黃維智 高 峰

（四川省成都高新技術(shù)產(chǎn)業(yè)開(kāi)發(fā)區(qū)人民檢察院，四川成都 610095）

行刑銜接制度的建立、健全、實(shí)施問(wèn)題既是學(xué)術(shù)界、司法機(jī)關(guān)及黨政機(jī)關(guān)老生常談的議題，同時(shí)也展現(xiàn)其歷久彌新的一面。該問(wèn)題之所以出現(xiàn)，源于行政犯罪行為的雙重違法性以及行政刑法責(zé)任的二元化構(gòu)造。①參見(jiàn)李煜興：《行刑銜接的規(guī)范闡釋及其機(jī)制展開(kāi)——以新〈行政處罰法〉行刑銜接條款為中心》，載《中國(guó)刑事法雜志》2022 年第4 期，第65 頁(yè)。在規(guī)范層面，調(diào)整約束這兩類(lèi)行為的《刑法》與《治安管理處罰法》并非一一對(duì)應(yīng)關(guān)系?！缎谭ā芬?guī)定了四百多種犯罪行為，而《治安管理處罰法》卻只規(guī)定了兩百多種違反治安管理的行為。兩部立法在侵犯人身權(quán)利、財(cái)產(chǎn)權(quán)利，擾亂公共秩序、公共安全等方面存在條文重疊關(guān)系。這些條文對(duì)客觀違法行為的描述幾乎相近甚至完全相同。例如，《刑法》與《治安管理處罰法》中有關(guān)猥褻兒童行為的規(guī)定。②《刑法》第二百三十七條規(guī)定：“猥褻兒童的，處五年以下有期徒刑。”《治安管理處罰法》第四十四條規(guī)定：“猥褻不滿十四周歲的人，處十日以上十五日以下拘留?！蹦敲矗瑯拥谋硎鲈谶@兩個(gè)部門(mén)法中的指向究竟存在何種差異？適用條文時(shí)又有何種分別？無(wú)論是行政違法層面的猥褻兒童行為抑或猥褻兒童犯罪，都對(duì)兒童的身心健康造成法益侵害，而區(qū)別在于從量變衍生質(zhì)變的法益侵害程度高低。這種關(guān)系也決定了猥褻兒童行政執(zhí)法與刑事司法的“兩法”需要在立法上銜接。揆諸國(guó)內(nèi)外文獻(xiàn)，大多數(shù)學(xué)者側(cè)重于研究有關(guān)法定犯的行政違法與刑事犯罪邊界問(wèn)題，諸如猥褻兒童罪等自然犯的行刑銜接問(wèn)題則認(rèn)為無(wú)需展開(kāi)系統(tǒng)性研究。①參見(jiàn)唐煜楓、王明輝：《行政違法與刑事犯罪界分的立法選擇》，載《遼寧大學(xué)學(xué)報(bào)(哲學(xué)社會(huì)科學(xué)版)》2017 年第4 期，第83 頁(yè)；參見(jiàn)于沖：《行政違法、刑事違法的二元?jiǎng)澐峙c一元認(rèn)定——基于空白罪狀要素構(gòu)成要件化的思考》，載《政法論壇》2019 年第5 期，第95 頁(yè)。原因在于這些刑事犯罪不以行政違法為前提，故在刑事司法中，直接判斷其刑事違法性即可。事實(shí)上，自然犯中行政違法與刑事犯罪之間的界限認(rèn)定時(shí)常困擾司法機(jī)關(guān)辦理疑難復(fù)雜案件。加之，在我國(guó)自然犯與法定犯一體化的立法模式下，司法機(jī)關(guān)需要以自然犯為參考依據(jù)以此衡量法定犯入罪的必要性。猥褻兒童案件數(shù)量在我國(guó)呈現(xiàn)逐漸攀升的趨勢(shì)，案件類(lèi)型愈發(fā)復(fù)雜化，社會(huì)關(guān)注度、影響力顯著擴(kuò)大。鑒于此，本文擬具體分析猥褻兒童行政違法與刑事犯罪之間的界限設(shè)定問(wèn)題，以此廓清涉及該類(lèi)型行為的行政違法與刑事犯罪之間的界限，以期協(xié)調(diào)《刑法》與《治安管理處罰法》之間的關(guān)系，并為司法機(jī)關(guān)辦理類(lèi)似疑案復(fù)雜案件提供借鑒與參考。

一、猥褻兒童違法與犯罪界限模糊之隱憂

《刑法》與《治安管理處罰法》中規(guī)定的具體內(nèi)容呈現(xiàn)相互交叉的關(guān)系。司法實(shí)踐之中，部分辦案人員將其視為法條競(jìng)合的情形，并按照重法優(yōu)于輕法等原則，適用《刑法》處理案件。尚且不論重法優(yōu)于輕法原則是否具有合理性。拋開(kāi)該問(wèn)題而論，法條競(jìng)合情形主要出現(xiàn)在同一部門(mén)法之中。②《刑法》第一百四十條生產(chǎn)、銷(xiāo)售偽劣產(chǎn)品罪與《刑法》第一百四十一條至第一百四十八條生產(chǎn)、銷(xiāo)售特定偽劣產(chǎn)品的犯罪是典型的法條競(jìng)合情形。對(duì)此，有學(xué)者提出，應(yīng)通過(guò)比較法律位階高低的途徑解決此類(lèi)法律適用問(wèn)題。③參見(jiàn)楊新京：《刑法與治安管理處罰法競(jìng)合問(wèn)題研究》，載《人民檢察》2007 年第5 期，第28 頁(yè)。最高人民法院也可以制定司法解釋來(lái)細(xì)化罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)。犯罪情節(jié)、犯罪數(shù)額、行為人的主觀惡性都屬于標(biāo)準(zhǔn)的考量范圍。然而，現(xiàn)行《刑法》與《治安管理處罰法》中猥褻兒童行為規(guī)定的銜接處于空白狀態(tài)。由此，將可能造成諸多不利的法律后果并進(jìn)一步引發(fā)社會(huì)治理矛盾。

（一）司法機(jī)關(guān)辦案效率的減損及濫用職權(quán)的誘發(fā)

法律以文字作為載體，具有一定程度的模糊性、不確定性，在某些情形下不能為現(xiàn)有糾紛提供正確答案。立法者并未對(duì)猥褻兒童違法與犯罪之間的界限作出細(xì)致區(qū)分，這就表明司法機(jī)關(guān)有權(quán)在個(gè)案之中發(fā)揮自身的能動(dòng)性對(duì)其進(jìn)行解釋。即使刑法條文的文字表述將猥褻兒童行為涵攝在犯罪構(gòu)成要件之內(nèi)，但如果該違法行為沒(méi)有侵害法益抑或法益侵害性較低時(shí)，司法機(jī)關(guān)也應(yīng)該通過(guò)法律解釋將其排除在犯罪之外。④參見(jiàn)張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪:理念、方法與路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2017 年第4 期，第49 頁(yè)。由于缺乏規(guī)范性文件的指引，釋法說(shuō)理過(guò)程對(duì)裁判者的法律解釋、法律推理、法律論證能力將是極大的挑戰(zhàn)。與此同時(shí)，必然消耗大量的時(shí)間，減損案件辦理的效率。若司法機(jī)關(guān)公職人員無(wú)法經(jīng)受金錢(qián)等誘惑，也有可能罔顧法律事實(shí)依據(jù)，濫用司法權(quán)限，在罪與非罪中肆意定奪。

（二）社會(huì)公眾基本道德理念的削弱

道德是中華文明史的開(kāi)端和源頭，而自然犯的罪名承載著人類(lèi)最基本、最核心的倫理規(guī)范，且其價(jià)值理念涉及法律與道德關(guān)系這個(gè)最重要的法理學(xué)命題。⑤參見(jiàn)金觀濤：《論社會(huì)契約論的起源和演變》，載《中國(guó)法律評(píng)論》2014 年第1 期，第89-90 頁(yè)。盡管在“法定犯時(shí)代”背景之下，此類(lèi)型的犯罪在《刑法》中的占比已然是相對(duì)少數(shù)，但自然犯所囊括的德治內(nèi)涵對(duì)于減少及預(yù)防犯罪的意義重大。具言之，明晰自然犯能維護(hù)與推廣社會(huì)中的基本道德意識(shí)形態(tài)。猥褻兒童罪的規(guī)定，有助于保障兒童的性權(quán)益、身心健康這一基本道德。此外，對(duì)于該類(lèi)典型的自然犯，在移交司法機(jī)關(guān)審理時(shí)更多立足于國(guó)家本位。被害人等個(gè)人意志難以滲透、介入，主要源于這類(lèi)罪名密切聯(lián)系著社會(huì)公眾的基本道德價(jià)值觀、刑法權(quán)威的維護(hù)。然而，行為人可以利用猥褻兒童行刑銜接規(guī)定的真空狀態(tài)從事違法行為，并采取各種方式手段，降低自身受到刑事處罰的機(jī)率，最終有損于一個(gè)國(guó)家、社會(huì)的公眾道德價(jià)值觀。

任何社會(huì)在某種程度上都需要用道德準(zhǔn)則牢固、約束個(gè)人狂熱肆意地追逐個(gè)人主義天性。①參見(jiàn)王震：《論自然犯的當(dāng)代價(jià)值及其實(shí)現(xiàn)路徑》，載《南京師大學(xué)報(bào)(社會(huì)科學(xué)版)》2022 年第5 期，第121-122 頁(yè)。文明人奉行自律品質(zhì)、自勒韁繩，不應(yīng)逾矩。②參見(jiàn)[法]莫里斯·奧里烏:《法源：權(quán)力、秩序、自由》，魯仁譯，商務(wù)印書(shū)館2015 年版，第58 頁(yè)。此種限制手段在當(dāng)今社會(huì)無(wú)疑體現(xiàn)為法律制裁，尤其是刑事處罰。自然犯所蘊(yùn)含的道德性來(lái)實(shí)現(xiàn)以及保證這種約束方式。諸如猥褻兒童罪等自然犯罪名的規(guī)定，能夠維護(hù)社會(huì)基本道德、筑牢道德底線。公眾由此在內(nèi)心之中奠定刑事法的道德情感根基。與之相對(duì)應(yīng)，若罪與非罪的界限含糊不清，當(dāng)司法機(jī)關(guān)處理類(lèi)似案件有失公正時(shí)，公眾對(duì)這些自然犯罪名的心理認(rèn)同度也隨之下降，最終影響社會(huì)整體的道德走向。

二、猥褻兒童違法與犯罪界限模糊之根源

在所有的自然犯之中，猥褻兒童類(lèi)犯罪的認(rèn)定較為棘手，其中主要表現(xiàn)在與行政違法層面的猥褻兒童行為之間存在一片模糊地帶。我國(guó)法律語(yǔ)境下猥褻的外延十分寬泛，包括口交、發(fā)送騷擾短信等行為。厘清猥褻兒童違法與犯罪之間的界限，應(yīng)追根溯源，明確導(dǎo)致兩者之間界限模糊的根源。這需要從“猥褻”與“兒童”兩個(gè)角度切入進(jìn)行研究。

（一）猥褻行為類(lèi)型的多元性與復(fù)雜性

相比于故意傷害、盜竊等人身侵害行為，猥褻行為類(lèi)型在社會(huì)實(shí)踐中呈現(xiàn)多元化、復(fù)雜化特征。作為規(guī)范的構(gòu)成要件要素，“猥褻”一詞具有不確定性與模糊性。司法機(jī)關(guān)在辦理此類(lèi)案件時(shí)需結(jié)合歷史背景、價(jià)值觀念、社會(huì)風(fēng)俗進(jìn)行靈活解釋。

通過(guò)考察可見(jiàn)，身體間直接接觸的猥褻行為是傳統(tǒng)刑法理論的觀點(diǎn)。網(wǎng)絡(luò)性侵兒童的案件數(shù)量隨著互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)發(fā)展逐漸攀升?！榜樐斥C兒童案”指導(dǎo)案例的公布，表明了司法機(jī)關(guān)對(duì)于這類(lèi)新型案件的態(tài)度。刑法學(xué)界有觀點(diǎn)表明，由于被害人是在房間內(nèi)獨(dú)自拍攝裸照，被害人的羞恥心未受到侵害，故不應(yīng)由刑法處罰。③參見(jiàn)馮明昱、張勇：《網(wǎng)絡(luò)空間視域下猥褻兒童罪的法教義學(xué)檢視》，載《四川警察學(xué)院學(xué)報(bào)》2021 年 第6 期，第37-38 頁(yè)。最高人民檢察院之所以將其認(rèn)定為犯罪，主要基于兒童權(quán)益保護(hù)的考量因素。

實(shí)踐之中，不僅網(wǎng)絡(luò)性侵兒童案件難以準(zhǔn)確定性，“轉(zhuǎn)型”的猥褻行為方式同樣如此。當(dāng)前，行為人以誘騙、嬉鬧、施以恩惠等緩和型手段的猥褻方式逐漸取代暴力型手段。拘禁、威逼等暴力型手段通常伴隨著兒童身體機(jī)能、生理系統(tǒng)的受損，故在認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪時(shí)較為容易。利用兒童缺乏生理常識(shí)，以哄騙方式為代表的緩和型猥褻行為不存在明顯的傷害結(jié)果，認(rèn)定其是否入罪較為棘手。探究猥褻兒童行為手段方式、厘清涉及此類(lèi)型行為的行刑銜接界限在一定程度上有助于避免不當(dāng)?shù)財(cái)U(kuò)大犯罪圈。

（二）兒童權(quán)益衡量標(biāo)準(zhǔn)的缺失

兒童權(quán)益的特殊保障是國(guó)際社會(huì)普遍的價(jià)值觀。2020年修訂的《未成年人保護(hù)法》新增第四十條有關(guān)未成年人性教育的內(nèi)容。歷經(jīng)多次征求意見(jiàn)，2023年10月頒布的《未成年人網(wǎng)絡(luò)保護(hù)條例》特別強(qiáng)調(diào)了對(duì)未成年人身心健康的保護(hù)，為其營(yíng)造清朗的網(wǎng)絡(luò)空間。《刑法修正案（十一）》第二百三十七條也新增了猥褻兒童罪法定刑升格的三種情形，包括猥褻兒童多人或多次、猥褻行為造成傷害結(jié)果及手段惡劣。這體現(xiàn)了我國(guó)在立法層面對(duì)兒童權(quán)益保護(hù)的重視。

司法機(jī)關(guān)一般根據(jù)國(guó)家立法宏觀層面的指引辦理具體案件。然而，《治安管理處罰法》與《刑法》中有關(guān)猥褻兒童行為的規(guī)定較為抽象。那么，究竟認(rèn)定行政違法抑或刑事犯罪則需司法機(jī)關(guān)進(jìn)行價(jià)值判斷與利益衡量。眾所周知，實(shí)踐中猥褻等性侵類(lèi)犯罪的事實(shí)證據(jù)難以全面、精準(zhǔn)搜集。當(dāng)現(xiàn)有事實(shí)證據(jù)難以認(rèn)定構(gòu)成猥褻兒童罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)需要考量是否為特殊保護(hù)兒童權(quán)益而打破固有的刑事證明標(biāo)準(zhǔn)。或者轉(zhuǎn)換思路，將其降格認(rèn)定為行政違法行為，交由行政機(jī)關(guān)處理。誠(chéng)然，遵循這種解決思路的前提是認(rèn)為行政違法與刑事犯罪之間存在違法性程度的差異，即“量”的區(qū)別。兩種處理方式的區(qū)別在于兒童權(quán)益保護(hù)是否在裁判者內(nèi)心占據(jù)主導(dǎo)地位。世界各國(guó)一直以來(lái)嚴(yán)厲打擊猥褻兒童犯罪行為。據(jù)最高人民檢察院發(fā)布的《未成年人檢察工作白皮書(shū)（2022）》統(tǒng)計(jì)，猥褻等性侵兒童類(lèi)案件呈上升趨勢(shì)，起訴人數(shù)高達(dá)36957人，同比上升20.4%。①《未成年人檢察工作白皮書(shū)（2022）》，載最高人民檢察院網(wǎng)站2023 年6 月1 日， https://www.spp.gov.cn/spp/xwfbh/wsfbt/202306/t20230601_615967.shtml#2，最后訪問(wèn)時(shí)間：2023 年10 月20 日。當(dāng)然，“一刀切”式地認(rèn)定為刑事犯罪，也不利于保障犯罪嫌疑人的合法權(quán)益。兒童身心健康權(quán)益的保護(hù)是認(rèn)定罪與非罪的核心考量因素。然而，該因素在個(gè)案中所占的權(quán)重大小缺乏指引的標(biāo)準(zhǔn)。

精準(zhǔn)認(rèn)定猥褻行為方式是厘清涉及該類(lèi)型行為的行政違法與刑事犯罪界限的首要之義。在此基礎(chǔ)之上，也需進(jìn)一步明確兒童權(quán)益保護(hù)在裁判者內(nèi)心天平中的傾斜程度。上述分析表明，這兩方面是導(dǎo)致“痼疾”的根源。同時(shí)也可以看出，探究并設(shè)定兩者之間的界限，有助于明確與細(xì)化“猥褻”一詞的意涵，同時(shí)也利于裁判者在猥褻案中權(quán)衡兒童權(quán)益所占的比重。

三、猥褻兒童違法與犯罪界限設(shè)定之理論基礎(chǔ)

現(xiàn)代刑事法治制裁體系分為一元制裁體系和二元制裁體系。在一元制裁體系下，無(wú)論危害行為的社會(huì)危害性、人身危險(xiǎn)性嚴(yán)重與否，一般交由司法機(jī)關(guān)處理。英美法系的諸多國(guó)家采用一元制裁體系。無(wú)論是普通違法行為抑或嚴(yán)重犯罪行為，都由法院審判，不過(guò)在審理程序方面存在一定的差異。在“行政處罰+刑事處罰”二元制裁體系下，刑事制裁權(quán)則是交由司法機(jī)關(guān)與行政機(jī)關(guān)。我國(guó)采取的是二元制裁體系，從而表明設(shè)定猥褻兒童行政違法與犯罪的界限契合我國(guó)的司法體制。

在具體界限設(shè)定上，刑法理論主要采取三種學(xué)說(shuō)，包括質(zhì)的區(qū)別理論、量的區(qū)別理論及質(zhì)量區(qū)別理論。質(zhì)的區(qū)別理論認(rèn)為，刑事犯罪特指具有特定法益侵害的行為，而行政違法則是指對(duì)“行政利益”的侵害。行政處罰與刑罰的目的、理念相差甚遠(yuǎn)。量的區(qū)別理論認(rèn)為，刑事犯罪與行政違法之間主要在于量的差異。該理論聚焦于行為的輕重程度，而非行為方式。具言之，相較于刑事犯罪，行政違法行為的社會(huì)危害性、危險(xiǎn)性更低。質(zhì)量的區(qū)別理論結(jié)合了兩種理論的觀點(diǎn)，認(rèn)為行政違法與刑事犯罪在質(zhì)與量上均存在區(qū)別。

三種理論之中，主張“質(zhì)”區(qū)別理論的學(xué)者提出三點(diǎn)理由：其一，行政違法與犯罪存在本質(zhì)差異。其二，在評(píng)價(jià)機(jī)制上，刑罰是對(duì)行為人強(qiáng)烈譴責(zé)性的價(jià)值判斷，而行政處罰卻不含明顯的譴責(zé)性評(píng)價(jià)。其三，在社會(huì)影響上，將會(huì)造成諸多違法行為認(rèn)定為犯罪。每種類(lèi)型的犯罪所要達(dá)到的“量”缺乏統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。②參見(jiàn)張明楷：《避免將行政違法認(rèn)定為刑事犯罪:理念、方法與路徑》，載《中國(guó)法學(xué)》2017 年第4 期，第50 頁(yè)。若認(rèn)為行政違法與刑事犯罪只是量的區(qū)別，只要行政違法行為的嚴(yán)重性達(dá)到了所謂“量”的要求，就會(huì)被認(rèn)定為犯罪。這有可能造成司法機(jī)關(guān)濫用權(quán)力的行為頻生，從而導(dǎo)致司法公正秩序受損。誠(chéng)然，在我國(guó)行政違法與刑事犯罪二元體系中，行政違法與刑事犯罪的界分既存在質(zhì)的標(biāo)準(zhǔn)，同樣也有量的標(biāo)準(zhǔn)。針對(duì)相當(dāng)一部分同種性質(zhì)的行為，僅根據(jù)行為的人身危險(xiǎn)性、社會(huì)危害性程度不同，作出區(qū)別處理。例如，《刑法》第二百五十六條、二百九十條、二百九十一條與《治安管理處罰法》第二十三條中有關(guān)聚眾擾亂公共場(chǎng)所秩序、交通秩序、社會(huì)秩序及破壞選舉的規(guī)定?！缎谭ā返诙倬攀l、二百九十三條與《治安管理處罰法》第二十六條中有關(guān)聚眾斗毆及尋釁滋事的規(guī)定。事實(shí)上，在我國(guó)二元制裁體系下，僅僅依據(jù)程度不同，將具有同一類(lèi)型、性質(zhì)的行為劃分為行政違法與刑事犯罪具有普遍性。《刑法》第二百三十七條與《治安管理處罰法》第四十四條中有關(guān)猥褻兒童的規(guī)定同樣如此。“質(zhì)”區(qū)別理論可以表明某些特定類(lèi)型的行為只能或不能被刑法規(guī)制?！傲俊眳^(qū)別理論則能進(jìn)一步表明部分違反行政法義務(wù)的行為在滿足哪些條件下構(gòu)成犯罪。

四、猥褻兒童違法與犯罪界限設(shè)定之多重維度

刑法并非處罰所有法益侵犯行為，只處罰嚴(yán)重的法益侵犯行為。承前所述，在“量”區(qū)別理論下，行政違法行為的違法性需要達(dá)到一定的量才能入罪。那么，“量”的認(rèn)定尤為關(guān)鍵，決定行為人是否入罪?！缎谭ㄐ拚福ㄊ唬沸略隽蒜C兒童多人等四種猥褻兒童罪的加重情節(jié)。這四種法定刑升格的情形主要指向行為對(duì)象、行為手段、時(shí)空條件這三個(gè)維度。由此可進(jìn)一步推出，明確僅是違反《治安管理處罰法》的猥褻兒童行政違法行為抑或構(gòu)成猥褻兒童罪，同樣可以從這幾個(gè)維度分析，并在個(gè)案中進(jìn)行綜合判斷。此外，身份是刑事違法性判斷的重要要素，故也應(yīng)納入考量范圍。

（一）行為主體

猥褻兒童罪的實(shí)施主體是一般主體，并非真正的身份犯?！缎谭ā返诙偃邨l也未將身份作為加重情節(jié)。因此，該罪也并非不真正的身份犯。誠(chéng)然，特定的身份在某種程度上決定著危害行為的實(shí)質(zhì)違法性、罪責(zé)性及人身危險(xiǎn)性。例如，負(fù)有監(jiān)護(hù)、收養(yǎng)、看護(hù)、教育職責(zé)等特定身份的人。親密熟識(shí)關(guān)系之下，兒童囿于其自身的認(rèn)知能力，容易誤將猥褻行為當(dāng)作親密行為。除具有照顧職責(zé)的特定身份人群之外，國(guó)家工作人員實(shí)施的猥褻兒童行為同樣影響其是否入罪。質(zhì)言之，在認(rèn)定行為人是否入罪時(shí)，特定的身份可以成為裁判者的考量因素之一，以此劃分行政違法與刑事犯罪的界限。

身份是違法性要素的組成部分，而行為主體的刑事法定年齡在某些情形下能阻卻責(zé)任，同樣也能成為犯罪認(rèn)定考量的一部分。2023年6月1日實(shí)施的《關(guān)于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《性侵未成年人意見(jiàn)》）第二條明確規(guī)定，辦理未成年刑事案件應(yīng)堅(jiān)持雙向保護(hù)原則。對(duì)于性侵未成年人犯罪的，應(yīng)同時(shí)保障未成年犯罪嫌疑人、未成年被告人的合法權(quán)益。當(dāng)行為人是未成年犯罪嫌疑人或被告人時(shí)，司法機(jī)關(guān)應(yīng)根據(jù)給予其改過(guò)自新的立法宗旨，審慎將其作為犯罪處理。尤其是未成年人之間基于自愿發(fā)生的身體接觸等較為親密的行為，一般可根據(jù)其違法性程度通過(guò)教育、感化直至行政拘留方式進(jìn)行處理。徑直將其認(rèn)定犯罪并不可取，這同時(shí)也是貫徹比例原則的價(jià)值理念。

（二）行為對(duì)象

一般而言，猥褻兒童罪的行為對(duì)象是不滿十四周歲的兒童。根據(jù)兒童成長(zhǎng)的脈絡(luò)及身體、生理機(jī)能，年齡段、性別、精神狀況都可以作為是否入罪的影響因素。

首先，兒童年齡段的區(qū)別表明受保護(hù)程度的差異。在猥褻兒童案中，受害兒童的年齡集中在五至十三周歲。在該年齡段之中，十周歲以下兒童的性侵認(rèn)知意識(shí)愈發(fā)薄弱，自我保護(hù)能力更低，并且在遭受性侵之后精神創(chuàng)傷更為嚴(yán)重，故應(yīng)成為保護(hù)的重點(diǎn)對(duì)象。那么，可將十周歲作為分界點(diǎn)。僅就年齡條件而言，行為人針對(duì)十周歲以下的兒童實(shí)施的猥褻行為應(yīng)優(yōu)先認(rèn)定為犯罪。若受害兒童的年齡超過(guò)十周歲不滿十四周歲，且不存在其他嚴(yán)重惡劣情節(jié)，則更傾向于將猥褻行為認(rèn)定為行政違法行為。

其次，男童的性權(quán)益保障需引起足夠重視，與女童的生理構(gòu)造差別并不意味著降低入罪標(biāo)準(zhǔn)。從現(xiàn)行法律中涉及的罪名數(shù)量、既遂標(biāo)準(zhǔn)及量刑情節(jié)上可以看出，女童權(quán)利的保護(hù)優(yōu)于男童。在強(qiáng)奸罪中，若對(duì)象是幼女，一般采用“接觸說(shuō)”認(rèn)定行為人既遂。那么，針對(duì)女童的“猥褻”通常是指狹義的猥褻。對(duì)男童的“猥褻”卻包括奸淫行為。此外，在不存在加重情節(jié)的前提下，強(qiáng)奸幼女的量刑在三年以上十年以下，猥褻或奸淫男童的量刑為五年以下。此種立法的差別勢(shì)必造成司法實(shí)踐中男童權(quán)利保護(hù)力度逐漸削弱。據(jù)一項(xiàng)研究報(bào)告表明，性侵女童的概率略低于國(guó)際平均值，為15.3%，性侵男童的概率為13.8%，高于國(guó)際平均值。①Ji K, Finkelhor D, Dunne M, Child Sexual Abuse in China: A Meta-Analysis of 27 Studies, 37 China Abuse & Neglect, 613-620(2013).被性侵之后的男童容易被污名化，成年后的性觀念可能發(fā)生扭曲，造成二次甚至終身傷害。男童若被行為人通過(guò)肛交的方式損傷生殖器，還會(huì)造成艾滋病等傳染。由此可見(jiàn)，男童的性權(quán)益保護(hù)不容忽視。性別之間與生俱來(lái)的生理構(gòu)造差異并不表明入罪標(biāo)準(zhǔn)有所降低。

最后，受害兒童的精神狀況儼然成為入罪的考量因素之一。患有精神疾病的兒童幾乎喪失自我保護(hù)能力、反抗能力。不僅如此，精神病兒童患者的教育、監(jiān)護(hù)及醫(yī)療問(wèn)題相當(dāng)突出。一方面，兒童家庭往往因此不堪重負(fù)；另一方面，政府的專(zhuān)項(xiàng)投入十分匱乏。若行為人明知受害兒童患有精神疾病，仍然實(shí)施猥褻行為，則不應(yīng)僅作為行政違法型猥褻處理。

（三）行為手段

危害行為是認(rèn)定行為人是否入罪的核心要素。具體就猥褻類(lèi)犯罪而言，基于猥褻行為的多樣性與復(fù)雜性，可以從猥褻行為的侵入深度、猥褻強(qiáng)度、侵犯時(shí)間與次數(shù)綜合判斷。

1.侵入深度

一般在猥褻等性侵類(lèi)犯罪中，對(duì)受害兒童身體侵入深度愈深，違法性程度愈嚴(yán)重。侵入深度在某種意義上能決定行為是否構(gòu)成猥褻兒童罪。根據(jù)人體生理構(gòu)造，可以分為以下三種情形討論。

第一，侵入兒童陰道、肛門(mén)等敏感部位的“進(jìn)入式”猥褻行為。此種情形的違法性程度雖然較高，但同時(shí)也需根據(jù)行為人侵犯部位進(jìn)一步區(qū)分判斷。其一，行為人使用自身的性器官或教唆、幫助第三人使用性器官實(shí)施的“進(jìn)入式”猥褻行為。部分國(guó)家將此種針對(duì)兒童實(shí)施的“肛交”“口交”行為甚至可以認(rèn)定為強(qiáng)奸罪。有學(xué)者提出，根據(jù)性侵犯罪案發(fā)態(tài)勢(shì)的現(xiàn)實(shí)需要，我國(guó)也需要將其要義運(yùn)用至性侵兒童類(lèi)犯罪的規(guī)制之中。②參見(jiàn)彭志娟：《猥褻兒童行為違法性評(píng)價(jià)要素分析》，載《犯罪研究》2021 年第5 期，第76 頁(yè)。同時(shí)基于兒童身心健康保障的需要，即使不將此種情形認(rèn)定為強(qiáng)奸罪，行為人也構(gòu)成猥褻兒童罪。其二，行為人使用身體其他部位或教唆、幫助第三人使用其他部位實(shí)施的“進(jìn)入式”猥褻行為。陰道、肛門(mén)作為性敏感部位，是性權(quán)益保護(hù)的中心及性象征意義的集中體現(xiàn)。無(wú)論行為人使用身體哪個(gè)部位侵入，都將構(gòu)成犯罪?？谇徊课煌ǔ儆谙鞴俚慕M成部分，是否屬于性器官存有爭(zhēng)議。若行為人使用唇舌、乳房、手足等部位侵入受害兒童的口腔，也適宜將其認(rèn)定犯罪。誠(chéng)然，若行為人使用其他工具侵入受害兒童口腔，則認(rèn)定的重心轉(zhuǎn)移至工具的致傷危險(xiǎn)性高低。當(dāng)危險(xiǎn)性較高時(shí)，構(gòu)成犯罪無(wú)虞，反之，則將《治安管理處罰法》作為處罰底線。

第二，侵入被害兒童皮膚等“體表式”猥褻行為。一般情況下，“體表式”猥褻行為并未嚴(yán)重侵犯受害兒童的性權(quán)益，其違法性尚未達(dá)到刑法科處的程度。當(dāng)然，也不能一概而論，取決于性敏感部位的接觸方式、范圍及性暗示程度。例如，行為人隔著衣物等用手間接觸摸受害兒童的性敏感部位，一般屬于行政違法層面的猥褻行為。

第三，不接觸被害兒童身體的“隔空式”猥褻行為?；ヂ?lián)網(wǎng)信息技術(shù)的高速發(fā)展之下，新型的犯罪案件逐漸顯露。與“駱某猥褻兒童案”類(lèi)似，2019年7月，最高人民法院發(fā)布了“蔣某網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童案”。該案中，司法機(jī)關(guān)最終判決蔣某沒(méi)有發(fā)生身體接觸，轉(zhuǎn)而通過(guò)互聯(lián)網(wǎng)與兒童裸聊、騙取兒童裸照的行為構(gòu)成猥褻兒童罪。法官在釋法說(shuō)理過(guò)程中，運(yùn)用了擴(kuò)大解釋與目的解釋方法，將“網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻行為”解釋為《刑法》第二百三十七條的“猥褻”，從而實(shí)質(zhì)性擴(kuò)張了“猥褻”的外延。③參見(jiàn)段衛(wèi)利：《擴(kuò)張解釋下罪刑相適應(yīng)原則的司法實(shí)現(xiàn)——以“蔣某網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童案”為切入點(diǎn)》，載《刑法論叢》2021 年第4 期，第36 頁(yè)。該案判決之后，也為該類(lèi)新型案件的處理方式提供了指引與風(fēng)向標(biāo)。兒童的人格尊嚴(yán)、身心健康的保護(hù)是法官解釋的理由與依據(jù)。行為人有可能將相關(guān)的照片、視頻在互聯(lián)網(wǎng)上廣泛傳播。此種非身體接觸性猥褻引發(fā)的社會(huì)危害后果有可能更為嚴(yán)重。另外，由于猥褻兒童罪并非傾向犯，營(yíng)利、報(bào)復(fù)或其他動(dòng)機(jī)的存在與否并不影響犯罪的成立。①參見(jiàn)朱光星：《網(wǎng)絡(luò)隔空猥褻兒童的定罪研究——以保護(hù)兒童為分析視角》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2022 年第4 期，第215 頁(yè)。誠(chéng)然，若是早戀的未成年人之間的類(lèi)似行為，且存在較為嚴(yán)重情節(jié)，也只需作為行政違法處理。

2.猥褻強(qiáng)度

傳統(tǒng)司法實(shí)踐觀點(diǎn)認(rèn)為，強(qiáng)制猥褻罪保護(hù)的法益是成人的性自主決定權(quán)，但由于猥褻兒童罪中兒童自身同意能力的欠缺，猥褻兒童罪的法益應(yīng)主要為兒童的身心健康。從立法者對(duì)于罪名的表述來(lái)看，猥褻兒童罪與強(qiáng)制猥褻、侮辱罪也存在一定的區(qū)別，表現(xiàn)在猥褻兒童罪并不包含“強(qiáng)制”二字。主要原因是現(xiàn)實(shí)生活中，行為人大多以哄騙等方式實(shí)施猥褻兒童的行為，也不排除存在大量以暴力、脅迫等強(qiáng)制的方式進(jìn)行猥褻。當(dāng)出現(xiàn)暴力等強(qiáng)制性猥褻行為時(shí)，違法性將進(jìn)一步升格，認(rèn)定為犯罪的機(jī)率也增大。因此，可將強(qiáng)制性的程度作為區(qū)分行政違法層面與刑事犯罪層面的猥褻行為。

第一，一般強(qiáng)制性猥褻行為應(yīng)區(qū)別對(duì)待。猥褻罪與搶劫等犯罪中的強(qiáng)制手段存在明顯的區(qū)分。前者只要違背兒童的意志即可，而后者的程度較高，需要達(dá)到壓制被害人反抗的程度。例如，行為人利用被害兒童熟睡、患病之際實(shí)施猥褻行為屬于一般強(qiáng)制性猥褻。這是否成立犯罪需要結(jié)合前述侵入深度等要素綜合判斷。行為人僅隔著衣物撫摸兒童乳房，沒(méi)有毆打、捆綁等行為時(shí)，原則上屬于行政違法。若出現(xiàn)被害兒童奮力掙扎反抗，行為人仍然肆無(wú)忌憚?chuàng)崦r(shí)，則需要認(rèn)定為犯罪。

第二，暴力、脅迫強(qiáng)制性猥褻行為原則上應(yīng)作為犯罪行為處理。暴力、脅迫等方式的猥褻在規(guī)范層面已經(jīng)部分突破了猥褻兒童罪中“猥褻”所囊括的內(nèi)容。行為人使用暴力、脅迫等方式進(jìn)行猥褻進(jìn)一步導(dǎo)致輕傷以上實(shí)害結(jié)果，將作為加重情節(jié)處罰。

3.侵犯時(shí)間與次數(shù)

猥褻行為的持續(xù)時(shí)間的長(zhǎng)短與間隔次數(shù)的多少影響違法性程度高低。倘若根據(jù)前述猥褻強(qiáng)度與侵入深度難以認(rèn)定行為人是否構(gòu)成猥褻兒童罪時(shí)，持續(xù)時(shí)間與間隔次數(shù)成為輔助性認(rèn)定事項(xiàng)。時(shí)間愈長(zhǎng)，次數(shù)越多，表明違法性程度愈高。短時(shí)間地親吻兒童臉頰、嘴唇或額頭，一般難以認(rèn)定為違法行為。反之，若長(zhǎng)時(shí)間反復(fù)多次地吮吸，則需被納入行政違法行為的范疇。舔舐部位為性敏感部位時(shí)，則可能構(gòu)成刑事犯罪。

（四）時(shí)空環(huán)境

猥褻兒童罪保護(hù)的法益是兒童的性羞恥心及身心健康。猥褻行為發(fā)生的外部時(shí)空環(huán)境理所應(yīng)當(dāng)成為認(rèn)定是否構(gòu)成犯罪的因素之一。

一般在傳統(tǒng)的時(shí)間觀念上，夜間發(fā)生的猥褻行為給兒童留下的心理陰影更為嚴(yán)重。心理層面的陰霾將會(huì)對(duì)受害兒童精神狀況造成巨大沖擊，嚴(yán)重影響其今后的健康生活。由此而言，行為人在半夜間路邊進(jìn)行的猥褻兒童行為原則上應(yīng)作為犯罪行為處理。

至于空間場(chǎng)所，涉及公共場(chǎng)所及偏遠(yuǎn)山區(qū)等非公共場(chǎng)所的分析與認(rèn)定。行為人在公眾場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施的猥褻行為作為該罪的加重情節(jié)，一直以來(lái)是研究的重點(diǎn)，其中涉及“當(dāng)眾”與“公共場(chǎng)所”的解釋。“公共場(chǎng)所”所指向的法益?zhèn)戎赜凇吧鐣?huì)道德風(fēng)尚”，而“當(dāng)眾”更偏重于“性的私密性”。②參見(jiàn)彭志娟：《猥褻兒童行為違法性評(píng)價(jià)要素分析》，載《犯罪研究》2021 年第5 期，第81 頁(yè)?！肮弧笔抢斫狻爱?dāng)眾”的核心概念?！缎郧治闯赡耆艘庖?jiàn)》第十八條將“當(dāng)眾”解釋為只要有其他人在場(chǎng)，其他人實(shí)際看到與否無(wú)關(guān)緊要。之所以對(duì)此作出強(qiáng)調(diào)，是為了凸顯行為人侵犯兒童性私密性的主觀惡性及社會(huì)危害性。有學(xué)者認(rèn)為，公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施猥褻行為屬于該款后半部分“情節(jié)惡劣”的情形之一，無(wú)需將該類(lèi)措辭作為限制性條件得以使法定刑升格。③參見(jiàn)姚建龍：《聚眾或在公共場(chǎng)所當(dāng)眾猥褻兒童“情節(jié)惡劣”之辯正》，載《法學(xué)》2022 年第6 期，第96-97 頁(yè)。由此進(jìn)一步表明，既然行為人在公共場(chǎng)所當(dāng)眾實(shí)施的猥褻兒童行為需要作為加重情節(jié)處理，那么此行為必然成立猥褻兒童罪。與此同時(shí)也需要明確，盡管司法解釋存在規(guī)定，也應(yīng)根據(jù)實(shí)際情況具體認(rèn)定。例如，不宜將所有公共場(chǎng)所的“咸豬手”行為都認(rèn)定為犯罪，否則有擴(kuò)大犯罪圈及濫用刑罰權(quán)之嫌。事實(shí)上，可結(jié)合案件情況，對(duì)屢教不改的行為人相應(yīng)進(jìn)行行政處罰或刑事處罰。性羞恥心是猥褻兒童罪保護(hù)的法益之一，兒童的身心健康同樣也屬于。落單的兒童進(jìn)入人煙稀少的場(chǎng)所且遭受行為人猥褻，所造成的身體創(chuàng)傷、心理陰影隨之非常嚴(yán)重。由此，行為人在非公共場(chǎng)所實(shí)施的猥褻行為也有可能構(gòu)成犯罪。

通過(guò)上述分析可以看出，認(rèn)定行為人實(shí)施的猥褻行為究竟屬于《治安管理處罰》調(diào)整抑或《刑法》規(guī)制，需要結(jié)合行為主體、行為手段、行為對(duì)象及時(shí)空環(huán)境綜合分析與考察。在具體認(rèn)定時(shí)，行為手段是認(rèn)定評(píng)價(jià)的核心要素。裁判者需要區(qū)分“進(jìn)入式”“體表式”“隔空式”猥褻行為的行為類(lèi)型，一般性、暴力性猥褻強(qiáng)度，這對(duì)違法性的認(rèn)定判斷具有至關(guān)重要的作用。行為主體、行為對(duì)象及時(shí)空對(duì)象要素發(fā)揮著加持和輔助認(rèn)定的功能。概言之，行為人是否構(gòu)成猥褻兒童罪應(yīng)在罪刑法定原則、罪刑均衡理念的指引下審慎而靈活認(rèn)定。

五、結(jié)語(yǔ)

《治安管理處罰法》與《刑法》是保障兒童性權(quán)益行刑銜接的兩大支柱性法律規(guī)范。然而，有關(guān)猥褻兒童行政違法與刑事犯罪之間的界限尚未得到精準(zhǔn)的界定。2023年9月1日發(fā)布的《治安管理處罰法（修訂草案）》也未對(duì)此類(lèi)問(wèn)題作出有效的回應(yīng)。司法機(jī)關(guān)工作人員在履職過(guò)程中，甄別兩者之間的區(qū)別，將會(huì)耗費(fèi)大量的時(shí)間成本，增加自身的辦案壓力。與此同時(shí)，不排除存在借此濫用職權(quán)，有損司法公正性的情形發(fā)生。猥褻兒童罪作為自然犯，其所蘊(yùn)藏的社會(huì)道德價(jià)值觀念也會(huì)因界限不明問(wèn)題而扭曲。猥褻一詞的模糊性、抽象性體現(xiàn)了法的不確定性，這在一定程度上致使猥褻兒童行刑銜接的界限愈發(fā)模糊。兒童性權(quán)益保護(hù)與刑事證明標(biāo)準(zhǔn)之間的取舍、判斷、衡量進(jìn)一步造成裁判者陷入認(rèn)定的困境。誠(chéng)然，基于我國(guó)“行政處罰+刑事處罰”的二元制裁體系，有必要堅(jiān)持“量”的區(qū)別理論，在猥褻兒童行政違法與刑事犯罪之間設(shè)定界限。行為主體、行為對(duì)象、行為手段、時(shí)空環(huán)境這四類(lèi)要素可作為裁判者界定、區(qū)分兩者的重要參考依據(jù)。其中，行為主體涉及身份、刑事法定年齡的判斷，兒童的年齡段、性別、精神狀況則作為行為對(duì)象判斷的子要素。行為手段要素的內(nèi)容更為豐富，包括侵入深度、猥褻強(qiáng)度及侵犯時(shí)間、次數(shù)，這也是認(rèn)定的核心依據(jù)。時(shí)空環(huán)境雖作為輔助性判斷要素，但同樣也在界定過(guò)程中發(fā)揮著舉足輕重的作用。