摘 要：

信息自由在倫理上、法理上和文化淵源上有其正當(dāng)性理據(jù)，但它與現(xiàn)行版權(quán)法之間存在沖突，特別是版權(quán)的擴(kuò)張壓縮了信息自由和知識(shí)共享的空間，進(jìn)一步加劇了二者之間的緊張關(guān)系。在互聯(lián)網(wǎng)條件下，版權(quán)法的改革勢在必行?？梢钥紤]的改革措施包括：確立一般性的默示許可規(guī)則；擴(kuò)大合理使用的適用范圍；取消復(fù)制權(quán)和演繹權(quán)，使版權(quán)人僅僅保留控制作品傳播的權(quán)利。

關(guān)鍵詞：信息自由；知識(shí)共享；版權(quán)；默示許可；合理使用

中圖分類號(hào)：

DF49

文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2016.06.07

近年來，開放存取、自由軟件、公開課等知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)興起，它們主張“知識(shí)共享”和“信息自由”，其理念和實(shí)踐給現(xiàn)行版權(quán)制度造成了壓力。筆者認(rèn)為，知識(shí)共享的要求有其合理性。版權(quán)法應(yīng)作出調(diào)整和變革，以響應(yīng)此種訴求。本文討論在知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)的背景下，版權(quán)法為何需要變革以及如何變革。

一、信息自由和知識(shí)共享的合理性

知識(shí)是經(jīng)過邏輯化和體系化整理從而具有一定價(jià)值的信息。信息自由與知識(shí)共享這兩個(gè)命題的大部分內(nèi)容可以通約。信息能夠不受限制地傳遞和流動(dòng)，則作為高級信息形態(tài)的知識(shí)也可以為公眾分享。信息自由和知識(shí)共享在倫理上、法理上和文化淵源上有其正當(dāng)性理據(jù)。

（一）信息自由的倫理論證

羅爾斯的制度倫理學(xué)可以為“信息自由”和“知識(shí)共享”提供論證理據(jù)。

首先，信息是一種基本善。羅爾斯提出“基本善”（basic goods）的概念。“所謂‘基本善就是各種各樣的社會(huì)條件和適合于各種目的之手段。他認(rèn)為，這些基本善對于公民能夠全面發(fā)展和充分運(yùn)用他們自己的兩種道德能力，以及追求他們自己的明確的善的觀念，都是必需的?！盵1]簡言之，有一些善目對于公民的任何合理生活計(jì)劃都是重要的、必需的，謂之“基本善”。《正義論》討論的基本善包括自由、機(jī)會(huì)、收入、財(cái)富和自尊[2]62?！蔼q如人們被認(rèn)為需要權(quán)利、自由、收入、財(cái)富和自尊之類，他們同樣需要信息?！盵3]173原初狀態(tài)的人都是理性的生活規(guī)劃者原初狀態(tài)是羅爾斯為論證其“正義原則”而假設(shè)的初始狀態(tài)，處于該狀態(tài)下的人們會(huì)按照“最大最小值”規(guī)則選擇正義原則。（參見：羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988：17.）。要作出更具個(gè)性的生活規(guī)劃，相關(guān)信息必不可少，而且多多益善。信息匱乏到一定程度，可能無法形成合理的規(guī)劃，錯(cuò)誤的信息則可能導(dǎo)致歧視和偏見[3]174。

其次，信息與基本自由是有著同等地位的基本善。羅爾斯提出了分配正義的兩項(xiàng)原則：第一是“平等自由原則”，在政治領(lǐng)域調(diào)節(jié)政治權(quán)利和自由這種基本善的分配，要求所有公民的政治自由絕對平等；第二是“差別原則”，在社會(huì)領(lǐng)域調(diào)節(jié)收入、財(cái)富、職位、機(jī)會(huì)等基本善的分配，要求其滿足“惠顧最少受惠者”和“機(jī)會(huì)的公平平等”原則[2]60。“平等自由原則”具有優(yōu)先性。德霍斯說：“羅爾斯經(jīng)典的政治自由清單中應(yīng)該加入信息自由?！盵3]176因此，信息為“平等自由原則”調(diào)節(jié)的基本善，信息自由包含于政治自由之中。信息自由與基本自由中的言論自由在目標(biāo)功能和價(jià)值取向上是耦合的。言論自由的意義即在于使公眾能夠自由地獲取和交換信息[3]177。

再次，信息依其性質(zhì)也應(yīng)服從“平等自由原則”。從兩項(xiàng)正義原則調(diào)整的善目來看，“差別原則”所針對的收入、財(cái)富、機(jī)會(huì)、職位等基本善都具有稀缺性，不可能無限度地供給每個(gè)公民，所以必須以某種分配原則解決其中的緊張關(guān)系

“主要的問題是平等與自由之間存在著一種深刻的矛盾”，“羅爾斯試圖調(diào)和這兩派的主張”。（參見：羅爾斯.正義論[M].何懷宏，等，譯.北京：中國社會(huì)科學(xué)出版社，1988：26.）?！捌降茸杂稍瓌t”所針對的政治權(quán)利和自由沒有此種稀缺性，每個(gè)公民都可以同樣地享有足夠充分的基本政治權(quán)利，所以應(yīng)絕對平等分配。信息不具有物質(zhì)財(cái)富的稀缺性特點(diǎn)，在物理性質(zhì)上，同一信息可以為許多人同時(shí)共享，所以，每個(gè)人可能獲得和利用的信息源源不竭。在這一點(diǎn)上，它與“平等自由原則”所調(diào)整的基本善相仿。對于此種不具有稀缺性和競爭性的社會(huì)基本善，應(yīng)歸入“平等自由原則”的調(diào)節(jié)范疇。

最后，信息既然是“平等自由原則”調(diào)整的基本善，就應(yīng)該在公民之間絕對平等地分配，此為第一項(xiàng)正義原則的規(guī)定性。所謂絕對平等分配，并不意味著每個(gè)公民實(shí)際獲得的信息量相等，它是一種機(jī)會(huì)平等，要求每個(gè)公民都有接觸、利用以及交換信息的相同權(quán)利，以此保證其獲得信息的可能性。信息平等必然要求信息自由，只有消除信息流動(dòng)的制度障礙，才能為實(shí)現(xiàn)信息平等提供條件。只有此種信息自由和信息平等，才能為知識(shí)共享提供前提條件。

（二）信息自由的法理依據(jù)

信息自由與表達(dá)自由密切關(guān)聯(lián)，二者都是國際條約和許多國家國內(nèi)法確認(rèn)的基本人權(quán)。

《世界人權(quán)宣言》第19條規(guī)定：“人人有權(quán)享有主張和發(fā)表意見的自由；此項(xiàng)權(quán)利包括持有主張而不受干涉的自由，和通過任何媒介和不論國界尋求、接受和傳遞消息和思想的自由?！盵4]其中，“尋求、接受和傳遞消息和思想的自由”即指向信息自由的內(nèi)容?！豆駲?quán)利和政治權(quán)利國際公約》第19條同樣涉及意見、表達(dá)和信息自由：“人人應(yīng)有表達(dá)自由的權(quán)利；此項(xiàng)權(quán)利包括尋求、接受和傳遞各種信息和思想的自由，而不論國界，也不論口頭的、書寫的、印刷的、采取藝術(shù)形式的，或通過其選擇的任何其他媒介?！痹摋l文中明確使用了信息自由的概念[5]。1968年聯(lián)合國第一次國際人權(quán)大會(huì)通過的《德黑蘭宣言》更是將信息自由與表達(dá)自由并列，標(biāo)志著信息自由已成為一項(xiàng)為國際社會(huì)普遍承認(rèn)的、具有獨(dú)立地位的基本人權(quán)。2010年5月3日，聯(lián)合國秘書長潘基文在世界新聞日的致辭中指出：“我歡迎順應(yīng)全球潮流，爭取制定新的法律，確認(rèn)公開擁有信息的普遍權(quán)利?！盵6]上述國際法文件說明，信息自由是被普遍承認(rèn)和接受的基本人權(quán)。

一些國家的國內(nèi)法也明確規(guī)定了信息自由的原則。在法國，信息自由被認(rèn)為是一項(xiàng)憲法原則。1789年的《人權(quán)宣言》第11條聲明，自由溝通與交流是人最珍貴的一項(xiàng)福祉。這一條文既確立了表達(dá)自由原則，又涵蓋了自由地獲取和傳播信息的權(quán)利[7]。其他如德國、美國、日本等制定了專門的信息自由法，主要內(nèi)容涉及政府的信息公開和公民的知情權(quán)。我國《憲法》雖然沒有明確提出信息自由的原則，但是該法第35條規(guī)定“中華人民共和國公民有言論、出版、集會(huì)、結(jié)社、游行、示威的自由”，第40條規(guī)定“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律的保護(hù)”。從個(gè)體權(quán)利的角度考慮，信息自由包括發(fā)布信息的自由和獲取、接受信息的自由兩個(gè)方面。發(fā)布信息的自由與言論、出版自由在主要內(nèi)容上是重合的，而接受信息的自由與通信自由有關(guān)。另外，《中華人民共和國政府信息公開條例》對政府信息公開和公民的知情權(quán)作出了具體規(guī)定。

（三）知識(shí)共享的文化淵源

我國傳統(tǒng)文化推崇知識(shí)共享，排斥那種將知識(shí)視為私產(chǎn)的觀念，這一點(diǎn)在儒、釋兩家的典籍中都可以找到證據(jù)。

明代儒學(xué)大師王陽明在《傳習(xí)錄》中提出：“夫道，天下之公道也，學(xué)，天下之公學(xué)也，非朱子可得而私也，非孔子可得而私也，天下之公也，公言之而已矣?！盵8]依此說，道和學(xué)都取法自然，不過借圣人之口說出。故此知識(shí)和學(xué)問應(yīng)為天下人公有，非一人可得而私。梁啟超則引申發(fā)揮，有“學(xué)術(shù)為天下之公器”的名言[9]。

佛教講“弘法利生”，就是要讓佛法的精神和教義廣為傳播，為更多的人學(xué)習(xí)和研修，因此佛教經(jīng)文和書籍標(biāo)署為“結(jié)緣品”，不能買賣，也不主張版權(quán)，信眾可以免費(fèi)獲取。正如高僧凈空法師所言：“佛法自行，化他沒有任何條件；佛法流通，亦復(fù)如是?！薄罢嫔浦R(shí)，為利益眾生，必定不要版權(quán)，歡迎翻??；心量大，報(bào)恩慈濟(jì)心切，心行相印的，其言語文字才可做后學(xué)參考。心量窄小的，名利沒放下的人，怎么能寫出好東西！怎么能說出大圓滿！”[10]

有西方學(xué)者以中國人“信而好古”，批評我國傳統(tǒng)上即強(qiáng)調(diào)模仿，不重視創(chuàng)造和對創(chuàng)作的保護(hù)[11]。筆者認(rèn)為，此種觀點(diǎn)有可商榷之處。我們的文化傳統(tǒng)確實(shí)推崇知識(shí)共享，但知識(shí)共享不等于食古不化或抄襲剽竊。信息自由和知識(shí)共享可以說是人類本能的追求，有其正當(dāng)性和合理性，在西方文明中也不乏表現(xiàn)，并非中華文化獨(dú)有的價(jià)值觀。

二、信息自由、知識(shí)共享與版權(quán)法的沖突

信息自由和知識(shí)共享有其正當(dāng)性理據(jù)，但它與版權(quán)法之間又存在沖突。二者的基本理念即有抵牾之處，各國現(xiàn)行的著作權(quán)或版權(quán)法律制度也給知識(shí)共享造成了一些現(xiàn)實(shí)障礙，特別是版權(quán)的擴(kuò)張壓縮了信息自由和知識(shí)共享的空間，進(jìn)一步加劇了二者之間的緊張關(guān)系。

（一）觀念上的沖突

包括版權(quán)在內(nèi)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)是以知識(shí)產(chǎn)品為對象的私權(quán)制度。知識(shí)產(chǎn)品的實(shí)質(zhì)是特定的信息[12]。信息上構(gòu)造的產(chǎn)權(quán)制度將不可避免地產(chǎn)生對信息和知識(shí)的某種控制。正如萊斯格所言，控制和自由是對立的范疇，控制是對自由的限制[13]。作為在作品上設(shè)定的私權(quán)，版權(quán)的效力就是使權(quán)利人能夠控制作品的復(fù)制和傳播，這種制度會(huì)給作品的自由流動(dòng)和獲取帶來障礙。各種知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)卻是基于信息自由的理念發(fā)展起來的，其精神內(nèi)核是“知識(shí)共享”。信息自由要求減少甚至消除信息流動(dòng)的障礙，知識(shí)共享要求視知識(shí)成為人人能免費(fèi)獲取的公共資源，這種觀念與在知識(shí)產(chǎn)品上設(shè)定產(chǎn)權(quán)的觀念存在內(nèi)在的張力。

知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度和知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)所秉持的價(jià)值理念有著不可否認(rèn)的緊張關(guān)系[14]97。這種緊張關(guān)系造成了版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度從誕生之日起即面臨的一種終極拷問：“如果承認(rèn)信息自由共享的倫理價(jià)值，為什么允許知識(shí)或信息上的產(chǎn)權(quán)制度存在？”該問題寄寓于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法的正當(dāng)性課題之中，迄今并未得到完全釋明。它如同懸于知識(shí)產(chǎn)權(quán)法頭頂?shù)摹斑_(dá)摩克利斯之劍”，在信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)條件下愈顯緊迫[14]98。在瑞典、德國等西方國家興起的“盜版黨”明確提出“盜版有理”，主張“限制版權(quán)、廢除專利、尊重隱私”，其立論基點(diǎn)就是信息自由。“盜版的權(quán)利是開放和民主社會(huì)的基石。每一個(gè)人的私人生活、家庭生活以及通信都有權(quán)利受到尊重，憲法保障的信息自由不應(yīng)是紙面上的空洞詞匯。我們要維護(hù)私人通信的權(quán)利，主張每個(gè)人都支持監(jiān)控社會(huì)的聲音聽起來很動(dòng)人，但我們只要看一下最近的歐洲歷史就能辨清這條道路通向何方?！盵15]“盜版黨”利用了信息自由與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間的觀念沖突?！暗啦煌幌酁橹\?！被纠砟畹臎_突，涉及不同的價(jià)值取向，很難調(diào)和或折中。

（二）制度上的障礙

因?yàn)榛纠砟畋车蓝Y，版權(quán)的具體制度安排也會(huì)給信息自由和知識(shí)共享造成現(xiàn)實(shí)的障礙。

首先，版權(quán)的內(nèi)容不僅涵蓋了對作品的復(fù)制，還涵蓋了作品的發(fā)行、展覽、表演、放映、播放等各種傳播方式，甚至涵蓋了對作品的演繹和演繹作品的傳播。該領(lǐng)域構(gòu)建了這樣一種法律制度：除了合理使用等少數(shù)例外情形，權(quán)利人可以全面控制作品的傳播；任何人未經(jīng)許可，不得復(fù)制或向他人傳播作品。作品的流通受到限制，作品中包含的信息和知識(shí)的流動(dòng)當(dāng)然也會(huì)遇到阻隔。

其次，版權(quán)的對象為作品，其范圍涵蓋了文學(xué)作品、音樂作品、口述作品、戲劇作品、美術(shù)作品、建筑作品、攝影作品、影視作品、圖形作品、模型作品等各類作品形態(tài)。作為授權(quán)條件的獨(dú)創(chuàng)性要求并不高，只需獨(dú)立創(chuàng)作完成加上最低限度的創(chuàng)造性即可[16]69。如此，在文學(xué)、藝術(shù)、科學(xué)領(lǐng)域，作者創(chuàng)作形成的各種知識(shí)和信息的表達(dá)形式都納入版權(quán)保護(hù)范圍。雖然說版權(quán)只保護(hù)表達(dá)不保護(hù)思想或內(nèi)容，但表達(dá)形式和思想內(nèi)容并不能截然分開。作為其寄托的表達(dá)形式成為私權(quán)的保護(hù)對象，表達(dá)的信息或知識(shí)又怎么可能為其他人自由分享？

再次，著作權(quán)制度賦予作者精神權(quán)利，其內(nèi)容包括發(fā)表權(quán)、署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)等。精神權(quán)利被認(rèn)為與作者人格相關(guān)聯(lián)，不能轉(zhuǎn)讓，也不得許可他人行使。作品的流轉(zhuǎn)受到更嚴(yán)格的限制，使作品的利用存在更大的障礙。特別是作者對作品發(fā)表和修改享有的權(quán)利與信息的獲取和衍生利用存在一定沖突。

又次，作品經(jīng)過版權(quán)權(quán)利人許可才能復(fù)制和傳播，許可的前提一般是支付許可費(fèi)，即所謂“版稅”。版稅增加了信息流動(dòng)的成本，成為公眾獲取、利用知識(shí)和信息的對價(jià)，與知識(shí)應(yīng)該免費(fèi)共享的觀念不一致，這也是造成“信息鴻溝”的重要原因。

最后，版權(quán)法中雖然有合理使用、法定許可等制度，但都被視為版權(quán)效力范圍的例外，或作為不認(rèn)定為侵權(quán)的特殊豁免事由。其適用受到“三步檢驗(yàn)法”之類的嚴(yán)格限制，支持公眾接觸權(quán)和信息獲取權(quán)的功能有限。在一些知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)的參與者看來，知識(shí)的公有領(lǐng)域是一般原則，版權(quán)等知識(shí)產(chǎn)權(quán)的控制才是例外[17]。二者的旨趣大相徑庭。

（三）版權(quán)擴(kuò)張對信息自由空間造成的擠壓

自20世紀(jì)中葉以來，各國國內(nèi)法與國際條約相呼應(yīng)，版權(quán)的保護(hù)范圍和保護(hù)強(qiáng)度經(jīng)歷了持續(xù)的擴(kuò)張過程。版權(quán)擴(kuò)張進(jìn)一步壓縮了信息和知識(shí)自由分享的空間，加劇了二者之間的緊張關(guān)系。一些學(xué)者對此持批評態(tài)度，知識(shí)共享運(yùn)動(dòng)在某種程度上也可視為對版權(quán)擴(kuò)張的反彈。

首先，版權(quán)的效力延伸至網(wǎng)絡(luò)空間。通過設(shè)立信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)或通過對復(fù)制權(quán)、發(fā)行權(quán)含義的重新解釋，上傳、下載和網(wǎng)絡(luò)間的傳輸行為都在版權(quán)人的專有權(quán)利控制之列，未經(jīng)許可的網(wǎng)絡(luò)傳播行為可能構(gòu)成侵權(quán)。本來計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)可以以近乎為零的成本實(shí)現(xiàn)作品的復(fù)制和傳輸，是最為高效便捷的分享方式，但現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)上的共享面臨版權(quán)方面的法律障礙。

其次，版權(quán)的客體進(jìn)一步擴(kuò)大，涵蓋了計(jì)算機(jī)軟件。軟件特別是通用的操作系統(tǒng)，是計(jì)算機(jī)的“大腦”，也是網(wǎng)絡(luò)信息傳輸?shù)靡詫?shí)現(xiàn)的“神經(jīng)系統(tǒng)”。計(jì)算機(jī)軟件具有技術(shù)性和功能性，其包含的代碼信息并不能被公眾直接解讀，與傳統(tǒng)意義上的作品差異很大。但是在美國的推動(dòng)下，各國都將其納入版權(quán)保護(hù)范圍。這意味著，不僅知識(shí)共享的內(nèi)容受到版權(quán)限制，而且知識(shí)共享的技術(shù)手段也受到版權(quán)限制。

再次，侵權(quán)責(zé)任趨于嚴(yán)厲。侵害版權(quán)民事責(zé)任的擔(dān)責(zé)范圍擴(kuò)大，賠償數(shù)額增加。一些版權(quán)侵權(quán)訴訟開始指向個(gè)人使用者。刑事責(zé)任門檻降低，體現(xiàn)出“重刑主義”趨勢

參見：宋廷徽.對版權(quán)保護(hù)擴(kuò)張趨勢的反思[J].法學(xué)家，2010（6）：165；Ken Bruleson. Learning from Copyrights Failure to Build Its Future[J].Indiana Law Journal， 2014，89（3）：1302.。侵權(quán)法律責(zé)任的加重帶來“寒蟬效應(yīng)”，會(huì)使信息傳輸行為面臨更大的風(fēng)險(xiǎn)。另外，一些國家采納“三振出局”規(guī)則，在網(wǎng)絡(luò)上三次實(shí)施侵犯版權(quán)的行為，將被暫時(shí)禁止上網(wǎng)

關(guān)于“三振出局法”的介紹，參見：宋廷徽.三振出局法案全球化路徑探討[J].知識(shí)產(chǎn)權(quán)，2010（3）：86.，這意味著剝奪其通過網(wǎng)絡(luò)獲取信息的權(quán)利。

又次，版權(quán)法禁止規(guī)避技術(shù)措施。技術(shù)措施用來限制他人接觸作品或者保護(hù)版權(quán)不被侵害，如文件加密等。在作品上使用技術(shù)措施，可能使合理使用事實(shí)上不可能實(shí)現(xiàn)，公眾獲取或接觸作品變得困難。對技術(shù)措施的版權(quán)法保護(hù)，進(jìn)一步強(qiáng)化了此種控制。

最后，版權(quán)保護(hù)期限不斷延長。典型的例子是美國1998年修改《版權(quán)法》，“將公司作品和依據(jù)1909年法案尚未進(jìn)入共有領(lǐng)域的作品的保護(hù)期從75年延長到95年，其他作品的保護(hù)期從‘終身加死后50年延長到‘終生加死后70年?！盵16]650最近簽署的TPP協(xié)定也規(guī)定作品、表演或者錄音制品的保護(hù)期為作者終身加上其死后的70年[18]。隨著保護(hù)期的延長，作品進(jìn)入公有領(lǐng)域的時(shí)間被推遲，公眾自由利用作品變得更為遙遠(yuǎn)。

三、版權(quán)法的變革

“版權(quán)和信息獲取之間存在著固有的沖突”[19]，但不能據(jù)此得出根本否定版權(quán)制度的結(jié)論，“廢止版權(quán)”不是具備現(xiàn)實(shí)可能性的選項(xiàng)。版權(quán)制度的存在有其正當(dāng)性。版權(quán)可以為創(chuàng)作提供經(jīng)濟(jì)激勵(lì)，創(chuàng)作新作品的人應(yīng)該得到報(bào)償。在可預(yù)見的未來，也看不到版權(quán)制度可行的替代模式[14]104。欲緩解甚至消除版權(quán)法對知識(shí)共享的阻礙，筆者認(rèn)為，一方面要在法律體系之外鼓勵(lì)各種知識(shí)共享倫理系統(tǒng)的發(fā)展[14]103，另一方面也要調(diào)整現(xiàn)行的版權(quán)法律制度，使其能夠適應(yīng)網(wǎng)絡(luò)時(shí)代新的信息傳播方式。對于前者筆者已有文章論述，本文主要討論版權(quán)法可以考慮的改革措施。

（一）確立一般性的默示許可制度

版權(quán)的內(nèi)容包括對復(fù)制、演繹和傳播作品的控制。除了少數(shù)例外情況，須取得版權(quán)人的許可，才能復(fù)制、演繹或傳播作品，此為題中之義。傳統(tǒng)版權(quán)法一般將此種許可理解為以語言明確表示允許被許可人以某種方式使用作品，因此，在多數(shù)情況下，訂立許可合同，取得權(quán)利人的授權(quán)，是合法利用作品的前提條件，這種法律機(jī)制造成了一些學(xué)者所詬病的“許可文化”[20]。有時(shí)候找到作者既非易事，甚至不可能——如“孤兒作品”，如何取得授權(quán)？即便能夠聯(lián)系權(quán)利人，許可談判也是耗時(shí)費(fèi)力之事。使用作為版權(quán)客體的作品，其經(jīng)濟(jì)價(jià)值未必很大，無法與專利技術(shù)相比，考慮其交易成本，取得許可或許還不如放棄使用。在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，版權(quán)許可的交易成本與作品復(fù)制傳播的技術(shù)便利更形成了強(qiáng)烈的對比，所以，此種“許可文化”確實(shí)不適應(yīng)信息和知識(shí)傳播的新態(tài)勢。

解決問題的方法或許存在于對“許可”的理解。民法中的意思表示并不局限于明示的方式，從特定情況下的某種行為以及間接的語言表達(dá)中可以推斷出的法律行為意思，也構(gòu)成有效的意思表示，此即所謂“默示”[21]。此種情況下仍認(rèn)定法律行為成立，產(chǎn)生對當(dāng)事人的拘束力。我們可以考慮以民法中“默示的意思表示”概念為基礎(chǔ)，在版權(quán)法中構(gòu)建一般性的默示許可制度。

各國現(xiàn)行版權(quán)法或著作權(quán)法其實(shí)不乏默示許可的個(gè)別性規(guī)定。例如，發(fā)行權(quán)窮竭的理論基礎(chǔ)曾被解釋為默示許可[22]80。又如，我國《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第9條之規(guī)定被認(rèn)為是一種基于扶助貧困需要而設(shè)置的特殊默示許可制度[23]。再如，英美判例法中一直存在默示許可的概念，作為合同條款的補(bǔ)充，依此探尋合同當(dāng)事人之間隱含的許可合意[22]80。但這些都只涉及個(gè)別領(lǐng)域，所發(fā)揮的功能有限，默示許可還未能成為具有普遍效力的一般性規(guī)則。

筆者的建議是，在版權(quán)法中設(shè)立關(guān)于默示許可的概括性規(guī)定。版權(quán)法可以增加下述條款：“依據(jù)版權(quán)權(quán)利人的某種作為、不作為或者非直接的語言表述足以推斷其同意特定或不特定的其他人復(fù)制、傳播或演繹作品的，應(yīng)認(rèn)定該版權(quán)權(quán)利人已作出默示許可。特定或不特定的其他人可以復(fù)制、傳播或演繹該作品，版權(quán)權(quán)利人可以請求其支付適當(dāng)?shù)脑S可使用費(fèi)?！庇诖?，版權(quán)法中的許可不再限于書面合同這一直接的方式，同時(shí)還包括了下述間接、可推斷的方式：版權(quán)人雖未明確表示許可，但依其在特定情境中的行為或語言足以令相對人產(chǎn)生權(quán)利人事實(shí)上已默許使用其作品的信賴。默示許可是在沒有明示許可的情況下以法律擬制的方法在版權(quán)權(quán)利人與作品使用者之間構(gòu)建虛擬的許可關(guān)系，這里判斷的要點(diǎn)不是權(quán)利人的主觀意思，而是權(quán)利人的客觀行為是否足以造成存在默示許可的信賴。

如此，默示許可擺脫了零碎的個(gè)別規(guī)定狀況，成為一項(xiàng)抽象的、具有涵攝力的制度建構(gòu)。此種一般性條款更具彈性和張力，它賦予法官在個(gè)案中衡量的權(quán)力，根據(jù)權(quán)利人的行為、用戶的使用習(xí)慣、特定平臺(tái)的運(yùn)行方式等因素判斷是否存在默示許可。版權(quán)法中確立一般性的默示許可制度，可以在一定程度上減少知識(shí)共享訴求與版權(quán)保護(hù)要求之間的摩擦，特別是對于網(wǎng)絡(luò)上的信息傳播有特殊的適用價(jià)值。

微信可謂典型的例證。微信上發(fā)布的很多文字或圖片也享有版權(quán)，但微信這一平臺(tái)的特點(diǎn)就是其內(nèi)容可以便捷地轉(zhuǎn)發(fā)分享，微信上的轉(zhuǎn)發(fā)很少有人尋求過“許可”。在朋友圈發(fā)布微信的人，一般能夠預(yù)見其發(fā)布的內(nèi)容將被轉(zhuǎn)發(fā)，主觀上希望更多人欣賞自己提供的內(nèi)容，也愿意他人在朋友圈自由分享。按照現(xiàn)行的版權(quán)法規(guī)則，因?yàn)闆]有作者明確的許可表示，侵權(quán)是微信上普遍存在的狀態(tài)，每一位轉(zhuǎn)發(fā)者都可能侵害版權(quán)。確立默示許可制度后，依據(jù)前述一般條款，考慮微信朋友圈的用戶習(xí)慣，從微信發(fā)布者將其圖片或文字上傳至朋友圈的行為即足以推定其存在默示許可不特定的其他人轉(zhuǎn)發(fā)的意思，故轉(zhuǎn)發(fā)行為不構(gòu)成侵權(quán)。此種制度設(shè)計(jì)可以改變類似微信環(huán)境下“普遍違法”的不正常狀態(tài)。

（二）擴(kuò)大合理使用的適用范圍

合理使用是版權(quán)法中的平衡器，發(fā)揮著減少版權(quán)交易成本、為后續(xù)創(chuàng)作者保留公有領(lǐng)域、保障表達(dá)和言論自由等功能。其最重要的意義在于保證公眾能夠自由接觸作品，是版權(quán)法體系內(nèi)平衡版權(quán)保護(hù)和信息自由兩項(xiàng)價(jià)值目標(biāo)的主要法律機(jī)制。這一制度建構(gòu)在前數(shù)字時(shí)代本來運(yùn)行良好，對于印刷的圖書，讀者可以從圖書館借閱或者相互傳閱，甚至復(fù)印留存，以供個(gè)人閱讀和研究。在此基礎(chǔ)上，公眾可適當(dāng)引用，對其評論介紹。合理使用制度為信息獲取和知識(shí)共享預(yù)留了空間，但是在數(shù)字和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下，情況發(fā)生了變化，網(wǎng)絡(luò)空間的數(shù)字作品已成為常見形態(tài)：一方面，由于“三步檢驗(yàn)法”等規(guī)則的限制，從網(wǎng)上下載作品以供個(gè)人欣賞以及在熟人之間以郵件等形式傳輸作品的行為被排除于合理使用之外。另一方面，作者以密鑰、水印等技術(shù)保護(hù)措施阻隔公眾接觸作品。規(guī)避或破解技術(shù)保護(hù)措施的行為被明確界定為違法，甚至被認(rèn)定為版權(quán)侵權(quán)，這使得個(gè)人使用等傳統(tǒng)意義上的合理使用面臨障礙。計(jì)算機(jī)和因特網(wǎng)技術(shù)本來為知識(shí)共享提供了更大的便利，版權(quán)法卻似乎步步掣肘。

合理使用制度出現(xiàn)“空轉(zhuǎn)”局面的原因，被克雷格教授概括為“狹隘條款，狹隘解釋”[24]。版權(quán)法及相關(guān)國際條約對于合理使用本來就規(guī)定了嚴(yán)格的條件，在司法實(shí)踐中法官又傾向于對其采取限定性的解釋，這使得合理使用的適用空間被壓縮，不能發(fā)揮保障公眾作品接觸權(quán)的功能。解決的方法也要從立法和司法兩個(gè)方面入手，擴(kuò)大合理使用的適用范圍：

一方面，法律規(guī)范要有彈性。對于合理使用的界定，宜采用類似美國法的開放式立法模式，即在版權(quán)法中只對其內(nèi)涵和構(gòu)成加以概括規(guī)定，并不以具體列舉方式限定其外延。符合構(gòu)成要件的行為均可被認(rèn)定為合理使用，不止于某幾種有限的行為方式或使用目的。如此，法律規(guī)范才可以為法官提供彈性空間，便于其根據(jù)技術(shù)條件靈活利用合理使用規(guī)則來平衡公眾與版權(quán)人之間的利益訴求。尤其不宜采用類似于我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》中

窮盡列舉的封閉式立法方式，這種立法方式包容性不夠，面對戲仿之類的行為，已經(jīng)呈現(xiàn)窘態(tài)

2006年胡戈引用電影《無極》的許多畫面制作搞笑視頻《一個(gè)饅頭引發(fā)的血案》以諷刺該電影，由此引發(fā)戲仿作品是否侵犯電影著作權(quán)的爭論。戲仿作品并不一定與我國現(xiàn)行《著作權(quán)法》第22條第1款所列舉的合理使用方式吻合，但是基于其藝術(shù)批評價(jià)值和保護(hù)言論表達(dá)自由的考慮，創(chuàng)作戲仿作品的自由被多數(shù)人認(rèn)為是應(yīng)該予以保護(hù)的。。

另一方面，法官解釋合理使用規(guī)則時(shí)要更為寬松。法律解釋不完全是技術(shù)性問題，它的走向常常受到作為法規(guī)范基礎(chǔ)的倫理觀念的牽引。法官在界定行為是否構(gòu)成合理使用時(shí)，不能僅僅考慮保護(hù)版權(quán)的需要，應(yīng)同時(shí)兼顧信息自由和知識(shí)共享的價(jià)值目標(biāo)，在二者之間探尋恰當(dāng)?shù)钠胶恻c(diǎn)。傳統(tǒng)上將合理使用理解為“版權(quán)的限制”或“侵權(quán)的例外”的觀點(diǎn)，是值得商榷的。合理使用所涵蓋的作品使用方式構(gòu)成公有領(lǐng)域的一部分，本來就不屬于版權(quán)控制的內(nèi)容，談何“限制”或“例外”

關(guān)于是否應(yīng)“將合理使用重新界定為版權(quán)法的組成部分而不是例外”，參見：邁克爾·蓋斯特.為了公共利益[M].李靜，譯.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008：321.？這里并非版權(quán)人將其財(cái)產(chǎn)的個(gè)別部分施舍于公眾，特別豁免進(jìn)入者的侵權(quán)責(zé)任。合理使用本身構(gòu)成一個(gè)邊界，于此劃分了版權(quán)的領(lǐng)域與屬于知識(shí)共享的領(lǐng)域。從此種觀念出發(fā)，甚至TRIPs協(xié)議關(guān)于三步檢驗(yàn)法的表述——“全體成員均應(yīng)將專有權(quán)的限制或例外局限于一定特例中”

參見：TRIPs協(xié)議第13條。，也不無檢討余地。

美國法院最近關(guān)于谷歌數(shù)字圖書館案件的判決提供了對合理使用進(jìn)行寬松解釋的范例。谷歌未經(jīng)作者許可將圖書館的藏書數(shù)字化，創(chuàng)建搜索鏈接功能，提供作品的片段以供檢索。一審法院和二審法院均認(rèn)定此種行為符合合理使用的判斷標(biāo)準(zhǔn)，不構(gòu)成侵權(quán)。二審法院特別指出，谷歌復(fù)制行為的目的是轉(zhuǎn)換性（transformative），所提供的作品內(nèi)容很有限，而且并非原作有市場意義的替代品

參見：Authors Guild v. Google，Inc，13-4829-cv，46（F.2d.2015）.。與之形成鮮明對比的是，我國法院在類似的谷歌圖書館案中否定了此類行為的合理使用性質(zhì)

參見：北京市高級人民法院（2013）高民終字第1221號(hào)《民事判決書》。。

（三）取消復(fù)制權(quán)和改編權(quán)

更激進(jìn)的建議是取消版權(quán)所包含的控制作品復(fù)制的權(quán)利。復(fù)制權(quán)是“作者準(zhǔn)許或禁止對其作品進(jìn)行復(fù)制的權(quán)利”[25]。廣義的復(fù)制涵蓋了已知和未知的所有作品復(fù)制方式，從印刷到復(fù)印、翻拍，甚至計(jì)算機(jī)上的數(shù)字化存儲(chǔ)。復(fù)制權(quán)被視為作者最基本的經(jīng)濟(jì)權(quán)利，是各國著作權(quán)法或版權(quán)法均予規(guī)定的權(quán)能?！恫疇柲峁s》和TRIPs協(xié)議等國際條約也一再申明復(fù)制權(quán)為版權(quán)必不可少的內(nèi)容。但是，版權(quán)法的這一權(quán)利結(jié)構(gòu)并非不可置疑，細(xì)細(xì)推敲，復(fù)制權(quán)的存在理由也有可商榷之處。

無傳播即無權(quán)利[26]，對于版權(quán)的利益結(jié)構(gòu)來說，核心在于傳播?？刂苽鞑サ臋?quán)利為版權(quán)人主要經(jīng)濟(jì)利益所系，所以，版權(quán)總是包含了發(fā)行權(quán)、出租權(quán)、展覽權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)、播放權(quán)、公共傳播權(quán)等內(nèi)容。版權(quán)延伸至信息網(wǎng)絡(luò)傳播等新的傳播方式，也有其合理性，但是復(fù)制卻不然，不發(fā)生后續(xù)傳播的復(fù)制，常常是個(gè)人使用，公眾在觀念上都認(rèn)可其不應(yīng)為版權(quán)所限制。因?yàn)檫@里包含著公眾接觸作品的自由，加拿大等國甚至提及所謂的“使用者權(quán)”

關(guān)于“使用者權(quán)”，參見：邁克爾·蓋斯特.為了公共利益[M].李靜，譯.北京：知識(shí)產(chǎn)權(quán)出版社，2008：332.。發(fā)生后續(xù)傳播的復(fù)制，并非復(fù)制本身而是傳播行為損害版權(quán)人的正當(dāng)利益，復(fù)制實(shí)為發(fā)行等傳播行為的預(yù)備或幫助而已。試想，某位怪癖者將一本圖書復(fù)印千冊，但并不散發(fā)或出售，也無意圖發(fā)行，僅僅堆放于自家。此種行為所形成的復(fù)制品不進(jìn)入流通領(lǐng)域，不會(huì)擠占權(quán)利人可能占有的發(fā)行市場，無損于版權(quán)人利益，版權(quán)法有何必要加以干預(yù)呢？

在現(xiàn)代版權(quán)法誕生之時(shí)，類似《安妮女王法》賦予作者或所有權(quán)人獨(dú)占“印刷和重印其作品復(fù)制件”的權(quán)利，主要是出版商利益驅(qū)動(dòng)的結(jié)果[27]。在印刷技術(shù)時(shí)代，控制了印刷這一復(fù)制形式，就控制了發(fā)行，當(dāng)然，其中也夾雜了政府管制圖書出版的意圖。個(gè)人接觸和使用作品則依賴另設(shè)合理使用制度為其保留空間，復(fù)制權(quán)所規(guī)制者事實(shí)上只局限于出版商的行為。

時(shí)過境遷，技術(shù)條件和傳播方式發(fā)生滄海桑田般的變化。在計(jì)算機(jī)和網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中，大規(guī)模的集中復(fù)制已不存在，復(fù)制權(quán)本應(yīng)趨于式微。但在產(chǎn)業(yè)利益集團(tuán)的推動(dòng)下，此種不合時(shí)宜的權(quán)利卻暗度陳倉，擴(kuò)展至傳統(tǒng)版權(quán)并不涵蓋的個(gè)人使用領(lǐng)域。例如，計(jì)算機(jī)軟件的終端用戶安裝和運(yùn)行軟件程序，純粹利用其物理功能，不涉及傳播的問題，但軟件版權(quán)人可能依據(jù)復(fù)制權(quán)主張終端用戶的行為侵權(quán)。又如，未經(jīng)授權(quán)從網(wǎng)上下載音樂到自己的電腦上欣賞，版權(quán)人也可以主張侵害其復(fù)制權(quán)。甚至在網(wǎng)上瀏覽過程中發(fā)生的短暫存儲(chǔ)行為——即所謂“臨時(shí)復(fù)制”，是否侵權(quán)也存在爭議。在印刷技術(shù)時(shí)代，版權(quán)法是“為了控制傳播而規(guī)制復(fù)制”，在數(shù)字技術(shù)時(shí)代則出現(xiàn)“為了控制復(fù)制而規(guī)制復(fù)制”的情況。復(fù)制權(quán)異化，結(jié)果是版權(quán)擠壓個(gè)人使用和知識(shí)共享的空間，侵權(quán)責(zé)任從傳播者前所未有地延及個(gè)人使用者。

慮及此種變化，取消復(fù)制權(quán)是比完善合理使用制度更為徹底的改革舉措。改編權(quán)亦同此理。以改編、翻譯等方式演繹原作品，只要不傳播原作品或演繹作品，屬于自由使用的范疇，最終的落腳點(diǎn)還是在于傳播，因此，改編權(quán)也可以取消。版權(quán)只保留控制作品傳播的效力，轉(zhuǎn)化為包括發(fā)行權(quán)、展覽權(quán)、出租權(quán)、表演權(quán)、放映權(quán)等內(nèi)容的大傳播權(quán)結(jié)構(gòu)。為個(gè)人學(xué)習(xí)需要的復(fù)制和改編不涉及傳播，未進(jìn)入版權(quán)保護(hù)范圍。當(dāng)然，此處的傳播是指向公眾提供或展示作品的行為，不包括在家人圈子或在其親密的社交圈內(nèi)的表演、放映行為。

如果按照以上思路重新劃定版權(quán)邊界，就會(huì)限縮版權(quán)效力范圍，擴(kuò)展公有領(lǐng)域。它不僅更有利于保障信息自由和知識(shí)共享，而且權(quán)利的界限更清晰，侵權(quán)的判定更具可預(yù)測性。例如，未經(jīng)授權(quán)在網(wǎng)絡(luò)上傳作品是向公眾提供作品的行為，構(gòu)成侵權(quán)；而下載作品到自己的電腦不涉及傳播，因此不構(gòu)成侵權(quán)。依此界定，個(gè)人使用本來就被排除在版權(quán)保護(hù)范圍之外，甚至合理使用制度繼續(xù)存在的必要性都可以存疑。

當(dāng)然，取消復(fù)制權(quán)和改編權(quán)的建議已經(jīng)根本突破了現(xiàn)有知識(shí)產(chǎn)權(quán)國際條約的框架。實(shí)際的立法進(jìn)程受到履行國際條約義務(wù)的限制，也受制于希望擴(kuò)張版權(quán)保護(hù)的產(chǎn)業(yè)集團(tuán)的制約。所以這一設(shè)想在短期內(nèi)不可能實(shí)現(xiàn)，今天還帶有“烏托邦”色彩。但若單從法理角度考慮，則不乏合理性。在更長遠(yuǎn)的將來，也未必不可能成為版權(quán)改革的選項(xiàng)。

四、結(jié)語

誠如巴洛所言：“信息的特質(zhì)就在于自由傳播，信息自由是最根本的倫理價(jià)值之所在?！盵28]一輛汽車只能由一個(gè)人駕駛，但信息和知識(shí)卻可以同時(shí)為眾人所分享。后者具有有形物所不具備的“公共資源”屬性，因此，信息自由和知識(shí)共享既符合知識(shí)和信息的自然特性，也是公眾正當(dāng)?shù)膬r(jià)值訴求。版權(quán)為知識(shí)產(chǎn)權(quán)之一種，為鼓勵(lì)創(chuàng)作，版權(quán)法不得不保障作者獲得信息或知識(shí)的某些衍生利益，為此賦予其對作品的復(fù)制、發(fā)行等使用方式的獨(dú)占性權(quán)利。但顧及信息自由目標(biāo)，版權(quán)法又設(shè)立合理使用和法定許可制度以保證公眾能夠接觸作品。這一帶著印刷技術(shù)時(shí)代烙印的法律平衡機(jī)制在數(shù)字技術(shù)條件下卻面臨傾覆的危險(xiǎn)：一方面，計(jì)算機(jī)和互聯(lián)網(wǎng)不斷降低作品復(fù)制和傳播的邊際成本；另一方面，版權(quán)這一制定法創(chuàng)制的“怪物”卻強(qiáng)勢擴(kuò)張，把許可加版稅的控制模式一成不變地復(fù)制到互聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域，并延伸至技術(shù)保護(hù)措施等新的控制手段，以一種倔強(qiáng)的姿態(tài)抵制新技術(shù)可能創(chuàng)造的知識(shí)共享圖景。版權(quán)法對抗信息自由的這場戰(zhàn)爭不可能取得勝利，正如世界知識(shí)產(chǎn)權(quán)組織總干事弗朗西斯·高銳所言，“版權(quán)制度要么接受物競天擇的結(jié)果順應(yīng)發(fā)展趨勢，要么將被淘汰——此外別無選擇”[29]。雖然受到版權(quán)產(chǎn)業(yè)利益集團(tuán)的牽制，版權(quán)法的改革仍勢在必行。本文提出的建議包括：在版權(quán)法中增加一般性條款，確立普遍適用的默示許可規(guī)則；以更富彈性的開放式立法方式和更寬松的法律解釋方法，擴(kuò)大合理使用的適用范圍；改造版權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，取消復(fù)制權(quán)和演繹權(quán)，僅僅保留版權(quán)人控制傳播行為的權(quán)利。

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本文責(zé)任編輯：邵 海