova公司，被告居住于墨西哥，在得知“Bulova”商標(biāo)并未在墨西哥注冊后，立刻在墨西哥注冊了“Bulova”商標(biāo)，同時銷售帶有“Bulova”標(biāo)志的手表。對此，原告主張被告違反美國聯(lián)邦商標(biāo)法，并請求禁令和損害賠償?shù)木葷?jì)。美國聯(lián)邦最高法院判決指出：被告的行為以及該行為所造成的效果并未限于該外國領(lǐng)域范圍之內(nèi)，“Bulova”的假冒品跨越墨西哥的國界流入了美國市場。法院考慮到被告行為對美國市場的影響，認(rèn)定盡管商標(biāo)侵權(quán)行為發(fā)生在墨西哥，但應(yīng)對其適用美國聯(lián)邦商標(biāo)法。而適用美國聯(lián)邦商標(biāo)法的實質(zhì)性理由在于：第一，美國國會對于本國國民具有較為寬泛的管轄權(quán)，該案中被告是美國國民；第二，由于在美國境內(nèi)也有手表侵權(quán)品的銷售活動，且也有消費者投訴受騙，因此被告的行為對美國市場產(chǎn)生了影響；第三，墨西哥法院宣布了被告的注冊商標(biāo)無效，因此適用美國聯(lián)邦商標(biāo)法并不與墨西哥法律相抵觸。

對于“Bulova”案提出的美國聯(lián)邦商標(biāo)法可以域外適用的三個要件，后續(xù)案例基本予以遵循，但也存在更加嚴(yán)格執(zhí)行與較為寬松執(zhí)行的不同實踐。例如，在Vanity Fair Mills,Inc.v.T.Eaton Co.案?? Vanity Fair Mills, Inc.v.T.Eaton Co., 234 F.2d 633, 643 (2d Cir.1956).? McBee v.Delica Co., Ltd., 417 F.3d 107 (1st Cir.2005).? Abitron Austria GmbH v.Hetronic International, Inc., 600 U.S.412 (2023).中，對于與“Bulova”案類似的案情，僅僅因為被告不是美國國民而是外國人，不滿足三要件中的第一要件，進(jìn)而否定了美國聯(lián)邦商標(biāo)法的域外適用。又如，在McBeev.Delica Co., Ltd.案?? Vanity Fair Mills, Inc.v.T.Eaton Co., 234 F.2d 633, 643 (2d Cir.1956).? McBee v.Delica Co., Ltd., 417 F.3d 107 (1st Cir.2005).? Abitron Austria GmbH v.Hetronic International, Inc., 600 U.S.412 (2023).中，法院則采取了較為寬泛的解釋。該案原告為著名樂隊，Cecil McBee之名稱除用于樂隊外并未授權(quán)其他商業(yè)活動。被告為日本生產(chǎn)服裝之公司，將“Cecil McBee”在日本申請注冊為商標(biāo)，并在網(wǎng)站上使用日語進(jìn)行宣傳，該網(wǎng)站在世界各國均可瀏覽。原告在日本針對被告提起無效宣告訴訟，敗訴后在美國聯(lián)邦地方法院提起侵權(quán)之訴，被駁回后在美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院提起上訴。盡管美國聯(lián)邦第一巡回上訴法院沒有支持原告的主張，但是在判斷標(biāo)準(zhǔn)上指出只要被告的行為對美國國內(nèi)存在實質(zhì)的效果（some substantial effect in the U.S.），即可適用美國聯(lián)邦商標(biāo)法。

在2023年的Abitron Austria GmbHv.Hetronic Int'l, Inc.案?? Vanity Fair Mills, Inc.v.T.Eaton Co., 234 F.2d 633, 643 (2d Cir.1956).? McBee v.Delica Co., Ltd., 417 F.3d 107 (1st Cir.2005).? Abitron Austria GmbH v.Hetronic International, Inc., 600 U.S.412 (2023).中，美國聯(lián)邦最高法院對美國聯(lián)邦商標(biāo)法的域外適用表達(dá)了較為消極的看法。該案中，被告Abitron Austria公司是一家德國公司，該公司已在原告的許可下在歐洲銷售原告Hetronic的產(chǎn)品約10年，但由于某些事件，雙方關(guān)系惡化。被告開始制造與原告的產(chǎn)品外觀完全相同的產(chǎn)品，并使用原告的商標(biāo)進(jìn)行銷售。結(jié)果，原告終止了許可協(xié)議，但被告并未停止生產(chǎn)和銷售該產(chǎn)品，從而引發(fā)了訴訟。由于被告的行為基本上只在歐洲進(jìn)行，毫無疑問侵害了原告在歐洲的商標(biāo)權(quán)，然而該案是基于美國商標(biāo)權(quán)的訴訟。一審陪審團(tuán)裁定被告應(yīng)承擔(dān)的美國聯(lián)邦商標(biāo)法下的賠償額為9600萬美元，但是被告在美國的侵權(quán)產(chǎn)品價值為170萬歐元，僅占總銷售額的3%。因此，被告上訴稱地區(qū)法院對外國行為不公平地適用了美國聯(lián)邦商標(biāo)法中關(guān)于注冊和未注冊商標(biāo)侵權(quán)的規(guī)定，但美國聯(lián)邦第十巡回上訴法院維持了地區(qū)法院的判決。對此，美國聯(lián)邦最高法院作出澄清：基于屬地主義原則存在禁止域外適用的推定，并應(yīng)根據(jù)先例，1）確定相關(guān)條款的內(nèi)容是否明確地體現(xiàn)了國會將其適用于域外的意圖，如果不是，2）進(jìn)行兩步測試，確定該條款背后的國會利益焦點，并允許在與該焦點相關(guān)的行為發(fā)生在美國境內(nèi)時適用美國法律條款。對于該案，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為：1）根據(jù)美國聯(lián)邦商標(biāo)法的規(guī)定，國會將其予以域外適用的意圖并不明確。2）國會的焦點是規(guī)制可能導(dǎo)致混淆的行為。注冊和未注冊商標(biāo)權(quán)被解釋為適用于在美國市場上使用商標(biāo)作為表明來源功能的商標(biāo)的行為。因此，美國聯(lián)邦最高法院將該案發(fā)回下級法院重審，并下令根據(jù)該解釋重新考慮侵權(quán)行為的損害賠償問題。

4.商業(yè)秘密領(lǐng)域

《美國法典》第18卷第90章第1837條中規(guī)定了對美國境外的商業(yè)秘密不當(dāng)利用行為的適用可能性：“本章之規(guī)定，在滿足下列情況下，對美國境外所發(fā)生之行為也予以適用：（1）違法行為者（offender）是美國公民或永久居住的自然人，或者根據(jù)美國或其州或政治分區(qū)的法律而組建的組織；或者（2）該違法行為（offense）所助長的行為在美國國內(nèi)發(fā)生。”

該條規(guī)定最初是在1996年美國《聯(lián)邦經(jīng)濟(jì)間諜法》制定時為使刑事措施具有域外效力而引入的。對于發(fā)生在美國境外的竊取商業(yè)秘密或經(jīng)濟(jì)間諜的犯罪行為，可以依據(jù)該規(guī)定行使刑事管轄權(quán)。在2016年美國《聯(lián)邦保護(hù)商業(yè)秘密法》（以下簡稱DTSA）制定之后，《美國法典》第18卷第90章中新增了對商業(yè)秘密不當(dāng)利用行為的民事規(guī)制措施。于是，民事措施是否具有域外適用的效力成為了爭議的焦點。從DTSA的制定過程來看，美國國會意識到應(yīng)該規(guī)制發(fā)生在境外的商業(yè)秘密不當(dāng)利用行為，因此DTSA是具有域外適用效力的。?? 山根崇邦「アetリカにおけtf営業(yè)秘密の保護(hù)（3）」知的財産法政策學(xué)研究59號（2021年）80頁參照。? Motorola Sols., Inc.v.Hytera Commc'ns Corp., 436 F.Supp.3d 1150, 1154 (N.D.Ill.2020).

在司法實踐中，對于以下兩種情況，法院承認(rèn)美國法在商業(yè)秘密領(lǐng)域具有域外適用效力：其一是對美國境外的商業(yè)秘密不正當(dāng)利用行為發(fā)布禁令；其二是對美國境外的商業(yè)秘密不正當(dāng)利用行為給予損害賠償。特別是在Motorola Solutions, Inc.v.Hytera Commc'ns Corp.案?? 山根崇邦「アetリカにおけtf営業(yè)秘密の保護(hù)（3）」知的財産法政策學(xué)研究59號（2021年）80頁參照。? Motorola Sols., Inc.v.Hytera Commc'ns Corp., 436 F.Supp.3d 1150, 1154 (N.D.Ill.2020).中，該案的被告從摩托羅拉（Motorola）馬來西亞公司挖走3名技術(shù)人員，在不當(dāng)獲取技術(shù)秘密后生產(chǎn)并銷售與摩托羅拉公司產(chǎn)品相競爭的產(chǎn)品。對此，美國伊利諾伊州北區(qū)聯(lián)邦法院指出：被告在美國境外不當(dāng)獲取摩托羅拉公司的商業(yè)秘密，并利用該商業(yè)秘密制造產(chǎn)品在美國國內(nèi)的商品交易會上宣傳、廣告和銷售的行為，明顯屬于在美國境內(nèi)從事的商業(yè)秘密利用行為，因此被告在世界范圍內(nèi)銷售產(chǎn)品的行為屬于在美國境外發(fā)生的商業(yè)秘密不當(dāng)利用行為“所助長的行為在美國國內(nèi)發(fā)生”。對于原告提出的損害賠償請求，法院認(rèn)定：被告在世界范圍內(nèi)任何場所銷售產(chǎn)品所獲得的收益均屬于不當(dāng)利益，均應(yīng)納入摩托羅拉公司逸失利益的范圍；同時，在填平性的損害賠償之外，還應(yīng)受到懲罰性賠償?shù)闹撇谩?/p>

在立法上，《2022年保護(hù)美國知識產(chǎn)權(quán)法》授權(quán)美國政府在行政執(zhí)法中可以對涉及商業(yè)秘密重大盜竊的外國人及外國實體實施制裁。[27]Protecting American Intellectual Property Act of 2022, S.1294, 117th Cong.(2022), https://www.congress.gov/117/bills/s1294/BILLS-117s1294enr.pdf.中文的詳細(xì)介紹，參見李雨峰、劉明月：《美國商業(yè)秘密法域外適用的擴(kuò)張與中國應(yīng)對——以〈2022年保護(hù)美國知識產(chǎn)權(quán)法〉為中心》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第8期，第106-114頁。

（二）雙向域外適用模式的實踐

一般大陸法系國家往往針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)規(guī)定專門的連接點，在采取雙向域外適用模式的基礎(chǔ)上，配套一系列適應(yīng)知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)特點的不同于一般侵權(quán)行為法律適用規(guī)則的特殊規(guī)定。

1.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛準(zhǔn)據(jù)法的特殊連接點選擇

大陸法系國家通常將侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法連接點設(shè)定為侵權(quán)行為地，但是在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，針對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的特點，選擇了不同于侵權(quán)行為地的連接點。其中，常見的適用于知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的連接點主要有“保護(hù)國”（where protection is sought; lex protectionis）與“被請求保護(hù)地”（for which protection is sought; lex loci protectionis）兩種。

“保護(hù)國法”之用語出現(xiàn)在《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》第5條第2款以及第6條之二第3款中。該公約官方中文譯本將其翻譯為“被要求給予保護(hù)的國家的法律”（the law of the state for whose territory protection is claimed）。對其含義的理解包括將其解釋為“法院地法”（law of the forum; lex fori）、權(quán)利的注冊登記地法或侵權(quán)地法等，其中又以“法院地法”之解釋更為主流。但是這種解釋方式將導(dǎo)致法院地本國法的域外適用，即雖然選擇了具有雙向域外適用效果的連接點，但實際上卻是采取了適用本國法的單向域外適用模式。為避免此種狀況，比較法上較多采取了“被請求保護(hù)地法”，[28]典型的如《瑞士國際私法》第110條、《關(guān)于非合同之債法律適用的第864/2007號條例》［Regulation (EC) No 864/2007 of the European Parliament and of the Council of 11 July 2007 on the Law Applicable to Non-contractual Obligations(Rome II), OJ L 199, 31.7.2007, p.40-49］（以下簡稱《羅馬Ⅱ規(guī)則》）第8條、“ALI原則”第301條、“CLIP原則”第3:601條等。以區(qū)別于“保護(hù)國法”。

關(guān)于“保護(hù)國法”（“法院地法”之解釋）與“被請求保護(hù)地法”的區(qū)別，舉例來說，假設(shè)某德文作品在中國已經(jīng)過了著作權(quán)保護(hù)期，某個中國出版商出版了該德文作品的中文譯本，后又將該中譯本銷售到德國。由于德國的著作權(quán)保護(hù)期比中國的長，故該德文作品在德國仍受著作權(quán)法保護(hù)。德文作品著作權(quán)人到中國法院起訴中國出版商，法院地自然是中國，但因為中國已不保護(hù)該作品，所以著作權(quán)人請求給予其作品保護(hù)的國家是德國，即被請求保護(hù)地為德國。[29]鄭成思：《知識產(chǎn)權(quán)論》（第3版），法律出版社2007年版，第305頁。中國法院應(yīng)適用德國法審理該中文譯本在德國的銷售行為，而不是適用保護(hù)國法（作為法院地法的中國法）審理該案件。

在采用“被請求保護(hù)地”作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的連接點后，對其還存在不同的解釋。如認(rèn)為“被請求保護(hù)地”是智力成果的利用地或?qū)嵤┑?；[30]典型的如橫溝大「知的財産に関XIIItf若干の抵觸法的考察」田村善之編『新世代知的財産法政策學(xué)の創(chuàng)成』（有斐閣，2008年）445頁?；蛘J(rèn)為“被請求保護(hù)地”為智力成果的利用或?qū)嵤┑慕Y(jié)果發(fā)生地，其中又以結(jié)果發(fā)生的市場地（market impact rule）為判斷標(biāo)準(zhǔn)。[31]典型的如河野俊行編『知的財産権と渉外民事訴訟』（弘文堂，2010年）289頁。

2.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛準(zhǔn)據(jù)法選擇的特殊規(guī)則

在確立“被請求保護(hù)地”作為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛準(zhǔn)據(jù)法選擇的連接點后，仍需要規(guī)定“被請求保護(hù)地”的例外規(guī)則以應(yīng)對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中的特殊情況。具體包括“無所不在”（ubiquitous）侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法、當(dāng)事人共同選擇適用的法與公共秩序在準(zhǔn)據(jù)法選擇中的適用三個問題。

（1）“無所不在”侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法

“無所不在”侵權(quán)行為主要是指同一行為造成的在不同法域內(nèi)的原告營業(yè)受損的情況。在此種情況下，根據(jù)通常的“被請求保護(hù)地”規(guī)則并不能得出確定的準(zhǔn)據(jù)法，會導(dǎo)致原告針對其在A國市場內(nèi)遭受的損失所提出的損害賠償請求依據(jù)A國法處理，針對其在B國市場內(nèi)遭受的損失所提出的損害賠償請求依據(jù)B國法處理。

示范法通常會針對“無所不在”侵權(quán)行為設(shè)置不同于一般知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為的連接點。例如，“ALI原則”第321條規(guī)定，法院可以綜合考量雙方當(dāng)事人居所地、關(guān)系集中地、活動和投資的范圍、活動所面向的主要市場四個要素來選擇適用與爭議具有密切聯(lián)系的一國或數(shù)國法律。同時，如果法院所選擇適用的具有密切聯(lián)系的一國法律與訴訟所涉及國家的法律在處理該問題的方式上存在差異的，由當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任。“CLIP原則”亦采取了與侵權(quán)行為有最密切聯(lián)系的法律，僅在考慮最密切聯(lián)系的要素時與“ALI原則”略有區(qū)別（“CLIP原則”第3:603條）。

（2）當(dāng)事人共同選擇適用的法

一般來說，侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法是允許當(dāng)事人在事后進(jìn)行合意變更的。例如，《日本法律適用通則法》第21條規(guī)定，侵權(quán)行為的當(dāng)事人可以在侵權(quán)行為發(fā)生后，合意變更因侵權(quán)行為而發(fā)生的債權(quán)的成立及效力所應(yīng)適用的法。根據(jù)該條規(guī)定，對于一般侵權(quán)行為，在沖突規(guī)則的選擇上允許適用當(dāng)事人自治原則。基于侵權(quán)行為所產(chǎn)生的債權(quán)債務(wù)關(guān)系一般限于金錢債權(quán)債務(wù)關(guān)系，從允許當(dāng)事人任意處分的角度看，與其他債權(quán)債務(wù)關(guān)系相比并無實質(zhì)上的區(qū)別，考慮到確保侵權(quán)行為所涉及的當(dāng)事人間的公平等因素，《日本法律適用通則法》在立法中導(dǎo)入了該條規(guī)定。[32]也存在反對在侵權(quán)行為等非合同之債的沖突規(guī)定選擇問題上導(dǎo)入當(dāng)事人自治原則的見解，如石黒一憲『國際私法の危機(jī)』（信山社，2004年）104頁。又如，《羅馬Ⅱ規(guī)則》第14條承認(rèn)雙方當(dāng)事人有選擇非合同之債準(zhǔn)據(jù)法的權(quán)利。這種法律選擇既可以事后為之，也可以事前為之。

與一般侵權(quán)行為當(dāng)事人可選擇適用法的范圍不同，在各示范法中，知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)案件的當(dāng)事人可選擇適用法律的事項范圍往往僅限于侵權(quán)的救濟(jì)方式（如禁令及損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǎ?，而不包括?quán)利的有效性、權(quán)利的內(nèi)容、保護(hù)范圍等。例如，“ALI原則”第302條規(guī)定，除了已注冊權(quán)利的有效性以及權(quán)利之存在、歸屬、可轉(zhuǎn)讓性、保護(hù)期限等事項以外，當(dāng)事人可以在包括爭議發(fā)生之后的任何時候選擇解決爭議所適用的法律?！癈LIP原則”中更是明確地限定了當(dāng)事人可選擇適用法律的范圍僅限于侵權(quán)的救濟(jì)方法（“CLIP原則”第3:606條）。

（3）公共秩序在準(zhǔn)據(jù)法選擇中的適用

在知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的準(zhǔn)據(jù)法選擇中，公共秩序應(yīng)在何種情況下適用？對此，日本最高法院在“FM信號解調(diào)器案”[33]最高裁判所2002年9月26日判決，最高裁判所民事判例集56巻7號1551頁。中作出了具體的判斷。該案中，原告在美國擁有一項名為“FM信號解調(diào)器”的發(fā)明專利（在日本沒有相同的發(fā)明專利）。被告在日本制造并出口讀卡器到美國，由被告擁有100%股權(quán)的美國子公司進(jìn)口并在美國銷售。該案中，原告主張被告美國子公司的行為侵害了其在美國的專利權(quán)，而被告將產(chǎn)品從日本出口到美國的行為違反了美國《專利法》第271條（b）款之規(guī)定，構(gòu)成對侵害美國專利權(quán)的積極誘導(dǎo)行為。對此，日本最高法院指出：“就原告主張的出口禁令和銷毀產(chǎn)品的請求應(yīng)該基于專利權(quán)注冊國的法律予以判斷，也就是說，美國作為原告專利權(quán)的注冊國，其專利法應(yīng)作為本次處理原告請求的準(zhǔn)據(jù)法。但是，適用美國法的后果（下令實施禁令或銷毀產(chǎn)品）違反了日本的公共秩序，因此美國專利法的上述規(guī)定并不適用。原告根據(jù)美國專利法提出的禁令和銷毀請求缺乏獲得支持的法律依據(jù)。”從日本法院對該案的處理來看，其將專利權(quán)注冊地法作為被請求保護(hù)地法予以適用，但是美國法在處理此問題時采取了單向域外適用模式，即對于發(fā)生在美國域外的行為（該案中為被告在不存在日本專利權(quán)的日本進(jìn)行生產(chǎn)的行為）適用美國專利法。對此單向域外適用的規(guī)定，日本法院認(rèn)為有違日本公共秩序，因此不予適用。這種做法下，法院地國的公共秩序構(gòu)成選擇適用外國法律的限制，對于外國法以單向域外適用模式處理知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的情況，不予適用該外國法，以維護(hù)本國的利益。

各示范法中也體現(xiàn)了法院地國之公共秩序作為“被請求保護(hù)地”的例外規(guī)則。例如，“ALI原則”第322條就規(guī)定：“外國法中某些規(guī)則的適用導(dǎo)致違反公共政策之結(jié)果的，應(yīng)排除其適用?！?/p>

三、我國跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛法律適用的現(xiàn)狀與路徑選擇

對于知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域到底是采取單向域外適用模式還是雙向域外適用模式的問題，不僅我國知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界與國際私法學(xué)界存在嚴(yán)重的分歧，而且知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界內(nèi)部也存在不同的看法。從大的方向上看，國際私法學(xué)界一般認(rèn)為應(yīng)采取雙向域外適用模式。[34]比較有代表性的論述，參見徐祥：《論知識產(chǎn)權(quán)的法律沖突》，載《法學(xué)評論》2005年第6期，第37-43頁；宋曉：《重思知識產(chǎn)權(quán)的地域性》，載《武大國際法評論》2022年第3期，第81頁。而在知識產(chǎn)權(quán)學(xué)界，一部分觀點主張知識產(chǎn)權(quán)涉外民事侵權(quán)案件一般不存在適用外國法律的問題，必須直接依據(jù)國內(nèi)法裁判案件，[35]參見蔣志培：《要處理好知識產(chǎn)權(quán)審判中的三個關(guān)系》，載《人民司法》2006年第1期，第9頁。另一部分觀點則主張采取準(zhǔn)據(jù)法模式，即以“被請求保護(hù)地”為連接點的雙向域外適用模式[36]比較有代表性的論述，參見吳文靈、朱理：《涉外知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系的法律適用——以涉外民事關(guān)系法律適用法第七章為中心》，載《人民司法》2012年第9期，第61頁。。

（一）我國跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛法律適用的現(xiàn)狀

1.立法模式

在跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛法律適用的立法模式上，我國采取了雙向域外適用模式，即《涉外民事關(guān)系法律適用法》為知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛規(guī)定了單獨的連接點。相關(guān)條款包括：第48條規(guī)定了“知識產(chǎn)權(quán)的歸屬和內(nèi)容，適用被請求保護(hù)地法律”；第50條規(guī)定了“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用被請求保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以在侵權(quán)行為發(fā)生后協(xié)議選擇適用法院地法律”。

從立法沿革看，涉外民事關(guān)系法律適用法草案二次審議稿曾經(jīng)針對實踐中發(fā)生較多的知識產(chǎn)權(quán)確權(quán)、轉(zhuǎn)讓、侵權(quán)等三類糾紛，分別作出了規(guī)定。[37]胡康生：《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）〉主要問題的匯報》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2010年第7期，第645頁。其中，與知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛相關(guān)的是：第51條“知識產(chǎn)權(quán)，適用權(quán)利保護(hù)地法律，也可以適用權(quán)利來源地法律”；第53條“知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)責(zé)任，適用權(quán)利保護(hù)地法律，當(dāng)事人也可以協(xié)議選擇適用法院地法律”。而在之后的審議中，“權(quán)利保護(hù)地”被修改為現(xiàn)行的以“被請求保護(hù)地”為統(tǒng)一的連接點。[38]孫安民：《全國人民代表大會法律委員會關(guān)于〈中華人民共和國涉外民事關(guān)系法律適用法（草案）〉審議結(jié)果的報告》，載《全國人民代表大會常務(wù)委員會公報》2010年第7期，第646頁。這一修改說明立法機(jī)關(guān)意識到了“權(quán)利保護(hù)地”與“被請求保護(hù)地”之間存在區(qū)別。

同時還應(yīng)該認(rèn)識到，《涉外民事關(guān)系法律適用法》并未單獨針對不正當(dāng)競爭行為規(guī)定獨立的連接點。從比較法的角度看，一些國家和地區(qū)針對不正當(dāng)競爭行為單獨制定了有關(guān)沖突規(guī)范。[39]例如，《羅馬Ⅱ規(guī)則》第6條第1款中規(guī)定：“因不正當(dāng)競爭行為而發(fā)生的非合同之債的準(zhǔn)據(jù)法，適用競爭關(guān)系或消費者的集體利益在其境內(nèi)受影響或可能受影響的國家的法律體系?！比鹗?987年12月18日《關(guān)于國際私法的聯(lián)邦法》第136條也規(guī)定，除了在存在當(dāng)事人共同的經(jīng)常居住地法時適用該經(jīng)常居住地法律的情況外（第136條第3項），因不正當(dāng)競爭而提出的請求，適用不正當(dāng)競爭行為結(jié)果發(fā)生地的市場所屬國家的法律（第136條第1項），同時，不正當(dāng)競爭行為僅僅對受害人的企業(yè)利益造成損害的，適用受害人的營業(yè)所所在地國家的法律（第136條第2項）。（參見鄒國勇譯注：《外國國際私法立法精選》，中國政法大學(xué)出版社2011年版，第170頁。）此外，1983年國際法學(xué)會在其劍橋會議上也討論了涉外不正當(dāng)競爭的法律適用問題，并建議確定不正當(dāng)競爭準(zhǔn)據(jù)法時使用一套自主的規(guī)則，其中主要以市場地為沖突規(guī)范的連接點。在其采納的《有關(guān)不正當(dāng)競爭的沖突規(guī)則》的決議中，第2條第1項規(guī)定，在某一特定市場若由于可以合理預(yù)見到具有損害效果的行為造成某一競爭者損害時，對于當(dāng)事人間的權(quán)利義務(wù)所適用的法律應(yīng)為該市場所在地國法，而不論該行為發(fā)生在該國或其他國家。

那么，應(yīng)該如何理解我國反不正當(dāng)競爭法中規(guī)定的不正當(dāng)競爭行為的準(zhǔn)據(jù)法選擇問題？本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)對其采取區(qū)別性的做法：對于《民法典》第123條認(rèn)定屬于知識產(chǎn)權(quán)客體的部分，適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于知識產(chǎn)權(quán)的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定；對于《民法典》第123條規(guī)定的客體之外的受反不正當(dāng)競爭法規(guī)制的不正當(dāng)競爭行為，適用《涉外民事關(guān)系法律適用法》中關(guān)于侵權(quán)行為的準(zhǔn)據(jù)法規(guī)定。如此，對于反不正當(dāng)競爭法中有關(guān)仿冒行為和商業(yè)秘密的規(guī)定，應(yīng)適用知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛中“被請求保護(hù)地”這一連接點。

綜上所述，在立法上，可以說我國對知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛采取了統(tǒng)一以“被請求保護(hù)地”為連接點的雙向域外適用模式。[40]在各示范法中存在不同的立法模式，如區(qū)分著作權(quán)與工業(yè)產(chǎn)權(quán)規(guī)定不同的法律適用規(guī)則的代表是“ALI原則”，而“CLIP原則”則對這兩者不做區(qū)別，統(tǒng)一采取“被請求保護(hù)地法”。同時，對于知識產(chǎn)權(quán)中著作權(quán)、專利權(quán)和商標(biāo)權(quán)之外的反不正當(dāng)競爭法所涉及的內(nèi)容，示范法中往往區(qū)分“權(quán)利賦予法”與“行為規(guī)制法”而規(guī)定不同的法律適用規(guī)則，典型代表包括“ALI原則”“透明化項目”等。

2.司法實踐

盡管《涉外民事關(guān)系法律適用法》規(guī)定了涉外知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛的雙向域外適用模式，并確定了“被請求保護(hù)地”這個獨立的連接點，但是知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的司法實踐幾乎沒有選擇適用外國法的先例。對此，有學(xué)者評價為：“實踐中經(jīng)常將被請求保護(hù)地法簡單認(rèn)作法院地法或侵權(quán)行為地法，其實際效果就是最后都適用了法院地法，而幾乎無適用外國法之實例，等于否定了依據(jù)外國法來保護(hù)外國知識產(chǎn)權(quán)之可能，這就違背了被請求保護(hù)地法規(guī)則擴(kuò)展知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的立法初衷，第七章的立法價值因此幾乎喪失殆盡。”[41]宋曉：《重思知識產(chǎn)權(quán)的地域性》，載《武大國際法評論》2022年第3期，第84頁。

在上述實踐中拒絕適用外國法，并不意味著同時排除中國法適用于域外的主體或行為的可能?？梢哉f，我國盡管在立法上選擇了雙向域外適用模式，但是在司法上出現(xiàn)了將中國知識產(chǎn)權(quán)各單行法律適用于域外行為的單向域外適用實踐。以下將從知識產(chǎn)權(quán)各單行法領(lǐng)域，分析我國司法實踐如何實際采取單向域外適用模式。

（1）專利領(lǐng)域

在我國專利領(lǐng)域的司法實踐中，尚無在我國法院適用外國專利法的案例，但是存在將我國專利法適用于域外行為的實踐，具體可能涉及三種情況。

第一種是針對零部件的出口行為。例如，有案例涉及在中國大陸制造作為專利產(chǎn)品核心零部件的線圈，并將其出口到域外使用的情形。[42]太原重型機(jī)器廠訴太原電子系統(tǒng)工程公司、陽泉煤礦電子設(shè)備二廠專利侵權(quán)糾紛案，山西省太原市中級人民法院民事判決書（1993）法經(jīng)初字第27號。若同一專利在域外沒有被授權(quán)，事實上在域外依據(jù)該域外專利法律并不存在直接侵權(quán)行為，但依舊依據(jù)中國法律追究了在中國境內(nèi)的間接侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任。同樣的見解也體現(xiàn)在北京市高級人民法院2001年發(fā)布的《專利侵權(quán)判定若干問題的意見（試行）》[43]京高法發(fā)〔2001〕229號，2001年9月29日發(fā)布。第80條，即“依照我國法律認(rèn)定的直接侵權(quán)行為發(fā)生或者可能發(fā)生在境外的，可以直接追究間接侵權(quán)行為人的侵權(quán)責(zé)任”。

第二種是針對在境外服務(wù)器上的許諾銷售行為。例如，有案例中涉及被告通過服務(wù)器位于域外的網(wǎng)站許諾銷售侵害涉案專利權(quán)的產(chǎn)品的情形。[44]泛爵投資有限公司訴惠州強(qiáng)宏達(dá)塑膠用品有限公司侵害外觀設(shè)計專利權(quán)糾紛案，廣東省高級人民法院民事判決書（2014）粵高法民三終字第513號。一審法院認(rèn)定被告的行為構(gòu)成侵權(quán)，并判令其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任；二審法院認(rèn)為，涉案網(wǎng)站的所有者為境外企業(yè)，網(wǎng)站使用語言為英文，沒有任何中文內(nèi)容，域名不包含“cn”等專門標(biāo)識我國區(qū)域的字符，可推知許諾銷售是針對境外市場作出的意思表示，該許諾銷售行為不在我國大陸境內(nèi)。如果依該案一審判決之觀點，對于域外發(fā)生的許諾銷售行為適用中國專利法，認(rèn)定其構(gòu)成侵權(quán)，則使得中國專利法具有域外適用的效力。該案二審判決則采取比較謙抑的做法，并未將中國專利法適用于域外之許諾銷售行為。

第三種是針對標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球費率糾紛，在不同的解釋方式下可能出現(xiàn)中國專利法域外適用的情況。[45]近期裁判全球費率的案例及相關(guān)研究，參見OPPO訴諾基亞標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費糾紛案，重慶市第一中級人民法院民事判決書（2021）渝01民初1232號；傅蕾、許耀乘：《標(biāo)準(zhǔn)必要專利全球許可的國際管轄爭端與中國因應(yīng)——兼評OPPO與夏普標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可糾紛管轄權(quán)異議案》，載《知識產(chǎn)權(quán)》2023年第6期，第49-68頁。如果在合同視角下理解標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費糾紛，那么選擇中國專利法作為裁決全球費率的最密切聯(lián)系地法，可能不會出現(xiàn)將中國專利法適用于在外國發(fā)生的實施外國專利權(quán)的行為的情形。但是如果將其理解為確定專利侵權(quán)損害賠償數(shù)額時的實施許可費，那么即使在中國存在裁決全球費率的管轄權(quán)，在實際選擇適用法律時，也應(yīng)該分別適用各國專利法獨立判斷各國實施行為所產(chǎn)生的實施許可費率。對于發(fā)生在中國境內(nèi)的實施中國專利權(quán)的行為，適用中國專利法來判斷許可費率；對于發(fā)生在外國境內(nèi)的實施外國專利權(quán)的行為，適用該外國專利法來判斷許可費率。也就是說，分別適用所謂的“被請求保護(hù)地法”進(jìn)行判斷。但是，在裁決全球費率的現(xiàn)有實踐中，如果選擇直接適用中國專利法來裁決全球費率，將會導(dǎo)致中國專利法域外適用于外國發(fā)生的實施外國專利權(quán)的行為。

（2）著作權(quán)領(lǐng)域

在我國著作權(quán)領(lǐng)域的司法實踐中，對于發(fā)生在外國的作品利用行為，法院仍然可能適用中國著作權(quán)法。典型案例如北影錄音錄像公司訴北京電影學(xué)院侵害著作權(quán)糾紛案[46]北京市第一中級人民法院民事判決書（1995）一中知終字第19號。中，被告未經(jīng)同意將涉案小說改編并攝制成電影，在法國的電影節(jié)上放映該影片，法院對該發(fā)生在法國的放映行為適用了我國著作權(quán)法。北京市高級人民法院《關(guān)于涉外知識產(chǎn)權(quán)民事案件法律適用若干問題的解答》[47]京高法發(fā)〔2004〕49號，2004年2月18日發(fā)布。其第18條內(nèi)容為：“十八、在侵犯著作權(quán)、不正當(dāng)競爭糾紛案件中，雙方當(dāng)事人均為我國自然人、法人，或者在我國均有住所，侵權(quán)行為發(fā)生在外國的，應(yīng)如何適用法律？ 答：根據(jù)《民法通則》第一百四十六條第一款的規(guī)定，侵權(quán)行為的損害賠償，當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。因此，侵犯著作權(quán)、實施不正當(dāng)競爭糾紛案件，雙方當(dāng)事人均為我國自然人、法人，或者在我國均有住所，侵權(quán)行為發(fā)生在外國的，可以適用我國的著作權(quán)法、反不正當(dāng)競爭法等法律。”對此問題也有所回應(yīng)，即侵權(quán)行為的損害賠償，當(dāng)事人雙方國籍相同或者在同一國家有住所的，可以適用當(dāng)事人本國法律或者住所地法律。因此，侵害著作權(quán)糾紛案件，雙方當(dāng)事人均為我國自然人、法人，或者在我國均有住所，侵權(quán)行為發(fā)生在外國的，可以適用我國著作權(quán)法。當(dāng)然，這一回應(yīng)并未解決在僅是被告為我國自然人、法人，或者在我國有住所的情況下，如果侵權(quán)行為發(fā)生在外國，是否可以適用我國著作權(quán)法的問題。

（3）商標(biāo)領(lǐng)域

在我國商標(biāo)領(lǐng)域的司法實踐中，在采取單向域外適用模式將中國商標(biāo)法適用于域外行為時，存在較為謙抑的做法。例如，有案例中，涉案侵權(quán)行為系在谷歌網(wǎng)站設(shè)置包含涉案商標(biāo)文字的關(guān)鍵詞，無證據(jù)表明被告在中國內(nèi)地實施了涉案侵權(quán)行為，而谷歌網(wǎng)站為我國互聯(lián)網(wǎng)限制訪問的網(wǎng)站，相關(guān)公眾在中國內(nèi)地以正常方式連接互聯(lián)網(wǎng)無法訪問谷歌網(wǎng)站，亦無法獲知該搜索結(jié)果，涉案侵權(quán)行為的侵權(quán)結(jié)果亦不會及于中國內(nèi)地。因此，涉案侵權(quán)行為的實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地均不在我國內(nèi)地。[48]啟德環(huán)球（北京）教育科技有限公司與藤門出國留學(xué)服務(wù)（上海）有限公司等侵害商標(biāo)權(quán)糾紛案，北京知識產(chǎn)權(quán)法院民事判決書（2022）京73民終1631號。針對此種情況，法院認(rèn)為，由于原告明確主張權(quán)利基礎(chǔ)及侵權(quán)責(zé)任的地域范圍為中國內(nèi)地，被請求保護(hù)地為中國內(nèi)地，故該案應(yīng)適用中國法律進(jìn)行審理。在判決結(jié)果方面，法院認(rèn)為，原告的注冊商標(biāo)專用權(quán)僅及于我國內(nèi)地，涉案侵權(quán)行為實施地和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地均不在我國內(nèi)地，不侵害原告在我國內(nèi)地享有的注冊商標(biāo)專用權(quán)。

與此相對照，針對定牌加工出口的案件，實踐中基本上適用中國商標(biāo)法進(jìn)行判斷。有觀點認(rèn)為，對于將定牌加工的商品全部出口至外國，即發(fā)生在我國的行為涉嫌侵害外國商標(biāo)權(quán)的情形，我國法院應(yīng)當(dāng)適用外國的商標(biāo)法，而現(xiàn)有實踐采取的適用中國商標(biāo)法的做法屬于中國商標(biāo)法的域外適用。[49]參見阮開欣：《論跨境侵犯知識產(chǎn)權(quán)的法律適用——以涉外定牌加工問題為出發(fā)點》，載《上海交通大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2018年第4期，第71頁。有不同觀點認(rèn)為，一國法院依據(jù)本國商標(biāo)法對涉外定牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)行為進(jìn)行判斷并非是該國商標(biāo)法的域外適用，也不應(yīng)適用該外國法進(jìn)行判斷，參見張偉君、張韜略：《從商標(biāo)法域外適用和國際禮讓看涉外定牌加工中的商標(biāo)侵權(quán)問題》，載《同濟(jì)大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2017年第3期，第110頁。

（4）反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域

我國反不正當(dāng)競爭領(lǐng)域的域外適用實踐主要集中在仿冒行為和不正當(dāng)利用商業(yè)秘密行為方面，但是法院基本上適用了我國法律，并不存在適用他國法律的情況。例如，有案例中，針對侵權(quán)結(jié)果發(fā)生在中國、部分侵權(quán)行為實施地亦在中國的情形，法院適用了中國反不正當(dāng)競爭法處理。[50]中芯國際集成電路制造有限公司等與臺灣積體電路制造股份有限公司不正當(dāng)競爭、商業(yè)詆毀糾紛案，北京市高級人民法院民事判決書（2006）高民初字第1575號。也就是說，盡管該案中部分商業(yè)詆毀行為是在美國境內(nèi)實施的，但是其結(jié)果發(fā)生在中國市場，所以以侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地為依據(jù)適用中國法。

對于侵權(quán)結(jié)果發(fā)生在外國、仿冒行為發(fā)生在我國的案件，實踐中存在不同的做法。在萊爾食品（天津）有限公司與西班牙達(dá)邁爾產(chǎn)品股份公司不正當(dāng)競爭糾紛案[51]最高人民法院民事裁定書（2009）民申字第95號。中，法院認(rèn)為，西班牙達(dá)邁爾產(chǎn)品股份公司所訴萊爾食品（天津）有限公司制造、銷售假冒PECTOL產(chǎn)品的侵權(quán)行為發(fā)生在我國境內(nèi)，故該案應(yīng)適用中國法律。但是，關(guān)于該案所述的侵權(quán)行為地到底是指侵權(quán)行為實施地還是侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地的問題，尚有爭議。從案情上看，該案并不屬于侵權(quán)結(jié)果發(fā)生在我國境內(nèi)的不正當(dāng)競爭案件，被告的仿冒行為導(dǎo)致的是原告在尼日利亞市場上因假冒產(chǎn)品而遭受的損失。因此，該案判決可以被理解為在侵權(quán)行為實施地與侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地不同時，適用了侵權(quán)行為發(fā)生地的法律。與該案類似，在被請求保護(hù)地為外國時，我國法院通常依據(jù)當(dāng)事人共同選擇的法律規(guī)則而適用了中國法律。例如，在海南春光食品有限公司與海南南國食品實業(yè)有限公司侵權(quán)糾紛案[52]海南省高級人民法院民事判決書（2018）瓊民終552號。中，原告和被告均為中國公司，但爭議的是被告在外國市場銷售涉嫌侵害原告知名商品包裝裝潢的行為。對此，法院認(rèn)為，對于被控侵權(quán)產(chǎn)品在出口環(huán)節(jié)只銷往阿聯(lián)酋這一單一國外市場而言，依據(jù)被請求保護(hù)地法律的規(guī)定，原告應(yīng)當(dāng)首先證明其產(chǎn)品在該國外市場屬于知名商品。該案中的被請求保護(hù)地法律指的是阿聯(lián)酋法律，但是由于該案的特殊性在于雙方當(dāng)事人共同選擇了適用中國反不正當(dāng)競爭法，所以最終適用的是中國反不正當(dāng)競爭法。此種情況下，當(dāng)事人共同選擇適用中國法律相當(dāng)于將中國法適用于發(fā)生在外國的侵權(quán)行為，而并未考慮該外國是否以及在何種條件下對未注冊的商業(yè)標(biāo)識給予保護(hù)。

（二）我國跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛域外法律適用的路徑選擇

我國跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛域外法律適用應(yīng)該選擇何種路徑？本文認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)以最大限度維護(hù)我國利益為原則，在此基礎(chǔ)上，本著避免過分與他國制度相沖突的理念來處理跨境知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)糾紛域外法律適用問題。

一般認(rèn)為，單向域外適用模式的優(yōu)點在于一國立法或司法機(jī)關(guān)可以僅從本國利益出發(fā)，針對侵害本國利益的域外行為適用本國知識產(chǎn)權(quán)法律予以制裁，而不需要適用他國法律。同時，本國司法及執(zhí)法機(jī)關(guān)以及案件的當(dāng)事人往往更熟悉本國法律的適用，單向域外適用模式不會增加各方的成本。從缺點來看，理論上，單向域外適用模式可能導(dǎo)致兩種法律沖突現(xiàn)象，即多法域知識產(chǎn)權(quán)法律間的積極沖突與消極沖突。前者的典型是對于同一侵權(quán)行為，如果各國都獨立采取單向域外適用模式，可能會出現(xiàn)重疊保護(hù)的情況。后者的典型是對于同一侵權(quán)行為，任何一個法域都不認(rèn)為應(yīng)當(dāng)適用該法域的知識產(chǎn)權(quán)法律予以處理，這很可能導(dǎo)致對侵權(quán)行為的放縱。同時，在立法沒有明確一國知識產(chǎn)權(quán)法律是否可以域外適用時，司法擴(kuò)張解釋可域外適用的情形可能損害法律適用的可預(yù)見性。

在采取單向域外適用模式的情況下，的確可以對域外發(fā)生的侵害我國知識產(chǎn)權(quán)的行為適用我國知識產(chǎn)權(quán)法律予以制裁，從而最大限度地維護(hù)我國知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益。但是，外國也可能會選擇采取單向域外適用模式，從而將其知識產(chǎn)權(quán)法律適用于在我國發(fā)生的行為。這些行為在我國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則下有可能根本不構(gòu)成侵權(quán)，卻因外國法院適用該外國法而受到了制裁。當(dāng)然，對于在該外國沒有財產(chǎn)的我國主體來說，外國法院所作出的判決并不具有執(zhí)行的實效性，但需要注意的是，該外國判決具有要求我國法院予以承認(rèn)和執(zhí)行的可能性。在承認(rèn)與執(zhí)行外國法院判決的要件中，一般包含“間接管轄”的要求，即依據(jù)法律或條約而承認(rèn)外國法院的裁判管轄權(quán)。其中，“法律或條約”指的是依據(jù)一國國際民事訴訟規(guī)則，該判決國應(yīng)當(dāng)享有國際民事訴訟管轄權(quán)。也就是說，依據(jù)一國民事訴訟法的規(guī)定，案件在外國法院審理也應(yīng)當(dāng)在本國法下滿足本國法院關(guān)于管轄權(quán)的要求，外國法院的判決才可以被一國承認(rèn)和執(zhí)行。如果我國承認(rèn)我國知識產(chǎn)權(quán)法律具有域外效力，并依據(jù)該規(guī)則對域外的行為行使本國法律的管轄權(quán)，那么就無法通過主張“間接管轄”要件而拒絕對他國具有域外效力判決的承認(rèn)與執(zhí)行。這將可能導(dǎo)致大量外國法院依據(jù)單向域外適用模式而作出的判決在我國獲得效力。

在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域采取單向域外適用模式時，還應(yīng)當(dāng)注意其與構(gòu)建我國法律域外適用體系之間的關(guān)系。從我國法律域外適用的現(xiàn)行規(guī)定來看，除了刑法中存在域外適用規(guī)定外，一些經(jīng)濟(jì)法、行政法等法律部門中也存在零散的規(guī)定。但是，從關(guān)于域外適用與否的態(tài)度來看，知識產(chǎn)權(quán)法律與這些經(jīng)濟(jì)法、行政法還是存在明顯不同的見解。例如，2023年9月通過的《外國國家豁免法》第11條規(guī)定：“對于下列知識產(chǎn)權(quán)事項的訴訟，外國國家在中華人民共和國的法院不享有管轄豁免：……（二）該外國國家在中華人民共和國領(lǐng)域內(nèi)侵害受中華人民共和國法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)益?！笨梢钥闯?，如果外國國家在中國領(lǐng)域外侵害受中國法律保護(hù)的知識產(chǎn)權(quán)及相關(guān)權(quán)益，則不屬于第11條排除適用管轄豁免的范圍，外國國家可能享有管轄豁免。也就是說，當(dāng)事人可能無法就外國國家在外國從事的侵害中國知識產(chǎn)權(quán)的行為在中國法院提起訴訟。這體現(xiàn)出從維護(hù)國與國之間正常關(guān)系的角度，對于在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域?qū)⑽覈蛇m用于域外行為，我國持一種較為謙抑的態(tài)度。同時，對于他國單向?qū)⒈緡蛇m用于中國的主體或發(fā)生在中國的行為的情形，我國也構(gòu)建了制衡措施。例如，《阻斷外國法律與措施不當(dāng)域外適用辦法》[53]中華人民共和國商務(wù)部令2021年第1號，2021年1月9日發(fā)布。其第12條規(guī)定：“對外國法律與措施不當(dāng)域外適用，中國政府可以根據(jù)實際情況和需要，采取必要的反制措施。”規(guī)定了反制不當(dāng)禁止或者限制正常的國際經(jīng)貿(mào)及相關(guān)活動的外國法律的長臂管轄。這些做法都體現(xiàn)了我國在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域關(guān)于法律域外適用的謙抑態(tài)度。

與單向域外適用模式相對照，雙向域外適用模式的優(yōu)點在于依據(jù)立法提前確定的連接點而選擇適用法律的過程是明確的，各國間不會發(fā)生法律適用上的沖突。從缺點來看，如果通過連接點選擇適用了外國法律，當(dāng)事人承擔(dān)的外國法查明的成本較高，同時對本國法官依據(jù)外國法作出合理判決提出了很高的要求。特別是受到知識產(chǎn)權(quán)國際公約的影響，在某些領(lǐng)域各國知識產(chǎn)權(quán)法律規(guī)則在一定程度上較為統(tǒng)一的情況下，當(dāng)事人花費了外國法查明成本，卻可能并未因外國法的適用而獲得有利于自己的判決。因此，現(xiàn)實中即使應(yīng)當(dāng)選擇適用外國法，雙方當(dāng)事人也可能明示或默示同意適用本國法處理，導(dǎo)致雙向域外適用模式無法貫徹。

同時，在以“被請求保護(hù)地”作為連接點的情況下，完全可以實現(xiàn)對域外發(fā)生的侵害本國知識產(chǎn)權(quán)的行為予以制裁。以前述美國專利法采取單向域外適用模式處理的域外行為類型為例，假設(shè)中國法院對以下三類案件具有管轄權(quán)，此時以“被請求保護(hù)地”作為連接點進(jìn)行法律選擇，也可以較為妥當(dāng)?shù)靥幚?。[54]相關(guān)論點的整理，參見金彥叔『國際知的財産権保護(hù)と法の抵觸』（信山社，2010年）285頁。類型一為國內(nèi)發(fā)生提供零部件等間接行為，國外發(fā)生直接行為；類型二為國外發(fā)生提供零部件等間接行為，國內(nèi)發(fā)生直接行為；類型三為國內(nèi)發(fā)生直接行為，國外也發(fā)生直接行為。在類型一中，原告在該外國持有專利權(quán)，若想在本國法院禁止外國的直接侵權(quán)行為，那么被請求保護(hù)地應(yīng)為該外國，本國法院應(yīng)依據(jù)該外國法判斷外國的直接行為是否構(gòu)成侵害外國的專利權(quán)。對于本國內(nèi)的間接行為，原告并不能依據(jù)外國專利權(quán)而禁止本國內(nèi)的間接行為，但是在原告持有同一發(fā)明的本國專利權(quán)時，本國法院可以適用本國專利法判斷本國發(fā)生的間接行為是否有違本國專利法。在類型二中，原告在本國持有專利權(quán)，當(dāng)然可以依據(jù)本國專利法禁止在本國發(fā)生的直接侵權(quán)行為，但是對于在外國發(fā)生的間接行為，不能依據(jù)本國法來判斷是否構(gòu)成侵權(quán)。若原告在該外國就同一發(fā)明持有專利權(quán)，本國法院可以依據(jù)外國法判斷外國的間接行為是否侵害外國專利權(quán)。在類型三中，直接行為遍及本國與外國，這主要是指多主體實施方法專利的情形，此時如果一國專利法要求方法專利的所有步驟都必須在一國內(nèi)發(fā)生，則任何一國均無法制裁此種侵權(quán)行為。當(dāng)然，此時也可以采用方法專利中重要步驟發(fā)生國作為連接點，這樣將適用重要步驟發(fā)生國的法律。

在采取雙向域外適用模式的情況下，如果通過“被請求保護(hù)地”的指引，所選擇適用地域的法律采取的是單向域外適用模式，即該地域法律采取了本國法域外適用的模式，那么適用該外國法律可能會損害我國主體之利益。為了應(yīng)對此種情況，可以在適用雙向域外適用模式的情況下，引入“被請求保護(hù)地”的例外規(guī)則，即在適用外國法時，對于該外國法的域外適用部分可以基于有違我國之公共秩序而不予以適用，從而最大限度地維護(hù)我國主體之利益。

另一個需要注意的問題是，在確立雙向域外適用模式的情況下，應(yīng)當(dāng)將當(dāng)事人共同選擇的法的范圍限制在侵權(quán)責(zé)任承擔(dān)方式之內(nèi)，而不允許對權(quán)利的存否、構(gòu)成要件、保護(hù)范圍等方面共同選擇準(zhǔn)據(jù)法，[55]參見阮開欣：《論涉外侵犯知識產(chǎn)權(quán)法律適用中的意思自治原則》，載《時代法學(xué)》2018年第3期，第68頁。否則將架空雙向域外適用規(guī)則，導(dǎo)致司法實踐又回歸單向域外適用的路徑[56]我國司法實踐中，法院經(jīng)常承認(rèn)當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后所進(jìn)行的法律選擇。例如，有法院認(rèn)為：“雙方當(dāng)事人均引用我國法律進(jìn)行起訴和答辯，可視為當(dāng)事人在侵權(quán)行為發(fā)生后對所適用的法律共同進(jìn)行了選擇，故本案應(yīng)適用中華人民共和國法律進(jìn)行審理?！眳⒁娢④浌?、華創(chuàng)證券有限責(zé)任公司侵害計算機(jī)軟件著作權(quán)糾紛案，貴州省高級人民法院民事判決書（2016）黔民終111號。。