初萌

關(guān)鍵詞：著作權(quán)；合理使用；合法獲?。惶娲?yīng)

一、引言

著作權(quán)法是產(chǎn)業(yè)之法，也是平衡之法，一方面需要以激勵(lì)創(chuàng)作、促進(jìn)知識(shí)傳播為己任，另一方面也要避免未來(lái)創(chuàng)作成本的顯著增加以及對(duì)私主體的過(guò)度侵入，實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、創(chuàng)作者、傳播者與社會(huì)公眾的利益平衡。為回應(yīng)上述需求，著作權(quán)制度的理性因素在長(zhǎng)期發(fā)展之中不斷鞏固，而著作財(cái)產(chǎn)權(quán)對(duì)“公開(kāi)傳播”的強(qiáng)調(diào)即是最為明顯的體現(xiàn)之一。一般認(rèn)為，將使用行為進(jìn)行“公”“私”劃分為確立著作財(cái)產(chǎn)權(quán)的邊界提供了有力的判斷依據(jù)，這主要有三方面的原因：一是非公開(kāi)的傳播行為一般不會(huì)對(duì)著作權(quán)人利益產(chǎn)生較大損害；二是對(duì)此類(lèi)行為追究侵權(quán)責(zé)任的成本較高，對(duì)著作權(quán)人而言往往得不償失；三是對(duì)私密空間的作品使用行為進(jìn)行追究可能涉及對(duì)所有權(quán)和人身權(quán)利的侵害。隨著數(shù)字互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的不斷發(fā)展，“復(fù)制”失去作為后續(xù)傳播的預(yù)判功能，本身已難以成為判定侵權(quán)的合理依據(jù)，“公開(kāi)傳播”在著作財(cái)產(chǎn)權(quán)制度中的核心地位愈發(fā)凸顯。

與“公”的領(lǐng)域相對(duì)應(yīng)的是“私”的領(lǐng)域。我國(guó)《著作權(quán)法》規(guī)定了十二項(xiàng)具體的“合理使用”情形，第一項(xiàng)“為個(gè)人學(xué)習(xí)、研究或者欣賞，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”，即主要指向私人空間的作品使用行為。該規(guī)定并未對(duì)被使用的作品施加“合法獲取”的限制，諸如未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)下載等行為雖然一般涉及對(duì)作品的復(fù)制，但只要僅供個(gè)人使用，一般不構(gòu)成侵權(quán)，亦無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。

上述規(guī)定對(duì)“公”“私”的界分是相對(duì)清晰的，但實(shí)踐中卻不乏有中間地帶。一些行為表面上看作用于私密空間，但場(chǎng)所中人員較強(qiáng)的流動(dòng)性似乎又使其具備了一定的公共屬性；一些私下非公開(kāi)的使用行為看似不構(gòu)成對(duì)原作品的市場(chǎng)替代，但最終卻又服務(wù)于替代性作品的產(chǎn)出。此時(shí)，若將上述行為歸入合理使用，可能并不利于著作權(quán)的保護(hù)。本文的探討將指出，在特定情形下引入“合法獲取”概念，以終端消費(fèi)者是否經(jīng)購(gòu)買(mǎi)或授權(quán)獲得接觸作品的權(quán)利作為判定是否構(gòu)成合理使用的依據(jù)，對(duì)問(wèn)題的解決或許有所助益。

二、引入“合法獲取”的合理性：從三個(gè)場(chǎng)景引入

（一）場(chǎng)景一：人工智能訓(xùn)練中使用版權(quán)作品

隨著ChatGPT、Midjourney橫空出世，越來(lái)越多的創(chuàng)作者開(kāi)始借助人工智能工具開(kāi)展創(chuàng)作活動(dòng)。人工智能產(chǎn)出作品的精確度由訓(xùn)練作品的質(zhì)量和監(jiān)督學(xué)習(xí)的效率所決定，對(duì)作品的大量使用往往成為必需，如何認(rèn)定數(shù)據(jù)訓(xùn)練中復(fù)制行為的性質(zhì)便成為一個(gè)重要的問(wèn)題。雖然我國(guó)《著作權(quán)法》“合理使用”條款對(duì)使用者身份、使用方式和使用目的范圍有較為嚴(yán)格的限制，人工智能訓(xùn)練階段的復(fù)制行為難以被認(rèn)定為合理使用；但從著作權(quán)法規(guī)制公開(kāi)傳播行為的基本屬性出發(fā)，人工智能訓(xùn)練不應(yīng)落入著作權(quán)法規(guī)制似乎是當(dāng)然的結(jié)論，不少學(xué)者亦持此觀點(diǎn)。有論者指出，應(yīng)將為訓(xùn)練人工智能而復(fù)制海量作品的行為認(rèn)定為合理使用，這符合我國(guó)國(guó)情；有論者認(rèn)為，可以以《著作權(quán)法》第二十四條第一款第（十三）項(xiàng)“法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形”為接口，通過(guò)修訂《著作權(quán)法實(shí)施條例》的方式，引入數(shù)據(jù)挖掘?qū)ｉT(mén)例外。上述立法論層面的建議在域外立法中亦有體現(xiàn)：歐盟2019年通過(guò)的《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》即為“文本和數(shù)據(jù)挖掘”設(shè)置了版權(quán)保護(hù)例外條款o；日本則在修法中引入“非享受性合理使用條款”，對(duì)不涉及作品思想或情感表達(dá)享用的信息分析行為予以豁免。

但從另一個(gè)角度來(lái)看，因不具備公開(kāi)屬性而對(duì)訓(xùn)練中的數(shù)據(jù)使用行為完全予以豁免，亦存在違反著作權(quán)保護(hù)初衷之嫌。隨著人工智能產(chǎn)業(yè)蓬勃發(fā)展，高效率、高產(chǎn)出的人工智能生成物成為人類(lèi)作品的完美替代品；如若人工智能在訓(xùn)練時(shí)亦可不受限制地使用人類(lèi)創(chuàng)作的作品，且無(wú)需支付報(bào)酬，作品的市場(chǎng)將會(huì)受到實(shí)質(zhì)性沖擊，著作權(quán)人的合法利益也將不可避免地遭受損害。著作權(quán)人針對(duì)人工智能軟件訓(xùn)練而提起的訴訟相繼展開(kāi)，也在一定程度上反映出這一事實(shí)。為解決這一問(wèn)題，有學(xué)者指出，應(yīng)當(dāng)限制人工智能訓(xùn)練合理使用的適用場(chǎng)景，以“對(duì)于被訓(xùn)練內(nèi)容的獲取是合法的”以及“賦予著作權(quán)人享有以適當(dāng)方式保留模型訓(xùn)練的權(quán)利”作為前提，從而使著作權(quán)人可以通過(guò)對(duì)作品合法訪問(wèn)的限制來(lái)實(shí)現(xiàn)作品獲酬機(jī)制保障。這一觀點(diǎn)也與歐盟《數(shù)字單一市場(chǎng)版權(quán)指令》第4條的限制性規(guī)定相契合，本質(zhì)即為施加了“合法獲取”的要件。筆者認(rèn)同這一觀點(diǎn)，并認(rèn)為其至少具備如下三個(gè)方面的合理性。

其一，引入“合法獲取”概念，能夠更好地實(shí)現(xiàn)著作權(quán)保護(hù)與人工智能產(chǎn)業(yè)發(fā)展之間的平衡。“合法獲取”意味著人工智能企業(yè)無(wú)需獲得著作權(quán)具體權(quán)項(xiàng)的授權(quán)，但需要合法購(gòu)買(mǎi)作品復(fù)制件或者至少取得合法接觸作品的權(quán)利。如果作品數(shù)據(jù)庫(kù)需要付費(fèi)才能進(jìn)入，則不能以破解技術(shù)措施等非法侵入方式獲取作品，否則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！昂戏ǐ@取”概念的引入有助于實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人對(duì)作品的控制，使非法的作品獲取行為不再獲得豁免，進(jìn)而維護(hù)著作權(quán)人的利益。

其二，以“合法獲取”來(lái)界定行為違法性，也能使著作權(quán)人擺脫以演繹權(quán)提起訴訟可能引發(fā)的敗訴尷尬。在Kadry v.Meta Platforms案中，原告主張Meta的LLaMA大語(yǔ)言模型構(gòu)成其原作品的非法演繹，這一主張被法院認(rèn)為是“毫無(wú)根據(jù)的（nonsensical）”—一除非使用者運(yùn)用大模型產(chǎn)出了與原作品實(shí)質(zhì)性相似的作品，“演繹作品”之說(shuō)并無(wú)根基。鑒于人工智能并不存在對(duì)在先訓(xùn)練作品的實(shí)質(zhì)性引用，一般不會(huì)侵犯在先作品中受著作權(quán)法保護(hù)的“外在表達(dá)”。因此，與其將目光無(wú)謂地聚焦在“輸出端”行為的非法性，不如回歸到“輸入端”，從“合法獲取”人手來(lái)實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人利益的保護(hù)。

其三，以“合法獲取”來(lái)界定行為違法性，也與真實(shí)創(chuàng)作場(chǎng)景相符合。關(guān)于人工智能創(chuàng)作，業(yè)界人士曾有“算法是園丁，算力是土壤，數(shù)據(jù)是種子”的形象比喻。雖然人類(lèi)創(chuàng)作沒(méi)有如此強(qiáng)大的算法與算力作為輔助，但同樣也是以在先作品作為“種子”，二者存在進(jìn)行類(lèi)比的基礎(chǔ)。具體而言，無(wú)論是人工智能還是人類(lèi)，其創(chuàng)作者身份都是派生性的，第一重身份則是“種子”的消費(fèi)者或?qū)W習(xí)者。這兩種身份之間并不會(huì)發(fā)生必然關(guān)聯(lián)，正如有些人一輩子都在讀書(shū)卻極少創(chuàng)作作品，人工智能也可以以大量數(shù)據(jù)作為訓(xùn)練但卻不產(chǎn)出任何結(jié)果，輸入作品與輸出作品之間存在明顯的因果關(guān)系斷裂。這也能夠解釋為何應(yīng)當(dāng)在“輸入端”而非“輸出端”展開(kāi)規(guī)制設(shè)計(jì)。

（二）場(chǎng)景二：酒店購(gòu)買(mǎi)視頻平臺(tái)會(huì)員服務(wù)供住客使用

一些酒店在客房中提供視聽(tīng)作品的觀賞服務(wù)，以提升顧客體驗(yàn)。假設(shè)不同酒店提供的方式不同，有的安裝有視頻平臺(tái)軟件的智能電視或投影儀，并采購(gòu)視頻平臺(tái)會(huì)員；有的自行下載作品并拷貝在每個(gè)房間的終端設(shè)備，供顧客欣賞。再假設(shè)酒店一共有100個(gè)房間，對(duì)于酒店行為是否構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人的侵權(quán)，可依不同情形得出不同結(jié)論。

情形一：酒店購(gòu)買(mǎi)了一個(gè)會(huì)員賬號(hào)，供所有房間的顧客使用，并可通過(guò)投影儀觀看。此時(shí)酒店事實(shí)上只是作為消費(fèi)者獲得了在私人領(lǐng)域使用合法獲取的作品復(fù)制件的權(quán)利。假設(shè)平臺(tái)對(duì)賬號(hào)多次登錄的行為無(wú)法進(jìn)行有效規(guī)制，那么酒店事實(shí)上可通過(guò)一個(gè)賬號(hào)實(shí)現(xiàn)整個(gè)酒店公共空間范圍內(nèi)的作品傳播，相當(dāng)于以一個(gè)賬號(hào)開(kāi)啟了新的傳播源。這種行為滿足“公開(kāi)傳播”的要件，構(gòu)成著作權(quán)侵權(quán)。從行為方式上看，其并非將作品置于信息網(wǎng)絡(luò)中的行為，但滿足“通過(guò)放映機(jī)、幻燈機(jī)等技術(shù)設(shè)備公開(kāi)再現(xiàn)視聽(tīng)作品”的要件，因而構(gòu)成對(duì)放映權(quán)的侵犯。

情形二：酒店未購(gòu)買(mǎi)會(huì)員賬號(hào)，但為顧客提供了登錄視頻平臺(tái)的路徑，顧客登錄個(gè)人賬號(hào)觀看作品時(shí)，可通過(guò)客房提供的投影儀獲得更好的觀看體驗(yàn)。此時(shí)客房中的每位登錄個(gè)人賬號(hào)的顧客都是視頻平臺(tái)的合法消費(fèi)者，其實(shí)施投屏行為屬于消費(fèi)者權(quán)利的自然延伸；鑒于投屏本身不直接依賴于版權(quán)商向投屏的終端提供內(nèi)容，這種行為并無(wú)侵權(quán)成立的空間。從版權(quán)政策的角度，消費(fèi)者是版權(quán)利益得以實(shí)現(xiàn)的源動(dòng)力，對(duì)消費(fèi)者福利的保護(hù)有利于促進(jìn)消費(fèi)者保護(hù)版權(quán)的意愿進(jìn)而提升版權(quán)保護(hù)的效果，結(jié)合用戶實(shí)踐的考量亦不宜對(duì)這一情形作出侵權(quán)判定。

情形三：顧客從房間的終端設(shè)備中獲取作品，并通過(guò)客房提供的投影儀觀看。此時(shí)顧客之所以能夠獲得接觸作品的權(quán)利，是因?yàn)榫频晁较逻M(jìn)行了存儲(chǔ)，即便酒店合法購(gòu)買(mǎi)了一份作品復(fù)制件，以該復(fù)制件為基礎(chǔ)所進(jìn)行的復(fù)制行為仍然構(gòu)成非法復(fù)制件，因此，顧客事實(shí)上并未合法獲取作品。鑒于客房中的每位顧客所處的物理空間具有私密性，其在私下場(chǎng)合欣賞作品的行為并不構(gòu)成侵權(quán)，可享受合理使用的豁免。雖然酒店房間對(duì)每位顧客屬于私人空間并無(wú)疑問(wèn)，但同樣的結(jié)論對(duì)作為經(jīng)營(yíng)者的酒店卻未必適用。如王遷教授在評(píng)價(jià)“小影吧”運(yùn)營(yíng)模式時(shí)所言：“雖然在某一特定時(shí)刻，因受到空間的限制，能夠同時(shí)觀賞的人數(shù)很有限，但日積月累的效果，將使超出某一家庭成員和其正常社交圈之外的不特定多數(shù)人能夠欣賞。這就是一種典型的使公眾中的成員在不同時(shí)間欣賞同一作品的傳播模式，屬于‘公開(kāi)傳播”。這一觀點(diǎn)對(duì)于酒店房間同樣適用。易言之，日積月累的效果使得每個(gè)酒店房間事實(shí)上面向了構(gòu)成公眾的群體，進(jìn)而具備了一定的“公開(kāi)傳播”的屬性。對(duì)于事實(shí)上處于“公私難分”狀態(tài)的酒店房間內(nèi)的傳播行為，若酒店無(wú)需承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，將對(duì)著作權(quán)人的利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。

情形四：酒店為每個(gè)房間單獨(dú)購(gòu)買(mǎi)會(huì)員賬號(hào)，顧客可直接獲取作品并通過(guò)客房提供的投影儀觀看。這種情形與情形一不同，每一個(gè)賬號(hào)所覆蓋的范圍并非整個(gè)酒店這一確定的公共空間，而是處于“公私難分”狀態(tài)的單個(gè)酒店房間。與情形三相比，區(qū)別在于酒店是否合法獲取了作品。與情形二相比，區(qū)別在于合法獲取作品的主體和數(shù)量不同：情形四由酒店以支付會(huì)員費(fèi)的方式獲取作品，并向房間內(nèi)的顧客進(jìn)行提供；情形二中不同的顧客都獲得了授權(quán)，因此獲得授權(quán)的數(shù)量相對(duì)會(huì)更多。從合法性的角度而言，該情形介于情形二與情形三之間，是否構(gòu)成“合法獲取”有一定的疑問(wèn)。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這一行為與酒店購(gòu)買(mǎi)DVD機(jī)并在旁邊擺上許多碟片供賓館選取播放無(wú)異，此時(shí)無(wú)論DVD碟片是正版還是盜版（即平臺(tái)上作品的來(lái)源是否合法）不再重要，均不影響侵犯作品放映權(quán)的成立。鑒于酒店房間事實(shí)上處于“公私難分”的狀態(tài)，筆者認(rèn)為這一觀點(diǎn)仍有值得商榷之處。與其將該行為認(rèn)定為侵權(quán)，從視頻平臺(tái)用戶協(xié)議出發(fā)分析“合法獲取”的范圍可能更有說(shuō)服力，畢竟這一行為并非完全沒(méi)有獲得授權(quán)，只是可能在一定程度上超出純粹私密空間的授權(quán)范圍，即便不能將酒店的合法獲取與顧客的合法獲取相等同，對(duì)其負(fù)面評(píng)價(jià)應(yīng)當(dāng)比第三種情形要低一些，這一因素在確定禁令救濟(jì)能否適用以及具體的損害賠償額時(shí)應(yīng)當(dāng)予以考量。

通過(guò)上述分析不難看出，在酒店房間這一“公私難分”的場(chǎng)景之中，是否滿足“合法獲取”的條件以及“合法獲取”的具體范圍，對(duì)侵權(quán)行為的成立與否有直接影響。一些不以“合法獲取”為前提的作品使用行為雖然對(duì)消費(fèi)者而言可享受合理使用的豁免，但同樣的結(jié)論卻未必能夠適用于面向消費(fèi)者的平臺(tái)，尤其是當(dāng)面向的消費(fèi)者眾多、事實(shí)上呈現(xiàn)出一定聚集效應(yīng)之時(shí)，不妨以是否“合法獲取”作為出發(fā)點(diǎn)，對(duì)借助“合理使用”條款構(gòu)建商業(yè)模式進(jìn)而損害著作權(quán)人合法利益的行為進(jìn)行有效規(guī)制。

（三）場(chǎng)景三：流媒體翻錄

英國(guó)知識(shí)產(chǎn)權(quán)局與音樂(lè)著作權(quán)集體管理組織PRS for Music于2017年公布的一項(xiàng)研究成果顯示，流媒體翻錄已經(jīng)成為英國(guó)發(fā)展最為迅猛的盜版方式，成為版權(quán)保護(hù)的新挑戰(zhàn)。一般來(lái)說(shuō)，用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)獲取作品有兩種方式：一種是直接在聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下欣賞作品，即“流媒體模式”；一種是先將作品的數(shù)字文件下載到本地設(shè)備再進(jìn)行觀看，即“下載模式”。流媒體翻錄則可以實(shí)現(xiàn)兩種方式之間的轉(zhuǎn)換。以“mp3-convert”網(wǎng)站為例，只要用戶在下圖的方框中輸入作品的網(wǎng)絡(luò)地址，點(diǎn)擊“convert”鍵，即可提取該作品的音頻部分并下載保存。

流媒體翻錄破壞了音視頻網(wǎng)站已有的商業(yè)模式，具體體現(xiàn)在三個(gè)方面。其一，用戶可以先下載再欣賞，從而繞過(guò)視頻網(wǎng)站設(shè)置的廣告，對(duì)基于廣告的免費(fèi)流媒體服務(wù)產(chǎn)生沖擊；其二，用戶可以購(gòu)買(mǎi)短期包月會(huì)員服務(wù)，將自己喜愛(ài)的音樂(lè)全部翻錄一遍并保存到本地，然后便不再續(xù)費(fèi)，進(jìn)而對(duì)會(huì)員包月服務(wù)的持續(xù)盈利能力產(chǎn)生沖擊；其三，直接替代付費(fèi)下載服務(wù)。

通過(guò)上述分析不難看出，流媒體翻錄服務(wù)具有一定的盜版屬性，不應(yīng)為著作權(quán)法所忽視。但如何從法理上闡述規(guī)制的正當(dāng)性，仍不無(wú)疑問(wèn)。關(guān)于“規(guī)避技術(shù)措施”的規(guī)定似乎提供了一個(gè)很好的出發(fā)點(diǎn)。法國(guó)文化主管機(jī)構(gòu)就曾指出，若復(fù)制件是由用戶需求驅(qū)動(dòng)并源于合法途徑，而非由轉(zhuǎn)換服務(wù)商自行提供，且未繞開(kāi)版權(quán)保護(hù)的技術(shù)措施，則完全合法。但技術(shù)措施有“有效性”的要求，流媒體翻錄是否繞開(kāi)了版權(quán)方“有效的”技術(shù)措施不無(wú)疑問(wèn)。在流媒體翻錄網(wǎng)站Yout起訴美國(guó)唱片產(chǎn)業(yè)的案件中，美國(guó)唱片業(yè)協(xié)會(huì)（Recording Industry Association of America，簡(jiǎn)稱(chēng)RIAA）認(rèn)為下載步驟的簡(jiǎn)化本身即是對(duì)技術(shù)措施的破解，而支持Yout一方的電子前沿基金會(huì)（Electronic Frontier Foundation，簡(jiǎn)稱(chēng)EFF）則認(rèn)為對(duì)技術(shù)措施的解釋不宜過(guò)寬，畢竟Yout的行為與提供盒式錄像帶沒(méi)有實(shí)質(zhì)區(qū)別，目的都在于使一般公眾能夠制作和保留已經(jīng)發(fā)布的作品副本。

更有甚者，關(guān)于技術(shù)措施保護(hù)的合法性本就存在較大爭(zhēng)議，當(dāng)為技術(shù)措施所禁止的行為構(gòu)成合理使用時(shí)尤甚。王遷教授就曾指出，對(duì)于直接規(guī)避版權(quán)保護(hù)措施的合理使用行為不應(yīng)禁止；對(duì)于提供規(guī)避工具的行為原則上應(yīng)當(dāng)禁止，除非意圖實(shí)施規(guī)避者能夠提供符合法律要求的有關(guān)合理使用的聲明。這種以規(guī)避目的的合法性來(lái)判定規(guī)避行為合法性的思路值得借鑒。對(duì)于使用流媒體翻錄服務(wù)的單個(gè)用戶而言，即便并未從權(quán)利人處獲得合法使用作品的權(quán)限，其在私密空間從事的行為仍舊能夠落入合理使用的范圍。既然用戶主動(dòng)啟動(dòng)的規(guī)避行為具有合理使用的合法目的，如追究流媒體翻錄運(yùn)營(yíng)主體的責(zé)任，在法理上很難站得住腳。

一種更合理的分析思路是以是否“合法獲取”以及“合法獲取”的具體方式作為區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)“合理使用”進(jìn)行進(jìn)一步的解構(gòu)?；舴茽柕略凇痘痉筛拍睢分嘘P(guān)于“權(quán)利”與“特權(quán)”的闡釋具有啟發(fā)意義?！皺?quán)利”意味著他人具有不干涉的義務(wù)，“特權(quán)”則僅僅是一種行為自由，不與義務(wù)相對(duì)。沿著這一思路，學(xué)者帕斯卡爾·沙普德萊納（Pascale Chapdelaine）提出了對(duì)作品消費(fèi)者進(jìn)行類(lèi)型化分析的方案，以“合法獲取”的范圍為標(biāo)準(zhǔn)區(qū)分版權(quán)作品復(fù)制件的合法所有者、通過(guò)著作權(quán)人認(rèn)可的服務(wù)獲取作品在線使用權(quán)的消費(fèi)者、其他消費(fèi)者，并賦予不同的保護(hù)。在流媒體翻錄場(chǎng)景之中，不妨借助上述分類(lèi)進(jìn)行細(xì)化分析：作品復(fù)制件的合法所有者享有最為完整的“權(quán)利”，可以以任何滿足個(gè)人使用目的的方式使用該復(fù)制件，包括但不限于借助流媒體翻錄工具將作品的一種格式版本轉(zhuǎn)化為另一種格式版本等；通過(guò)著作權(quán)人認(rèn)可的服務(wù)獲取作品在線使用權(quán)的消費(fèi)者應(yīng)受服務(wù)協(xié)議和技術(shù)措施的約束，同時(shí)服務(wù)商也要接受消費(fèi)者權(quán)益保護(hù)法律及一般商業(yè)實(shí)踐的約束，承擔(dān)一定的義務(wù)，此時(shí)消費(fèi)者主要享有“特權(quán)”，兼具一定的權(quán)利屬性；其他消費(fèi)者對(duì)作品的獲取并無(wú)合法途徑，是一種更為純粹的“特權(quán)”?；凇疤貦?quán)”的行為即便被規(guī)定為合理使用，由于其或超出“合法獲取”的范圍，或根本不滿足“合法獲取”的條件，可責(zé)難性依舊存在，本質(zhì)上仍具備“直接侵權(quán)”的屬性，按照民法依據(jù)“從屬說(shuō)”處理直接侵權(quán)與間接侵權(quán)的一般規(guī)則，對(duì)流媒體翻錄服務(wù)提供者追究間接侵權(quán)責(zé)任具備正當(dāng)性。與“規(guī)避技術(shù)措施”思路相比，這一思路可以得出基本相同的結(jié)論，但回避了技術(shù)措施本身的爭(zhēng)議，法理基礎(chǔ)更為堅(jiān)實(shí)。

三、“合法獲取”的規(guī)范解構(gòu)

從上述三個(gè)例子可以看出，雖然我國(guó)《著作權(quán)法》沒(méi)有明確提出“合法獲取”的概念，但其實(shí)質(zhì)內(nèi)核已經(jīng)引起了學(xué)界和司法界的重視。在進(jìn)一步提煉的基礎(chǔ)上，可從功能定位、適用場(chǎng)景、判斷層級(jí)、規(guī)制對(duì)象四個(gè)維度，對(duì)“合法獲取”進(jìn)行規(guī)范解構(gòu)。

（一）功能定位：輔助合理使用判斷

以“合法獲取”區(qū)分合理使用的不同情形，是上述案例的共性所在。這一區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)也能得到“三步檢驗(yàn)法”的支持?！吨鳈?quán)法》第二十四條一方面列舉了可歸入合理使用的具體情形，另一方面也施加了“不得影響該作品的正常使用”“不得不合理地?fù)p害著作權(quán)人的合法權(quán)益”兩項(xiàng)具體限制，三者結(jié)合即構(gòu)成“三步檢驗(yàn)法”。其中，“正常使用”更多是考慮保障著作權(quán)人通過(guò)作品獲得經(jīng)濟(jì)價(jià)值的權(quán)利，而“不合理?yè)p害著作權(quán)人的合法利益”則可從作品潛在市場(chǎng)或價(jià)值的影響來(lái)進(jìn)行理解?！昂戏ǐ@取”意味著獲取者已為獲得作品復(fù)制件或者接觸作品支付了著作權(quán)人所認(rèn)可的對(duì)價(jià)，相較于未合法獲取的情形，理應(yīng)獲得更多正面評(píng)價(jià)。

一般說(shuō)來(lái)，個(gè)人在私密空間的使用行為很容易滿足“三步檢驗(yàn)法”，即便并非合法獲取，著作權(quán)人所遭受的損失也不過(guò)作品一份復(fù)制件的對(duì)價(jià)，談不上具有實(shí)質(zhì)性。但如果此類(lèi)情形大量、反復(fù)出現(xiàn)，則很難說(shuō)對(duì)作品的潛在市場(chǎng)或價(jià)值沒(méi)有實(shí)質(zhì)損害了。在《著作權(quán)法》第三次修訂中，國(guó)家版權(quán)局2014年6月頒布的《著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》曾對(duì)“個(gè)人使用”的合理使用條款作出調(diào)整，刪除“欣賞”目的，并在“作品”后增加了“片段”的限制，這一修改在一定程度上體現(xiàn)出上述考量。雖然該條款在2020年修訂后的《著作權(quán)法》中未有體現(xiàn)，但其中的理性因素依舊值得借鑒。

概言之，“合法獲取”應(yīng)當(dāng)成為合理使用判斷的輔助要素。在個(gè)案判定中，不妨借鑒上文中學(xué)者帕斯卡爾·沙普德萊納所提出的類(lèi)型化分析思路，以“合法獲取”作為分析主線，判斷消費(fèi)者獲得的究竟是權(quán)利還是特權(quán)。若為權(quán)利，則其在私密空間的復(fù)制行為具有完全的合法性；若為特權(quán)，其私密空間的復(fù)制行為本質(zhì)上仍非法，只是不被追究侵權(quán)責(zé)任。兩者的差異與“不構(gòu)成犯罪”和“定罪不處罰”的差異類(lèi)似。我國(guó)學(xué)者曾指出，關(guān)于合理使用的性質(zhì)也有兩種截然不同的觀點(diǎn)，一種認(rèn)為合理使用是使用者的一項(xiàng)獨(dú)立權(quán)利（即“使用者權(quán)利說(shuō)”），另一種認(rèn)為合理使用是對(duì)著作權(quán)人主張著作權(quán)的一種限制，不是授予使用者認(rèn)可具體權(quán)利（即“著作權(quán)限制說(shuō)”）。本文所提出的分析思路恰好可以與上述兩種類(lèi)型相對(duì)應(yīng)。鑒于不滿足“合法獲取”條件的合理使用行為本質(zhì)上僅為侵權(quán)豁免，仍具有可責(zé)難性，以相對(duì)迂回的路徑對(duì)此類(lèi)行為進(jìn)行限制仍有必要。至于規(guī)制的對(duì)象及適用場(chǎng)景，則在下文進(jìn)行分析。

（二）適用場(chǎng)景：個(gè)體行為的集聚可能產(chǎn)生替代效應(yīng)

著作權(quán)法規(guī)制公開(kāi)傳播行為。關(guān)于傳播與復(fù)制的關(guān)系，有學(xué)者曾有如下論斷：只有有效控制傳播行為，才可以從源頭上控制住未經(jīng)權(quán)利人許可的非法復(fù)制行為；是傳播影響了復(fù)制，而不是復(fù)制影響到傳播?；诖?，即便數(shù)字時(shí)代為個(gè)人使用提供了更廣空間，但無(wú)需縮小合理使用的范圍，而完全可以通過(guò)集中控制傳播、加強(qiáng)傳播權(quán)的排他利用來(lái)實(shí)現(xiàn)對(duì)著作權(quán)的保護(hù)。

應(yīng)當(dāng)指出，此觀點(diǎn)可適用于大多數(shù)場(chǎng)景。例如用戶通過(guò)網(wǎng)絡(luò)下載侵權(quán)復(fù)制件時(shí)，雖然其行為并不合情合法，但只要有明確的公開(kāi)傳播行為作為用戶下載的前提，則只需追究網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)侵權(quán)責(zé)任即可，如何界定“個(gè)人使用”的范圍一般不會(huì)對(duì)著作權(quán)人的利益產(chǎn)生實(shí)質(zhì)影響。但是，上述論斷卻無(wú)法適用于本文所明確列舉的三種情形。無(wú)論是人工智能訓(xùn)練中對(duì)作品的復(fù)制，單個(gè)酒店房間內(nèi)的作品播放，還是用戶為獲取作品的永久復(fù)制件而對(duì)流媒體翻錄服務(wù)的使用，均發(fā)生于私密空間或者“公私難分”的場(chǎng)所，并無(wú)一個(gè)明確的公開(kāi)傳播行為與之相對(duì)應(yīng)。此時(shí)并非“傳播影響了復(fù)制”，恰恰相反，是由于不滿足“合法獲取”的條件，使得“復(fù)制影響到傳播”，或者說(shuō)是個(gè)體行為的集聚產(chǎn)生了傳播效應(yīng)，進(jìn)而對(duì)著作權(quán)人的市場(chǎng)產(chǎn)生替代。

以人工智能訓(xùn)練中的作品輸入為例。雖然訓(xùn)練的過(guò)程并不是作品公開(kāi)傳播的過(guò)程，但其最終目的是制造出與人類(lèi)創(chuàng)作相媲美的作品，乃至最終取代人類(lèi)的創(chuàng)作主體地位。如果允許人工智能無(wú)條件地復(fù)制作品.著作權(quán)人將同時(shí)遭受兩方面的損失：一是基于作品交易獲取利潤(rùn)的能力顯著下降；二是直接面臨人工智能生成作品的市場(chǎng)替代。雖然無(wú)法脫離既有作品是創(chuàng)作路徑依賴性的體現(xiàn)，且只要產(chǎn)出的作品不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，其對(duì)在先作品市場(chǎng)的替代就是合法的，何況這種市場(chǎng)替代效應(yīng)亦不會(huì)十分強(qiáng)烈，但這一結(jié)論對(duì)人工智能生成的作品卻難以適用。作為一個(gè)非常高效的學(xué)習(xí)者、產(chǎn)出者，人工智能創(chuàng)作市場(chǎng)很容易對(duì)人類(lèi)創(chuàng)作市場(chǎng)產(chǎn)生明顯的市場(chǎng)替代效應(yīng)。類(lèi)似的分析對(duì)酒店經(jīng)營(yíng)者、流媒體翻錄服務(wù)提供者同樣適用，原因即在于其將處于分散空間中的個(gè)體聚集起來(lái)，利用“個(gè)人使用”的合理使用構(gòu)建起了商業(yè)模式，從而對(duì)著作權(quán)人已有的市場(chǎng)造成一定程度的替代。

（三）判斷層級(jí)：終端消費(fèi)者

“合法獲取”是對(duì)終端消費(fèi)者行為的判斷，需與“合法授權(quán)”“合法來(lái)源”這兩個(gè)概念進(jìn)行區(qū)分。我國(guó)《著作權(quán)法》第五十九條規(guī)定，“復(fù)制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權(quán)的，復(fù)制品的發(fā)行者或者視聽(tīng)作品、計(jì)算機(jī)軟件、錄音錄像制品的復(fù)制品的出租者不能證明其發(fā)行、出租的復(fù)制品有合法來(lái)源的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。”從產(chǎn)業(yè)鏈的角度，出版者、制作者指向的是商品生產(chǎn)者，復(fù)制件的發(fā)行者、出租者指向的是商品流通者。由此可見(jiàn)，“合法授權(quán)”“合法來(lái)源”“合法獲取”三個(gè)概念具有明確的指向，其在判斷層級(jí)上有明顯差異，分別對(duì)應(yīng)產(chǎn)業(yè)鏈上的生產(chǎn)者、流通者和消費(fèi)者。

在酒店購(gòu)買(mǎi)視頻平臺(tái)會(huì)員服務(wù)供住客使用和流媒體翻錄場(chǎng)景之下，由于對(duì)行為合法性判定產(chǎn)生影響的是顧客、用戶是否存在“合法獲取”，判斷層級(jí)是終端消費(fèi)者自無(wú)疑問(wèn)。存有些許疑問(wèn)的是人工智能訓(xùn)練場(chǎng)景下訓(xùn)練者身份的界定。對(duì)于這一問(wèn)題，只要堅(jiān)持貫徹“層次分析”法，將人工智能訓(xùn)練行為與輸出作品的行為看作具有獨(dú)立意義的不同行為，即可得出清晰的結(jié)論；前者事實(shí)上與我們?nèi)祟?lèi)通過(guò)語(yǔ)言學(xué)習(xí)、大量閱讀和經(jīng)驗(yàn)積累而具備產(chǎn)出作品的能力的過(guò)程無(wú)異，只要尚未進(jìn)入創(chuàng)作，其作為消費(fèi)者的定位是清晰無(wú)誤的。

仍需指出的是，《著作權(quán)法》第五十九條以“合法授權(quán)”“合法來(lái)源”作為責(zé)任區(qū)分的依據(jù)，對(duì)“合法獲取”概念的引入亦不無(wú)啟示意義。這種做法有利于避免“一刀切”所帶來(lái)的法律適用僵化問(wèn)題，實(shí)現(xiàn)法律的精細(xì)化運(yùn)作，有效推動(dòng)利益平衡的實(shí)現(xiàn)。

（四）規(guī)制對(duì)象：導(dǎo)致替代效應(yīng)產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)者

雖然“合法獲取”的判斷層級(jí)是終端消費(fèi)者，但最終的規(guī)制主體還應(yīng)落腳到導(dǎo)致替代效應(yīng)產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)者。這主要是出于以下考慮。

其一，從解釋論的角度，鑒于《著作權(quán)法》第三次修訂最終未對(duì)“個(gè)人使用”的合理使用條款作出調(diào)整，不滿足“合法獲取”條件的終端消費(fèi)者仍可享受合理使用豁免，這既符合消費(fèi)者的預(yù)期，也能避免以消費(fèi)者不可控的“個(gè)體行為集聚是否產(chǎn)生替代效應(yīng)”而對(duì)不同消費(fèi)者進(jìn)行歧視。

其二，從立法論的角度，對(duì)終端消費(fèi)者進(jìn)行責(zé)任追究存在舉證困難、損害賠償?shù)偷葐?wèn)題，不符合經(jīng)濟(jì)性原則。此外，過(guò)高的著作權(quán)保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)亦與我國(guó)當(dāng)前經(jīng)濟(jì)水平不相匹配。合理的方式是在加強(qiáng)著作權(quán)保護(hù)的同時(shí)，適當(dāng)考慮作品使用者的利益，對(duì)于個(gè)體行為不構(gòu)成市場(chǎng)替代的情形不宜追究責(zé)任。

其三，替代效應(yīng)的產(chǎn)生是因經(jīng)營(yíng)者的過(guò)錯(cuò)而起，二者之間具有因果關(guān)系。在人工智能訓(xùn)練場(chǎng)景中，作品輸入階段的消費(fèi)者后續(xù)轉(zhuǎn)換為作品輸出階段的經(jīng)營(yíng)者，責(zé)任主體的確定沒(méi)有太多疑問(wèn)。在酒店購(gòu)買(mǎi)視頻平臺(tái)會(huì)員服務(wù)供住客使用和流媒體翻錄場(chǎng)景中，由于存在經(jīng)營(yíng)者和消費(fèi)者的分離，對(duì)經(jīng)營(yíng)者責(zé)任的追究需要以“從屬說(shuō)”為基礎(chǔ)，判定經(jīng)營(yíng)者是否構(gòu)成間接侵權(quán)。間接侵權(quán)有兩種典型樣態(tài)：教唆和幫助。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理侵害信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的規(guī)定》第七條規(guī)定，“教唆”指的是“以言語(yǔ)、推介技術(shù)支持、獎(jiǎng)勵(lì)積分等方式誘導(dǎo)、鼓勵(lì)”直接侵權(quán)行為的實(shí)施，“幫助”指的是“明知或者應(yīng)知”存在直接侵權(quán)行為而未采取阻止侵權(quán)的必要措施，或者為侵權(quán)行為提供幫助。將上述定義帶入特定場(chǎng)景后不難發(fā)現(xiàn)，無(wú)論是提供作品復(fù)制件的酒店，還是提供翻錄工具的網(wǎng)站，都深度參與了用戶的行為，即便未達(dá)到教唆的效果，也至少提供了幫助，依據(jù)“從屬說(shuō)”成立間接侵權(quán)有充分的依據(jù)。事實(shí)上，正是酒店、流媒體翻錄經(jīng)營(yíng)者所提供的平臺(tái)使得個(gè)體行為得以集聚，進(jìn)而產(chǎn)生替代效應(yīng)。如果只有消費(fèi)者而沒(méi)有為之提供服務(wù)的平臺(tái)，“個(gè)人使用”僅會(huì)零星、分散地存在，無(wú)以形成商業(yè)模式。從這個(gè)角度來(lái)看，規(guī)制的對(duì)象理應(yīng)為導(dǎo)致替代效應(yīng)產(chǎn)生的經(jīng)營(yíng)者。

綜上所述，引入“合法獲取”概念為解決“公私難分”場(chǎng)景下作品使用行為的定性提供了新思路。以“合法獲取”作為分析要素，有利于避免“一刀切”所帶來(lái)的法律適用僵化問(wèn)題，更好實(shí)現(xiàn)著作權(quán)人、作品傳播者與消費(fèi)者之間的利益平衡。