胡開忠

關(guān)鍵詞：民間文藝作品；版權(quán)；保護(hù)；障礙與解決路徑

一、問題的提出

中華民族在五千多年的歷史長河中創(chuàng)造了極為豐富的民間文學(xué)藝術(shù)作品（以下簡稱民間文藝作品），這是全人類的文化瑰寶。不過，近年來，同世界上多數(shù)發(fā)展中國家一樣，我國既面臨著傳統(tǒng)文化遺產(chǎn)急劇消失的風(fēng)險(xiǎn)，也面臨著大量民間文藝作品被來源地社群以外的人任意開發(fā)利用甚至被歪曲的問題。例如，2015年，某喜劇演員在上海一家衛(wèi)視的娛樂節(jié)目中，惡搞“木蘭從軍”，劇中的花木蘭被父親騙去從軍，貪吃膽小，完全顛覆了千百年來人們心目中的花木蘭“忠、孝、貞、烈、義”形象。節(jié)目播出后，立即遭到河南商丘市虞城縣木蘭故里眾多觀眾的抨擊。民間文藝作品的法律保護(hù)問題越來越受到人們的關(guān)注，由此可見一斑。但是，由于國際社會多年來未就民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)問題達(dá)成共識，我國相關(guān)立法也遲遲未能出臺，導(dǎo)致人們對該問題的認(rèn)識存在嚴(yán)重分歧。在司法實(shí)踐中不同地方的法院裁判標(biāo)準(zhǔn)也不一致，不利于民間文藝作品的保護(hù)和傳承。

在我國，民間文藝立法保護(hù)具有重要意義且具有緊迫性?！丁笆奈濉眹抑R產(chǎn)權(quán)保護(hù)和運(yùn)用規(guī)劃》中明確提出，要“制定傳統(tǒng)文化、民間文藝、傳統(tǒng)知識等領(lǐng)域保護(hù)辦法”；《版權(quán)工作“十四五”規(guī)劃》中更是具體提出“啟動并持續(xù)推進(jìn)民間文藝版權(quán)保護(hù)與促進(jìn)工作”，并就相關(guān)問題予以部署。為此，本文將探析我國在民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)上存在的障礙及原因，在此基礎(chǔ)上研究如何推動民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)立法工作。

二、我國在民間文藝作品版權(quán)保護(hù)上的障礙

民間文藝作品版權(quán)保護(hù)是一個國際難題，我國亦不例外。雖然我國從20世紀(jì)80年代就開始研究民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)并著手相關(guān)立法，但迄今未形成共識。具體而言，我國在民間文藝作品版權(quán)保護(hù)上存在如下障礙。

（一）無可供借鑒的國際立法經(jīng)驗(yàn)

從20世紀(jì)60年代起，國際社會就開始探索和解決民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)問題，最初嘗試?yán)冒鏅?quán)法來保護(hù)民間文藝作品，例如《保護(hù)文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱《伯爾尼公約》）1971年修訂文本在第15條第4款增加了對“作者身份不明的未出版的作品”的保護(hù)，以便將民間文藝作品納入公約的保護(hù)范圍之內(nèi)。1976年2月，在世界知識產(chǎn)權(quán)組織和聯(lián)合國教科文組織協(xié)助下通過的《發(fā)展中國家突尼斯版權(quán)示范法》也嘗試將民間文藝作品的保護(hù)納入傳統(tǒng)版權(quán)制度中。隨后，喀麥隆、剛果等非洲國家開始在其《著作權(quán)法》中規(guī)定民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)。但是，民間文藝作品與普通作品的差異很大，現(xiàn)行《著作權(quán)法》的許多規(guī)定難以滿足保護(hù)的需要。近年來，世界知識產(chǎn)權(quán)組織著手制定一部新的國際條約——《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式條約》，它既吸收版權(quán)制度里的一些規(guī)定，也結(jié)合民間文藝作品的特點(diǎn)作出一些特殊規(guī)定。盡管聯(lián)合國教科文組織、世界知識產(chǎn)權(quán)組織及馬里、幾內(nèi)亞、智利等部分發(fā)展中國家都支持以知識產(chǎn)權(quán)模式來保護(hù)民間文藝作品，但發(fā)達(dá)國家普遍認(rèn)為民間文藝作品處于公有領(lǐng)域而反對給予其知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)，這與廣大發(fā)展中國家的期望相距甚遠(yuǎn)，難以達(dá)成共識。由于國際上不存在一個被廣泛接受的民間文藝作品版權(quán)保護(hù)制度，難以為我國的相關(guān)立法提供借鑒。

（二）國內(nèi)立法躑躅不前

我國在改革開放后逐漸意識到保護(hù)民間文藝作品的重要性，在《著作權(quán)法》制定和修改過程中也一直關(guān)注民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)。1990年制定的《著作權(quán)法》第六條明確規(guī)定“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”。但由于民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的復(fù)雜性，時(shí)隔30多年，這一保護(hù)辦法都沒有出臺。2014年9月，國家版權(quán)局曾發(fā)布了《民間文學(xué)藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)條例（征求意見稿）》，但因民間質(zhì)疑聲音過多而夭折。與此同時(shí)，我國于2011年頒布了《中華人民共和國非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》（以下簡稱《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》），從公法的角度對于傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式給予了一定程度的法律保護(hù)并取得了較好的實(shí)施效果。但是，民間文藝作品版權(quán)保護(hù)具有私法性質(zhì)，在保護(hù)方式上不同于《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》等公法的保護(hù)。因此，該法第四十四條規(guī)定：“使用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)涉及知識產(chǎn)權(quán)的，適用有關(guān)法律、行政法規(guī)的規(guī)定?！北M管在起草該法案的過程中，有關(guān)立法部門曾經(jīng)醞釀寫入非物質(zhì)文化遺產(chǎn)著作權(quán)保護(hù)條款的方案，但因爭議太大而未獲得采納。此外，國務(wù)院頒布的《傳統(tǒng)工藝美術(shù)保護(hù)條例》第十九條第二款規(guī)定：制作、出售假冒中國工藝美術(shù)大師署名的傳統(tǒng)工藝美術(shù)作品的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)民事責(zé)任。但是，該條例保護(hù)的對象是制作民間文藝作品的中國工藝美術(shù)大師的署名權(quán)，而非民間文藝作品來源地社群的版權(quán)。

由于缺乏民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的立法，民間文藝作品在傳承和發(fā)展中產(chǎn)生了不少問題，如不標(biāo)明來源地而使用民間文藝作品的行為、歪曲民間文藝作品內(nèi)容或貶損性使用民間文藝作品的行為等，都嚴(yán)重傷害了民間文藝作品來源地社群的精神利益，民間文藝作品使用中缺乏惠益分享機(jī)制而使來源地的社群無法從作品的使用中獲益，民間文藝衍生作品的創(chuàng)作和利用缺乏明確的法律規(guī)范而使傳承人難以獲得財(cái)產(chǎn)權(quán)益并影響了民間文藝的傳承。

（三）司法實(shí)踐中的爭議不斷

近年來，商業(yè)性的民間文學(xué)藝術(shù)“創(chuàng)新性發(fā)展”與公益性的民間文學(xué)藝術(shù)“傳承性保護(hù)”之間存在利益沖突，從而使民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的司法案件不斷增多，其數(shù)量已達(dá)數(shù)百件，內(nèi)容廣泛涉及民間文藝作品應(yīng)否保護(hù)、民間文藝衍生作品如何保護(hù)、民間文藝作品相關(guān)的商標(biāo)權(quán)問題，等等。由于我國尚未出臺民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的專門法律，法院在審理此類案件時(shí)舉步維艱。這樣一來，個別法院就以法無明文規(guī)定而拒絕受理相關(guān)案件。例如，在“廣昌縣甘竹鎮(zhèn)圖石村赤溪村小組與魏葉國著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”中，廣昌縣甘竹鎮(zhèn)圖石村赤溪村小組認(rèn)為廣昌甘竹曾氏宗族對《孟姜女送寒衣》這部孟戲享有版權(quán)，被告魏葉國在其所著《廣昌孟戲》一書中引用《孟姜女送寒衣》劇本時(shí)未注明該劇本源自甘竹赤溪曾家，并在《廣昌孟戲》一書中歪曲該部孟戲的傳承歷史、歪曲劇本部分內(nèi)容，其行為構(gòu)成侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)法律責(zé)任。但是，江西省撫州市中級人民法院認(rèn)為，“涉案孟戲系民間文學(xué)藝術(shù)作品，根據(jù)《著作權(quán)法》第六條“民間文學(xué)藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)辦法由國務(wù)院另行規(guī)定”之規(guī)定，在國務(wù)院尚未出臺正式的保護(hù)辦法之前，本院審理該類案件沒有法律依據(jù)，故應(yīng)當(dāng)駁回原告起訴?！辈贿^，實(shí)踐中也有一些法院根據(jù)版權(quán)原理審理了一批有影響的案件，如“烏蘇里船歌”案、“千里走單騎”案、“三姐”案等，合理維護(hù)了當(dāng)事人的合法權(quán)益，促進(jìn)了文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，社會反響良好。

此外，由于沒有相關(guān)立法作指引，法院在審理此類案件時(shí)只能根據(jù)法學(xué)原理進(jìn)行審判，因此不同的法院對于民間文藝作品的概念和范圍，民間文藝作品的權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利保護(hù)期限、權(quán)利限制等問題的理解也存在明顯不同，從而導(dǎo)致判決結(jié)果有一定差異。筆者收集和整理了近年來各級法院審理的80余件民間文藝作品版權(quán)糾紛的判決書，發(fā)現(xiàn)當(dāng)事人爭議的焦點(diǎn)主要集中在民間文藝作品權(quán)利人的精神權(quán)利的保護(hù)以及民間文藝衍生作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)，而我國學(xué)者經(jīng)常討論的民間文藝作品權(quán)利人的財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)糾紛很少。最近，中央宣傳部版權(quán)管理局在全國開展了民間文藝版權(quán)保護(hù)與促進(jìn)試點(diǎn)工作，一些試點(diǎn)地區(qū)的工作人員對民間文藝作品的概念、范圍及保護(hù)方式存在爭議，也希望能盡快出臺民間文藝作品版權(quán)保護(hù)條例。

三、民間文藝作品版權(quán)保護(hù)障礙產(chǎn)生的原因

民間文藝作品版權(quán)保護(hù)之所以存在一些障礙，主要由于以下兩方面原因。

（一）理論研究薄弱

在理論界，民間文藝作品版權(quán)保護(hù)問題一直爭議不斷。發(fā)展中國家的學(xué)者一般采取“絕對保護(hù)論”，他們認(rèn)為，民間文藝作品應(yīng)當(dāng)受《著作權(quán)法》保護(hù)，其權(quán)利主體屬于國家，他人使用民間文藝作品必須向國家指定的機(jī)構(gòu)付費(fèi)，收取的費(fèi)用屬于國家而非每個社區(qū)，該費(fèi)用用于支持國家的文化發(fā)展。民間文藝作品永久受法律的保護(hù)。但發(fā)達(dá)國家的學(xué)者則反對上述論調(diào)，主張采取“否定版權(quán)保護(hù)論”，即認(rèn)為不能用《著作權(quán)法》保護(hù)民間文藝作品：首先，民間文藝作品不屬于個人創(chuàng)作成果，而版權(quán)法律只保護(hù)個人創(chuàng)作成果而不保護(hù)集體創(chuàng)作成果；其次，已有的民間文藝作品處于公有領(lǐng)域，缺乏獨(dú)創(chuàng)性；再次，民間文藝作品不符合《著作權(quán)法》的固定性要求；最后，財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)期限是以個人作者為參照來計(jì)算，民間文藝作品不是個人創(chuàng)作的，故無法計(jì)算其保護(hù)期限。顯然，上述觀點(diǎn)否定了通過版權(quán)法保護(hù)民間文藝作品的可能性，有利于發(fā)達(dá)國家對發(fā)展中國家民間文藝作品的開發(fā)利用。

在我國，學(xué)者們在民間文藝作品版權(quán)保護(hù)問題上的爭論極為激烈，很難形成共識。支持民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的學(xué)者提出了兩種方案：一種是將民間文藝作品視為普通作品而給予版權(quán)保護(hù)，或者對版權(quán)制度進(jìn)行一定改造來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)作品；另一種是在版權(quán)體系之外構(gòu)建一個特殊權(quán)利保護(hù)模式來保護(hù)民間文學(xué)藝術(shù)。盡管上述學(xué)者就保護(hù)的客體、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利限制、法律責(zé)任等方面都提出了較為完整的方案，但彼此之間存在明顯差異，也與司法實(shí)踐的做法不盡一致。反對民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的學(xué)者對此提出了尖銳的批評意見，如有學(xué)者認(rèn)為我國是一個典型的多民族國家，地區(qū)文化發(fā)展極不平衡，如果簡單地將版權(quán)制度移用于國內(nèi)民族民間文化領(lǐng)域，有可能影響到各民族間的文化交流，影響到民族團(tuán)結(jié)，甚至極有可能引發(fā)或加劇地區(qū)之間的文化資源爭奪，既不利于文化繁榮和文化融合，也會影響到民間文學(xué)藝術(shù)本身的創(chuàng)新和傳播。還有學(xué)者認(rèn)為我國社會缺乏采用版權(quán)制度保護(hù)民間文藝作品的迫切性，以版權(quán)法保護(hù)民間文藝作品不利于中國傳統(tǒng)文化的傳播，其做法與知識產(chǎn)權(quán)制度的目的相悖，也不利于解決民間文藝失傳的問題，故國家沒有必要專門制訂以版權(quán)法保護(hù)民間文藝作品的行政法規(guī)。

由于理論界關(guān)于民間文藝作品版權(quán)保護(hù)問題的爭議過于激烈，難以形成一致的意見，無法為立法提供理論指導(dǎo)，所以我國《著作權(quán)法》第三次修訂時(shí)也未拿出民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的具體方案，國內(nèi)相關(guān)研究也陷入了低潮。筆者認(rèn)為，之所以形成理論研究薄弱的局面，主要是研究方法存在問題：一是盲目移植一些發(fā)展中國家民間文藝作品版權(quán)保護(hù)立法而不加改變，或者盲目接受發(fā)達(dá)國家的理論而不予批判；二是理論脫離實(shí)際，僅從外國立法資料上進(jìn)行研究而很少到實(shí)踐中調(diào)研，從而使研究結(jié)論脫離中國國情；三是理論研究深度不夠，僅進(jìn)行比較研究而忽視了法理分析。

（二）民間文藝作品版權(quán)保護(hù)意識需要進(jìn)一步提高

近年來，國家加大了對優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的倡導(dǎo)和保護(hù)，政府部門和公眾對于非物質(zhì)文化遺產(chǎn)高度重視，但對于民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)意識還需要進(jìn)一步提高。實(shí)際上，《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》偏重于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存，主要采取行政保護(hù)方式，在性質(zhì)上屬于公法，該法不能解決民間文藝作品來源地社群的版權(quán)保護(hù)及民間文藝衍生作品創(chuàng)作人的版權(quán)保護(hù)問題。

在實(shí)踐中，往往存在如下幾種不重視民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的情形：一是部分管理人員對于民間文藝作品版權(quán)保護(hù)重視不夠。一些管理人員認(rèn)為民間文藝作品的保護(hù)只涉及出版問題，還有人認(rèn)為《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》已給予了保護(hù)而不需要再規(guī)定版權(quán)保護(hù)。此外，一些地方版權(quán)登記機(jī)構(gòu)在開展版權(quán)登記工作時(shí)都沒有明確區(qū)分原始的民間文藝作品與民間文藝衍生作品。二是公眾對于民間文藝作品版權(quán)保護(hù)缺乏認(rèn)識。不少民間文藝作品傳承人都認(rèn)為民間文藝作品處于公有領(lǐng)域而不需要版權(quán)保護(hù)，也不能分清原始的民間文藝作品與民間文藝衍生作品在版權(quán)保護(hù)上的差異，更不能意識到保護(hù)民間文藝作品或民間文藝衍生作品的版權(quán)有利于保護(hù)傳承人的經(jīng)濟(jì)利益而解決民間文藝作品傳承難的問題。同時(shí)，一些民間文藝衍生作品的創(chuàng)作人也不清楚使用民間文藝作品是否需要獲得授權(quán)和付費(fèi)，更不清楚自己是否對衍生品享有版權(quán)，更未及時(shí)進(jìn)行衍生品版權(quán)登記。筆者認(rèn)為，只有加強(qiáng)民間文藝作品版權(quán)保護(hù)立法，才能解決上述問題，激發(fā)人們保護(hù)、傳承和發(fā)展民間文藝作品的積極性，推動民間文藝作品的保護(hù)和傳承，促進(jìn)文化產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。三是法院在處理民間文藝作品版權(quán)糾紛案件時(shí)缺乏經(jīng)驗(yàn)，有些法院對于此類案件的審理重視不夠。

四、消除民間文藝作品版權(quán)保護(hù)障礙的解決路徑

隨著民間文藝版權(quán)保護(hù)與促進(jìn)試點(diǎn)工作的推廣，越來越多的人認(rèn)識到，民間文藝版權(quán)保護(hù)與促進(jìn)工作，對于提升全社會民間文藝版權(quán)保護(hù)意識、強(qiáng)化民間文藝版權(quán)創(chuàng)造、運(yùn)用、保護(hù)、管理和服務(wù)，推動民間文藝版權(quán)資源流動和版權(quán)產(chǎn)業(yè)高質(zhì)量發(fā)展，促進(jìn)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，具有重要的意義。為此，必須及時(shí)破解民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的困境，筆者認(rèn)為，我國一方面應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)民間文藝作品版權(quán)保護(hù)理論的研究，另一方面應(yīng)當(dāng)對立法中的難點(diǎn)問題進(jìn)行研究，加快推動相關(guān)立法。具體而言，在進(jìn)行立法時(shí)應(yīng)當(dāng)解決好如下幾方面的問題：

（一）合理協(xié)調(diào)公法保護(hù)與私法保護(hù)的關(guān)系

《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》等公法對于民間文藝作品提供了一種公法保護(hù)，但其立法目的在于對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護(hù)、保存，主要維護(hù)的是社會公共利益，因此其保護(hù)方式主要以行政保護(hù)為主，其保護(hù)手段有獎勵、表彰、行政處分、行政處罰，等等。而在我國實(shí)踐中，民間文藝作品來源地的社群渴望能對其祖輩創(chuàng)作作品的精神利益進(jìn)行保護(hù)，希望能對上述作品進(jìn)行傳承和發(fā)展，這都涉及對社群及社群成員這些民事主體的民事利益的保護(hù)問題，而非整個社會的公共利益。具體而言，民間文藝作品涉及的民事利益主要包括民間文藝作品中的精神利益、民間文藝作品中的財(cái)產(chǎn)利益、民間文藝衍生作品中的精神利益、民間文藝衍生作品中的財(cái)產(chǎn)利益、民間文藝作品傳承人的利益、民間文藝作品或民間文藝衍生作品表演者的精神利益和財(cái)產(chǎn)利益、民間文藝作品或民間文藝衍生作品其他傳播者的利益，等等。顯然，上述利益的主體都是民事主體，涉及的利益都是民事利益。版權(quán)制度具有激勵功能，通過對社群及社群成員利益的版權(quán)保護(hù)，有利于激勵社群成員對傳統(tǒng)民間文藝作品進(jìn)行傳承和發(fā)展。因此，保護(hù)民間文藝作品，既要發(fā)揮《著作權(quán)法》的主導(dǎo)作用，又要發(fā)揮《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護(hù)法》等公法的補(bǔ)充保護(hù)作用，但應(yīng)明確界定兩者的保護(hù)方式。

（二）合理協(xié)調(diào)版權(quán)保護(hù)與其他知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的關(guān)系

版權(quán)保護(hù)是保護(hù)民間文藝作品的主要方式，但不是唯一。從實(shí)踐看，其他知識產(chǎn)權(quán)立法也可以從不同角度對于民間文藝作品提供一定程度的保護(hù)，具體包括如下幾種方式：一是商標(biāo)法保護(hù)。來源地社群可以將民間文藝作品的名稱、角色等要素注冊為商標(biāo)，防止他人非法使用。對于民間文藝作品來源地以外的人惡意將民間文藝作品的名稱、類型、角色搶注為商標(biāo)，產(chǎn)生社會不良影響的，來源地社群可以請求商標(biāo)評審委員會宣告該注冊商標(biāo)無效，商標(biāo)局也可以宣告該注冊商標(biāo)無效。例如，“楊柳青年畫”是天津民間工藝三絕之一，享譽(yù)海內(nèi)外，但“楊柳青年畫”曾被江蘇省一名自然人搶先提出注冊申請，后來，國家知識產(chǎn)權(quán)局商標(biāo)局以“有不良影響”為由予以駁回。二是地理標(biāo)志法保護(hù)。來源地社群可以將民間文藝作品來源地名稱注冊為地理標(biāo)志，以防止他人生產(chǎn)和銷售假冒產(chǎn)品。三是反不正當(dāng)競爭法保護(hù)。對于假冒民間文藝作品的行為，可以用反不正當(dāng)競爭法來追究侵權(quán)人的法律責(zé)任?？傊?，各類知識產(chǎn)權(quán)立法調(diào)整的法律關(guān)系和保護(hù)方式不同，綜合運(yùn)用各種保護(hù)方式，更有利于保護(hù)民間文藝作品來源地社群及其他民事主體的合法利益。

（三）合理協(xié)調(diào)理論繼受和創(chuàng)新的關(guān)系

民間文藝作品版權(quán)保護(hù)立法需要以一定的理論為指導(dǎo)，因此提出科學(xué)的理論是正確立法的前提。一些發(fā)展中國家的學(xué)者提出的“絕對保護(hù)論”混淆了公法和私法的調(diào)整范圍，關(guān)于權(quán)利主體、權(quán)利客體及保護(hù)期限的界定都與民間文藝作品實(shí)踐不符，與著作權(quán)理論存在沖突，因此不值得我國借鑒。發(fā)達(dá)國家提出的“否定版權(quán)保護(hù)論”沒有對民間文藝作品的創(chuàng)作特點(diǎn)作出準(zhǔn)確的分析，關(guān)于民間文藝作品缺乏獨(dú)創(chuàng)性的論斷不準(zhǔn)確，將固定性作為民間文藝作品受版權(quán)保護(hù)的必要條件的觀點(diǎn)不正確，關(guān)于民間文藝作品的保護(hù)期限不能計(jì)算的觀點(diǎn)不全面，忽略了民間文藝作品的創(chuàng)作特點(diǎn)，從而使人們誤以為不能用《著作權(quán)法》來保護(hù)民間文藝作品。筆者認(rèn)為，對于已有的民間文藝作品版權(quán)保護(hù)理論不能盲目地照搬或否定，而應(yīng)結(jié)合我國司法實(shí)踐中的情況，結(jié)合版權(quán)原理進(jìn)行適當(dāng)?shù)膭?chuàng)新。我國可以采取“相對保護(hù)論”，即在遵循版權(quán)基本原理的基礎(chǔ)上，借鑒國際公約的相關(guān)規(guī)定，結(jié)合中國國情，適當(dāng)確定民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的權(quán)利客體、權(quán)利主體、權(quán)利內(nèi)容、權(quán)利保護(hù)期限、權(quán)利限制措施及國際保護(hù)規(guī)則，而不是一刀切式地不保護(hù)或全保護(hù)。

（四）合理協(xié)調(diào)理論和實(shí)踐的關(guān)系

民間文藝作品版權(quán)保護(hù)立法應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持理論和實(shí)踐相統(tǒng)一的原則，即民間文藝作品版權(quán)保護(hù)理論應(yīng)當(dāng)適應(yīng)我國的國情，考慮我國司法實(shí)踐情況，兼顧民間文藝作品來源地社群的習(xí)慣，從而使相關(guān)立法具有合理性和可行性。首先，從司法實(shí)踐看，民間文藝作品版權(quán)糾紛爭議的焦點(diǎn)主要集中在民間文藝作品精神權(quán)利的保護(hù)、民間文藝衍生作品的財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)上，因此立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)對上述問題進(jìn)行規(guī)范。其次，在民間文藝作品版權(quán)保護(hù)期限上，我國一些學(xué)者主張對民間文藝作品版權(quán)中的財(cái)產(chǎn)權(quán)利進(jìn)行永久保護(hù)，但是，我國法院在司法實(shí)踐中通常認(rèn)為，年代久遠(yuǎn)的民間文藝作品的經(jīng)濟(jì)權(quán)利的保護(hù)有時(shí)間限制，例如法院在“顏成才與吳世林、廣西人民出版社有限公司、南寧市和誠印務(wù)有限公司著作權(quán)權(quán)屬糾紛案”“何承文與農(nóng)敏堅(jiān)等出版社糾紛案”“黃泉福與王心泉著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”等案件中，都認(rèn)為年代久遠(yuǎn)的民間故事、民間歌曲、民間人物塑像已進(jìn)入社會公有領(lǐng)域而允許人們自由使用。顯然，堅(jiān)持永久保護(hù)民間文藝作品經(jīng)濟(jì)權(quán)利的觀點(diǎn)與司法實(shí)踐產(chǎn)生了沖突，容易形成對民間文藝作品的獨(dú)占而影響公眾獲取和利用相關(guān)知識，更不利于民間文藝作品的傳承、發(fā)展和利用。再次，民間文藝作品由來源地的社群創(chuàng)作和發(fā)展，該社群一般根據(jù)習(xí)慣法對于民間文藝作品的利用進(jìn)行管理，要求社群成員按照來源地社群的傳統(tǒng)習(xí)慣使用作品，不得對作品進(jìn)行虛假性、貶損性或誤導(dǎo)性使用，但允許成員根據(jù)習(xí)慣免費(fèi)使用民間文藝作品。例如，1994年，澳大利亞法院受理了米爾普魯魯、班杜克·瑪麗卡等人與印多芬等公司一案。米爾普魯魯、班杜克·瑪麗卡是土著部落雍古（Yolngu）的成員。根據(jù)該部落的習(xí)慣法，創(chuàng)世者形象屬于部落共有，而以該形象創(chuàng)作藝術(shù)作品和使用該設(shè)計(jì)的權(quán)利屬于部落中傳世者形象的持有人。該持有人可以決定創(chuàng)世者形象可否用于藝術(shù)品、由誰來創(chuàng)作以及復(fù)制的條件。在我國，一些少數(shù)民族對用于祭祀的民間文藝作品在使用時(shí)也有特殊要求，因此，在對民間文藝作品進(jìn)行版權(quán)保護(hù)時(shí)，應(yīng)當(dāng)將習(xí)慣法作為一個重要的法律淵源，同時(shí)應(yīng)強(qiáng)調(diào)任何人都應(yīng)按照來源地社群的傳統(tǒng)習(xí)慣使用作品，不得對作品進(jìn)行虛假性、貶損性或誤導(dǎo)性使用。同時(shí)，為了照顧社群成員的利益，應(yīng)當(dāng)允許社群成員根據(jù)習(xí)慣免費(fèi)使用民間文藝作品。

（五）合理協(xié)調(diào)主要矛盾和次要矛盾的關(guān)系

首先，從司法實(shí)踐和調(diào)研情況看，有關(guān)民間文藝作品版權(quán)保護(hù)的主要矛盾集中在民間文藝作品來源地社群的精神權(quán)利保護(hù)、民間文藝衍生作品的精神權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利保護(hù)問題上，因此立法應(yīng)當(dāng)重點(diǎn)解決這些主要矛盾。民間文藝作品來源地社群的財(cái)產(chǎn)權(quán)利爭議在司法實(shí)踐中幾乎不存在，因此不應(yīng)作為立法的重點(diǎn)。其次，由于各國政府和學(xué)者在民間文藝作品版權(quán)保護(hù)問題上爭議很大，許多觀點(diǎn)幾乎水火不相容，要達(dá)成共識幾乎不可能。我國在處理該問題時(shí)，如果將精力放在次要矛盾上，即使再花上五十年也難以出臺立法，因此，我們應(yīng)當(dāng)求同存異，本著解決問題而非激化矛盾的原則來推進(jìn)立法工作。例如，在我國司法實(shí)踐中，不同民族的人們彼此表演對方古老的民間文藝作品，無需獲得許可，已形成習(xí)慣，也推動了各民族文化的傳播和交流。在此背景下，如果硬要公眾在使用這些已處于公有領(lǐng)域的作品時(shí)獲得許可，將使上述作品的表演和傳播難以為繼，同時(shí)容易激化民族矛盾。因此，在長期的習(xí)慣中形成的民間文藝作品使用規(guī)則，不應(yīng)輕易改變，更不能激發(fā)新的社會矛盾。

（六）合理構(gòu)建民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)規(guī)則

在構(gòu)建民間文藝作品版權(quán)保護(hù)規(guī)則時(shí)，應(yīng)當(dāng)兼顧民間文藝作品的保存、保護(hù)、利用和發(fā)展，而不能僅側(cè)重某一方面。為此，在界定權(quán)利客體時(shí)，應(yīng)區(qū)分民間文學(xué)藝術(shù)、民間文學(xué)藝術(shù)作品、民間文學(xué)藝術(shù)表現(xiàn)形式之間的關(guān)系，合理界定民間文藝作品的內(nèi)涵和外延，反對將一些與民間文學(xué)藝術(shù)相關(guān)但不屬于作品的對象納入保護(hù)范圍；在確定權(quán)利主體時(shí)，應(yīng)根據(jù)《伯爾尼公約》的規(guī)定及習(xí)慣法將民間文藝作品的來源地社群認(rèn)定為權(quán)利主體；在確立權(quán)利內(nèi)容時(shí)，應(yīng)區(qū)分作品中精神權(quán)利和經(jīng)濟(jì)權(quán)利兩方面的內(nèi)容。充分重視對精神權(quán)利的保護(hù)，特別是要制止對民間文藝作品的歪曲性使用或貶損性使用，應(yīng)適當(dāng)兼顧對財(cái)產(chǎn)權(quán)利的保護(hù)；在權(quán)利保護(hù)期限方面，應(yīng)合理協(xié)調(diào)版權(quán)保護(hù)與公有領(lǐng)域保護(hù)之間的關(guān)系，確定適當(dāng)?shù)陌鏅?quán)保護(hù)期限；在權(quán)利限制方面，應(yīng)結(jié)合民間傳統(tǒng)習(xí)慣及現(xiàn)有的版權(quán)限制制度合理確定民間文藝作品的版權(quán)限制規(guī)則，以推動民間文藝作品的利用和發(fā)展。

應(yīng)當(dāng)注意的是，民間文藝作品的保護(hù)既是一個版權(quán)問題，也是一個人權(quán)問題?！堵?lián)合國土著人民權(quán)利宣言》在序言中強(qiáng)調(diào)要尊重和促進(jìn)土著人民因其政治、經(jīng)濟(jì)和社會結(jié)構(gòu)及其文化、精神傳統(tǒng)、歷史和思想體系而擁有的固有權(quán)利，尊重土著知識、文化和傳統(tǒng)習(xí)慣，并在第11條規(guī)定，土著人民有權(quán)奉行和振興其文化傳統(tǒng)與習(xí)俗。各國應(yīng)通過與土著人民共同制定的有效機(jī)制，對未事先獲得他們自由知情同意，或在違反其法律、傳統(tǒng)和習(xí)俗的情況下拿走的土著文化、知識、宗教和精神財(cái)產(chǎn)，予以補(bǔ)償，包括歸還原物?？梢?，該條約從人權(quán)保護(hù)的角度規(guī)定了民間文藝作品在使用時(shí)應(yīng)當(dāng)遵守知情同意原則。為此，《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式條約》的草案第5條既重申了知情同意原則又規(guī)定了惠益分享原則，即社群以外的人獲取民間文藝作品應(yīng)當(dāng)獲得社群的同意，社群有權(quán)從他人使用民間文藝作品的收益中獲取合理的報(bào)酬，這是人權(quán)保護(hù)原則的體現(xiàn)。因此，我國未來在制定《民間文學(xué)藝術(shù)作品版權(quán)保護(hù)條例》時(shí)可以引入知情同意原則和惠益分享原則。對于已處于公有領(lǐng)域的民間文藝作品，使用人雖然在使用時(shí)不需要獲得許可，但根據(jù)惠益分享原則可以給予來源地社群適當(dāng)?shù)难a(bǔ)償。當(dāng)然，補(bǔ)償可以采取多種方式，如現(xiàn)金補(bǔ)償、實(shí)物補(bǔ)償、提供就業(yè)機(jī)會，等等。

（七）合理協(xié)調(diào)民間文藝作品創(chuàng)新和利用的關(guān)系

促進(jìn)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化創(chuàng)造性轉(zhuǎn)化、創(chuàng)新性發(fā)展，離不開對民間文藝作品的傳播、利用和發(fā)展，因此也涉及相關(guān)當(dāng)事人的權(quán)益保護(hù)問題。我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》僅對普通作品的改編、表演、錄音錄像、廣播等問題進(jìn)行了規(guī)定。在司法實(shí)踐中，有關(guān)民間文藝作品改編、表演、錄音錄像、廣播等引起的糾紛，法院一般參照有關(guān)普通作品的規(guī)定來審理。筆者認(rèn)為，民間文藝作品的整理、改編、表演、錄音錄像、廣播等行為具有一定的特殊性，應(yīng)當(dāng)在民間文藝作品版權(quán)保護(hù)條例中作出詳細(xì)規(guī)定，如賦予民間文藝作品整理人、改編人就其整理和改編的民間文藝衍生作品享有相應(yīng)的版權(quán)，賦予民間文藝作品傳承人、收集記錄人就其勞務(wù)成果享有獲酬權(quán)，賦予表演者、唱片制作者及廣播電臺和電視臺就民間文藝作品或民間文藝衍生作品的表演、唱片、廣播信號分別享有鄰接權(quán)。

（八）合理協(xié)調(diào)民間文藝作品國內(nèi)保護(hù)和國際保護(hù)的關(guān)系

在經(jīng)濟(jì)全球化背景下，民間文藝作品在不同國家的傳播越來越普遍，極大地推動了各國之間的文化交流和文化繁榮。一些發(fā)展中國家的代表認(rèn)為，民間文藝作品是其本國的財(cái)富，外國人在使用時(shí)應(yīng)當(dāng)付費(fèi)。在我國實(shí)踐中，一些國外優(yōu)秀的民間文藝作品如《一千零一夜》《伊索寓言》等已在我國長期流傳并被免費(fèi)使用。近年來，我國也出現(xiàn)了因翻譯、改編國外民間文藝作品而發(fā)生版權(quán)爭議的案件，如“太白文藝出版社與齊明敏著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案”，就涉及《一千零一夜》譯文的版權(quán)問題。由此可見，民間文藝作品的版權(quán)保護(hù)，不僅關(guān)系著中國人的利益，而且也關(guān)系到外國人的利益。對于版權(quán)涉外保護(hù)問題，《伯爾尼公約》規(guī)定了國民待遇原則，世界知識產(chǎn)權(quán)組織正在制定的《保護(hù)傳統(tǒng)文化表現(xiàn)形式條約》的草案也采用了該原則。筆者認(rèn)為，我國作為《伯爾尼公約》的成員國，未來在處理民間文藝作品版權(quán)爭議案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持國民待遇原則，在對等的基礎(chǔ)上對外國民間文藝作品的版權(quán)進(jìn)行保護(hù)。這有利于我國民間文藝作品版權(quán)權(quán)利人的利益在國外獲得對等保護(hù)，從而推動中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化更好走向世界。

五、結(jié)語

民間文藝作品是中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的重要組成部分，保護(hù)民間文藝作品版權(quán)對于傳承和弘揚(yáng)中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化具有重要意義。盡管民間文藝作品版權(quán)保護(hù)立法困難重重，但國內(nèi)外理論界和實(shí)務(wù)界一直在不斷探索，尋求解決之策。在這一背景下，我國應(yīng)當(dāng)加快推進(jìn)民間文藝作品版權(quán)保護(hù)立法進(jìn)程，及時(shí)解決民間文藝作品的保存、保護(hù)、利用和發(fā)展中產(chǎn)生的糾紛，以版權(quán)保護(hù)促進(jìn)傳統(tǒng)文化的繁榮和發(fā)展，維護(hù)國家文化安全，使民間文藝作品在保護(hù)中薪火相傳、弦歌不輟。