李 倩

(昆明理工大學 法學院,云南 昆明 650500)

近年來,我國“夫妻死亡冷凍胚胎監(jiān)管權與處置權糾紛”“喪偶女子移植胚胎遭拒”等案件屢見不鮮,引發(fā)社會廣泛關注。根據(jù)我國《人類輔助生殖技術規(guī)范》,在實施人類輔助生殖手術前,提供配子的夫妻都須簽署醫(yī)療機構提供的知情同意書等一系列文件,一般情況下須夫妻雙方簽字方可進行后續(xù)胚胎移植。然而,一旦在冷凍胚胎培育之后、移植之前出現(xiàn)夫妻一方或雙方死亡的情形,若嚴守約定,則會出現(xiàn)冷凍胚胎無法繼續(xù)移植,甚至家屬無法取回冷凍胚胎的后果,死者家屬往往會將醫(yī)療機構訴至法院,要求繼續(xù)植入或取回冷凍胚胎。此類糾紛關乎醫(yī)療機構知情同意書的效力判斷,且涉及生育自主、香火延續(xù)、后代保護與社會倫理之間的復雜矛盾,司法機關的審判意見往往不盡一致。對此,《中華人民共和國民法典》(以下簡稱《民法典》)與相關部門規(guī)章等規(guī)范性法律文件僅有原則性規(guī)定,難以直接解決前述問題。本文將從冷凍胚胎處置的裁判爭議出發(fā),在反思人類輔助生殖知情同意書約束力的基礎上,論證生育權作為冷凍胚胎處置理論工具的優(yōu)越性,并提出相應的冷凍胚胎處置方案,以期為我國冷凍胚胎處置醫(yī)療糾紛提供合理裁判指引。

一、冷凍胚胎處置醫(yī)療糾紛的裁判困境

我國的冷凍胚胎處置醫(yī)療糾紛主要發(fā)生在夫妻雙方保存冷凍胚胎但尚未移植之前一方或雙方死亡的情形。在此類情形中,醫(yī)療機構之所以拒絕為妻子移植冷凍胚胎或允許家屬取回冷凍胚胎,主要是基于其法律及倫理風險的不可預期性,因此甚至有醫(yī)療機構主動建議患者將其告上法庭,希望通過醫(yī)療機構自身敗訴的結果來滌除其移植或返還冷凍胚胎這一操作的潛在風險。在這一系列案例中,最具爭議的有三個問題。

第一,在事實判斷層面,人類輔助生殖知情同意書對當事人是否具有約束力。在冷凍胚胎的處置問題上,司法實踐中容易引發(fā)爭議的是手術前所簽知情同意書的效力問題,即知情同意書條款能否作為醫(yī)療機構處置冷凍胚胎的依據(jù)。根據(jù)《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》第一條第二項“知情同意的原則”,“人類輔助生殖技術必須在夫婦雙方自愿同意并簽署書面知情同意書后方可實施”。在現(xiàn)實操作中,醫(yī)療機構往往與患者簽訂各項知情同意書,一般包括“體外受精-胚胎移植(IVF-ET)知情同意書”“卵胞漿內(nèi)單精子顯微注射(ICSI)知情同意書”“胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書”,以及“留存遺傳標本知情同意書”“廢棄無用卵子、剩余精子及胚胎處理知情同意書”等。由于我國大陸地區(qū)立法對夫妻一方或雙方死亡后冷凍胚胎的處置無強制性規(guī)定,而醫(yī)療機構的知情同意書中常常有在此類情形下將銷毀冷凍胚胎的條款,但在前述情形真正發(fā)生時,夫妻一方或其親屬可能要求取回或植入該冷凍胚胎。對此,司法機關是否認可該知情同意書的合同效力,直接關乎冷凍胚胎能否被取回或植入,而從現(xiàn)有裁判文書來看,司法機關對該問題的立場存在較大分歧。

第二,在法律解釋層面,“喪偶婦女”是否屬于被禁止使用人類輔助生殖技術的“單身婦女”,以及“禁止商業(yè)代孕”規(guī)定能否直接導致死亡婦女的家屬無權取回冷凍胚胎。我國2003年修訂的《人類輔助生殖技術規(guī)范》第三條第十三項、《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》第一條第四項均禁止為單身婦女實施人類輔助生殖技術。因此,有法院認為妻子在丈夫死亡后即為單身婦女,為其植入冷凍胚胎將違反部門規(guī)章的規(guī)定①(1)① 山東省濟南市市中區(qū)人民法院(2017)魯0103民初7541號民事判決書。;但也有法院明確提出,此處的“單身婦女”不包括喪偶婦女[1]。此外,在妻子死亡的情形中,如果丈夫或其他家屬希望取回冷凍胚胎,但由于該行為可能引發(fā)后續(xù)代孕問題,而我國部門規(guī)章明確禁止實施代孕技術,因此家屬是否有權要求醫(yī)療機構返還冷凍胚胎這一問題在實踐中也引發(fā)了較大爭議。

第三,在價值取舍層面,如何解決夫妻一方或雙方死亡后繼續(xù)移植冷凍胚胎涉及的后代利益保護、家族血脈傳承等價值沖突。如果在丈夫死亡情形下允許妻子繼續(xù)移植冷凍胚胎而使其孕育成人,前述法院認為該子女從一出生就將面臨身份地位不明確的尷尬狀態(tài),無疑會給相關社會關系帶來一定的不穩(wěn)定因素,也可能對該子女造成巨大的心理壓力,不利于其身心健康。除了后代利益保護,有法院則在作為配子供體的夫妻雙方死亡時,考慮到中國傳統(tǒng)的血脈延續(xù)人倫情感,支持死者父母對涉案胚胎的“監(jiān)管權和處置權”②(2)② 江蘇省無錫市中級人民法院(2014)錫民終字第01235號民事判決書。,從而裁判醫(yī)療機構向其返還冷凍胚胎。也有法院考慮到對患者生育權的保護,提出在實施人類輔助生殖技術過程中獲得的胚胎的處置權,應被視為“生育權的延伸,具有人身專屬性”③(3)③ 浙江省舟山市定海區(qū)人民法院(2016)浙0902民初3598號民事判決書。,醫(yī)療機構無權處置。對于冷凍胚胎處置中的一系列價值沖突,何種價值具有正當性以及何種價值處于更高位階,司法機關的立場差異較大。

二、人類輔助生殖知情同意書的效力審視

醫(yī)療知情同意書系患者行使知情同意權的重要方式,學界對醫(yī)療知情同意書的效力歷來存有爭議。理論界與實務界對醫(yī)療知情同意書的性質(zhì)存在著“契約說”[2]“單方法律行為說”[3]以及“告知義務證明說”[4]等觀點,其中的核心爭議在于,醫(yī)療知情同意書能否作為醫(yī)療機構的行為準則與歸責依據(jù)。對于“胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書”而言,在夫妻一方或雙方死亡時,冷凍胚胎是否依據(jù)該知情同意書而無法移植,其關鍵在于判斷該知情同意書是否具有合同效力。

在前述案例中,有法院直接認可知情同意書的合同效力,并將丈夫死亡作為缺乏“冷凍胚胎解凍及移植知情同意書”中“每次冷凍胚胎復蘇移植前需要夫婦同時簽字確認”這一“合同依據(jù)”的案件事實,從而否認了妻子移植冷凍胚胎的權利①。也有法院認為,雖然該同意書屬于“醫(yī)療服務合同的組成部分”,且其內(nèi)容中“我們夫婦一方或雙方均死亡而沒有留下有關冷凍胚胎的處理遺囑,我們允許生殖中心終止胚胎冷凍保存”屬于“合同雙方的約定”,但該條“是人類輔助生育機構擬定的格式條款,依照合同法的規(guī)定,當有兩種以上解釋時,應當做出不利于提供格式條款一方的解釋”,“丈夫生前表達了以冷凍胚胎孕育子女的意愿,實施胚胎移植術不違反丈夫的意愿,其死亡后沒有留下冷凍胚胎的處理遺囑,不應視為其放棄冷凍胚胎”④(4)④ 浙江省舟山市定海區(qū)人民法院(2016)浙0902民初3598號民事判決書。;質(zhì)言之,該判決盡管認可了“胚胎冷凍知情同意書”的合同性質(zhì),但通過將其視為格式合同,并對丈夫生前意思表示的目的性擴張解釋,支持了妻子在丈夫死亡后繼續(xù)植入冷凍胚胎的訴求,法院雖表面上認可了知情同意書的合同效力,但為實現(xiàn)實質(zhì)正義對合同內(nèi)容做出了與其字面意思不符的具體解釋,屬于一種較為折中的處理路徑。因此,從司法機關的態(tài)度看,醫(yī)療機構知情同意書性質(zhì)的“契約說”立場在實務中頗受認可。

然而,理論界對涉及冷凍胚胎處置的知情同意書條款合同的效力傾向于持否定意見。針對“胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書”中關于夫妻一方或雙方死亡時,冷凍胚胎應予以銷毀的條款,學者們提出,“簡單地將簽署同意書作為當事人真實意圖的表達遠非充分”[5],“以附加條款的形式作為知情同意書的一款,不能提供足夠的合意空間,不利于保護當事人的自主決定權”[6],“對于包含有潛在生命的冷凍胚胎應當予以特別的保護,應當不受知情同意書的限制,只服從于法律的規(guī)定”[7]。由此觀之,學者們基于對患者意思自治表達空間的尊重,以及對潛在生命價值的保護,認為應否定該特殊知情同意書的合同效力。

對于患者的知情同意權,我國《民法典》較原《侵權責任法》進行了更高程度的保護。其中最為明顯的變化在于,《民法典》第1 219條將醫(yī)務人員對于需要實施手術等特殊情形下的醫(yī)療風險等的“說明”義務更改為“具體說明”義務,并將取得患者的“書面同意”修改為“明確同意”。這一變化實際上加重了醫(yī)務人員的告知說明義務,也使得患者行使知情同意權的方式更為靈活。其中,簽訂醫(yī)療知情同意書仍然是最普遍、最重要的表達告知說明與知情同意的方式。實際上,手術前的醫(yī)療知情同意書之目的,在于告知作為相對弱勢一方的患者所采取的手術醫(yī)療方案和可能出現(xiàn)的風險,以保障患者對手術方案的同意是基于充分知情而做出。然而,這并非意味著患者自甘風險[8],醫(yī)療機構不能由此取得發(fā)生醫(yī)療事故時的免責依據(jù),亦不能由此獲得凌駕于患者后續(xù)意愿之上的處置患者人身權的實體權利。在醫(yī)患關系中,由于醫(yī)療行為的剛需性、醫(yī)療機構一定的公益性、醫(yī)療標的的人身性,以及醫(yī)患雙方在專業(yè)知識上的極其不對等性,患者在其中的意思自治空間被嚴重擠壓,盡管患者在醫(yī)療知情同意書上簽字,但該文件與以平等自愿為精神內(nèi)核的民事合同仍存在實質(zhì)性區(qū)別。雖然從表面上看,將知情同意書視為合同似乎能夠營造出和諧的醫(yī)患關系,然而一旦發(fā)生醫(yī)療事故或相關意外事件,對知情同意書條款效力的現(xiàn)實爭議恰恰是引起雙方聚訟紛紜的關鍵所在。因此,醫(yī)療知情同意書僅能督促并證明醫(yī)療機構盡到具體的告知說明義務,防止未具體告知而侵犯患者知情權,不應被定義為合同性質(zhì)。

對于更為特殊的“胚胎冷凍、解凍及移植知情同意書”而言,則更不應將其視為具有約束力的雙方合同。人類輔助生殖手術在操作流程、醫(yī)療風險以及計費方式等方面都較為專業(yè),而展示給患者的知情同意書很大程度上是為了使不具備專門知識的患者了解手術的主要信息,患者進行簽字僅僅是醫(yī)療機構履行告知說明義務的典型方式和重要證據(jù)。就其法律約束力而言,冷凍胚胎的處置涉及夫妻生育權及后代的生存發(fā)展,并非一紙合同可以預先設置,尤其關于夫妻一方或雙方死亡后的冷凍胚胎處置面臨巨大倫理困境,即使將該知情同意書視為合同,該合同也因違背公序良俗而無效。在知情同意書預先設置的冷凍胚胎處置方案不具有法律約束力的情形下,應通過對冷凍胚胎自身涉及的人身權體系進行深入剖析。對于其中較為復雜的代際權利沖突,下文將探討如何通過權利限制理論及利益衡量的方法予以妥善解決。

三、生育權作為冷凍胚胎處置理論依據(jù)的優(yōu)越性

冷凍胚胎的處置之所以在現(xiàn)有私法體系中出現(xiàn)法律適用難題,本質(zhì)上是由于傳統(tǒng)民法中的主客體秩序劃分、人格權制度建構及婚姻家庭關系界定等問題皆是以人的自然受孕為基本前提。而在人類輔助生殖技術格局下,體外冷凍胚胎系非常特殊之存在,其與自然孕育生命的過程在法律層面的本質(zhì)區(qū)別在于:技術手段的介入客觀上阻斷了夫妻生育意愿表達的連續(xù)性,拉長了生育意愿表達的整體過程。正因如此,一旦在該過程中發(fā)生夫妻一方或雙方死亡的事件,致使其失去繼續(xù)表達生育或不生育意愿的機會,應否保護生存另一方的生育意愿,或保護其他家屬對冷凍胚胎孕育成人的期待利益,就成為值得商榷的難題。

學界對冷凍胚胎處置問題的探討往往始于對其屬性的界定。我國理論界十幾年來曾產(chǎn)生過“主體說”“客體說”“中間說”等主要觀點,域外也主要有“生命(life)”“財產(chǎn)(property)”“生命與財產(chǎn)的融合(an amalgamation of the two)”[9]三種看法,與我國的觀點分野基本相似。其中,我國較為主流的學說認為,應將冷凍胚胎納入物之序列,并定義為“倫理物”[10]或“人格物”[11]。這兩種定義異曲同工,效果均在于將冷凍胚胎與普通的物權客體區(qū)別開來。但實際上,對冷凍胚胎的“人格物”等屬性界定對其處置問題的解決難以發(fā)揮實質(zhì)作用。究其原因,“人格物”等理論雖對于“具有特殊紀念意義的照片、錄像帶,獎章、證書,祖?zhèn)魑锲贰⒆遄V,具有特定社會意義的民居、文物,甚至人體器官、遺體、骨灰等”[12]有獨特的理論價值,但冷凍胚胎與前述物有本質(zhì)區(qū)別,“胚胎是生命的種子,與人相關,與物無關”[13],其具有發(fā)展成為主體的潛在可能性,因此冷凍胚胎所蘊含的孕育后代之精神利益,在中國傳統(tǒng)觀念中與其他一般的精神利益不可同日而語。同時,在其能否被繼承的問題上,有學者在冷凍胚胎的“倫理物”及“人格物”學說的基礎上進一步認為冷凍胚胎屬于可被繼承的標的[10]122,也有學者更為明確地提出:“既然冷凍胚胎的法律屬性是物,那么在物的所有權人死亡后,冷凍胚胎當然就成為遺產(chǎn),是繼承人繼承的標的。”[14]這樣的觀點認為冷凍胚胎可以像普通物那樣作為財產(chǎn)繼承,完全沒有考慮到冷凍胚胎將來孕育而成的民事主體之尊嚴與福祉,實待斟酌。由此觀之,即使為冷凍胚胎賦予一個“人格物”屬性,在其“歸屬”等問題上依然無法沿用既有規(guī)則,故該屬性界定的價值無從體現(xiàn)。因此,對于冷凍胚胎這樣看似為“身外之物”實則系“身內(nèi)之物”的存在,實際上沒有必要思維定勢,一定要在私法“人—物 ”二分格局下獨立地界定其靜態(tài)屬性。正如有學者提出的,對冷凍胚胎的私法秩序構建而言,“人格物”實在“難以充當一個有用的分析性概念”[15],反而徒增問題的復雜性。

在此之上,有學者曾明確提出,應將生育權作為“解構”體外冷凍胚胎法律屬性的核心理論工具[16]。在生育權視角之下,無須單獨明確定義冷凍胚胎的法律地位,即其既不是主體,也不是客體,而是將其作為生育權的載體或對象。根據(jù)我國《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》第一條第一項“不育夫婦對實施人類輔助生殖技術過程中獲得的配子、胚胎擁有其選擇處理方式的權利”,第二項“接受人類輔助生殖技術的夫婦在任何時候都有權提出中止該技術的實施”,此處“選擇處理方式的權利”及“有權提出中止該技術的實施”系不育夫婦行使生育權的重要方式之一,類似于民事主體對自我身體的支配。這樣的定位雖未體現(xiàn)出冷凍胚胎的獨立屬性——而這恰恰是不必要的,卻能夠較為恰當?shù)孛枋龉w與冷凍胚胎這種“既非主客體,又無比關切”之關系。有學者提出“冷凍胚胎作為‘生育權’實現(xiàn)的載體,它是基于‘生育目的’而存在的”[15],此處的“生育權”之核心內(nèi)涵便是生育自決權;我國臺灣地區(qū)學者也曾提出將生育權理論用于冷凍胚胎毀損情形的侵權認定之中[17]。在域外,也有學者提出,在離婚時關于冷凍胚胎的處置系美國憲法第十四修正案中生育或不生育的權利[18]。由此看,冷凍胚胎之上存在生育權的觀點在學界并非首創(chuàng),而是已有相關理論基礎。

通過生育權概念解釋冷凍胚胎私法秩序的核心優(yōu)勢在于,在生育權視野下,夫妻一方甚至雙方死亡后,其配偶或其他家屬能否向醫(yī)療機構主張?zhí)幹美鋬雠咛?本質(zhì)上可視為是為圍繞生育權的權益沖突化解問題。申言之,生育權作為生育主體對冷凍胚胎的“處置權”,屬于自由性人格權益的范疇,而喪偶婦女是否屬于被禁止使用人類輔助生殖技術的“單身婦女”,以及生育權與其他權益沖突時該如何處置,都可以借由人格權沖突化解的一般理論予以解決。實際上,域外司法實踐中對冷凍胚胎的處置也形成了三種立場,即“遵循事前約定路徑(the contractual approach)”①(5)① Kass v. Kass, 91 N. Y. 2d 554 (1998).“事后一致同意路徑(contemporaneous mutual consent approach)”[19]以及“利益衡量路徑(the balancing test approach)”[20]三種規(guī)則。其中,“遵循事前約定路徑”因涉及限制人身權利而不具備法律效力;“事后一致同意路徑”的條件過于嚴苛,且一旦不能達成一致意見,其后果究竟是繼續(xù)保存抑或是銷毀冷凍胚胎也未能明晰;“利益衡量路徑”因更能關切個案中的公平正義與人情倫理,是目前較受認可的觀點。而在具體進行利益衡量時,以生育權概念作為理論依托,無疑更為合理,也更符合具體案件價值的思路。至此,夫妻一方或雙方死亡時的冷凍胚胎處置問題雖未迎刃而解,但至少已形成可行的探討方向與規(guī)范的理論框架?？傮w來看,生育權理論在解釋冷凍胚胎處置法律問題上有其天然優(yōu)越性,即以生育權作為理論工具,可借由權利理論解決復雜現(xiàn)實場景中的冷凍胚胎處置糾紛,使得民事主體積極行使冷凍胚胎之上的權利成為可能。

四、生育權視角下的冷凍胚胎處置糾紛化解方案

(一)夫妻一方死亡時的冷凍胚胎處置

在丈夫死亡而留有冷凍胚胎的情形中,該冷凍胚胎的處置應取決于妻子如何行使生育權。我國部門規(guī)章中對單身婦女實施人類輔助生殖技術有禁止性規(guī)定,在司法實踐中容易引發(fā)爭議的焦點在于對“單身婦女”的理解,更確切地說,“單身婦女”究竟是否包括“喪偶婦女”,這關系到后者在丈夫死亡后能否單方植入冷凍胚胎。在對這一問題的解釋上,我國不同法院曾給出完全相反的意見。本文認為,對該問題的剖析有必要回歸其立法旨意。有關規(guī)定主要用于防止單身婦女實施人類輔助生殖技術可能引發(fā)的結婚率降低、傳統(tǒng)家庭組織解構等一系列社會問題,并避免出現(xiàn)子女“知其母不知其父”的心理及單親家庭經(jīng)濟條件等不足對其成長的不利影響。根據(jù)體系解釋,有關規(guī)定處于《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》第一條第四項“社會公益原則”,而非“保護后代的原則”項下,說明相較于兒童利益,該條更多的是針對單身婦女實施人類輔助生殖技術帶來的大規(guī)模社會風險的防范。那么為亡夫保存冷凍胚胎的喪偶婦女畢竟數(shù)量極少,而且允許其植入冷凍胚胎不會像允許未婚女性實施人類輔助生殖技術那樣,引發(fā)前述大范圍的結婚率降低、家庭觀念渙散等問題,因此“喪偶婦女”不屬于該條所規(guī)制的對象,其植入冷凍胚胎的生育權不受前述限制。此外,衛(wèi)生部2004年曾就此類問題專門作出批復,認為“凍融胚胎仍屬于輔助生殖的一部分”[21],因此同意廣東省婦幼保健醫(yī)院為喪偶婦女王某提供凍融胚胎移植技術。從后代利益保護的角度看,正如前述案例中法院提出的,該后代雖可能生長在單親家庭,但這并不意味著其會因此遭受嚴重的生理、精神等損害,目前并無證據(jù)表明妻子的訴求在醫(yī)學、親權等方面于后代不利的情形,因此為遺孀實施人類輔助生殖技術不違反“保護后代原則”。在正常情形下,該冷凍胚胎承載著夫妻雙方的生育權,而如果丈夫不幸身亡,該冷凍胚胎則僅僅承載妻子一方的生育權,那么妻子便有權單方處置該冷凍胚胎。此外,即使丈夫生前對該冷凍胚胎的處置留有遺囑,但因遺囑為處分個人財產(chǎn)的意思表示,其中涉及他人人身關系的部分無效,因此其意思表示與妻子生育權沖突時,應依照妻子意愿處置冷凍胚胎。

在妻子死亡而留有冷凍胚胎的情形中,丈夫應有權通過取回、繼續(xù)保存或銷毀冷凍胚胎等方式實現(xiàn)生育或不生育的自由。其中的難點在于,丈夫要求取回冷凍胚胎一般是希望通過代孕產(chǎn)下子女,而我國部門規(guī)章禁止醫(yī)療機構實施代孕技術。然而,我國并未明文禁止患者個人赴境外實施代孕,在私權的行使上,法無禁止即自由。因此有學者也提出在這種情形下,“中國不允許代孕,但可以到代孕合法化的其他國家進行代孕,如印度”[22]。即使從后代利益保護視角看,既然前文已述及喪偶婦女可以通過植入冷凍胚胎并獨自撫養(yǎng)子女,從根本上說并不違反后代利益保護原則,那么丈夫獨立撫養(yǎng)子女也應被允許。因此,在妻子死亡后,丈夫有權基于生育權而處置冷凍胚胎,可以將其銷毀或繼續(xù)保存,其中包括取回后在其他機構保存。

(二)夫妻雙方死亡情形下的冷凍胚胎處置

冷凍胚胎上所承載的權益主要為生育權,而該生育權的主體為夫妻雙方,但如果夫妻雙方死亡,冷凍胚胎之上再無生育權的主體,因而冷凍胚胎也不再是生育權的載體。因此從理論上講,作為冷凍胚胎供體的夫妻雙方死亡后,冷凍胚胎應予銷毀。但是,基于冷凍胚胎還承載著夫妻雙方父母的精神利益,前述案件的終審法院認為死亡夫婦的父母享有對冷凍胚胎的監(jiān)管權與處置權,且主審法官專門撰文認為“承認失獨老人對于亡故子女所遺留的胚胎具有天然正義的情感和傾向”[23]。該判決體現(xiàn)出了“儒家家庭主義價值決定著生育主體具有家庭性”[24]之理念,充分照顧了中國傳統(tǒng)的血脈傳承觀念。盡管該案判決在社會上及學界好評如潮,但也有學者冷靜指出其在法律適用上的粗淺與偏頗[25]。學界大部分持客觀態(tài)度,但無論是贊譽者抑或是貶斥者,都未能給出更合理的方案,因為該案中司法實用主義運用的結果恰恰符合中國傳統(tǒng)的宗族觀念。

本文認為,冷凍胚胎上所承載的夫妻雙方之父母的精神利益并非一定值得保護。且不論判決書所提出的“監(jiān)管權”還是“處置權”,其在民事權利序列中無跡可尋,無法在概念分析法學框架下自圓其說[26],即使采用判決中所采取的利益衡量路徑,其結論也極其不妥當。該判決幾乎一邊倒地論證傳宗接代對于四位老人有何等重要,但在裁判者所設置的“中國式的利益理論”[15]格局中唯獨沒有考慮未來一出生就是孤兒的后代之利益。如果說在喪偶男性或喪偶女性的生育權與后代“生活在完整家庭”之利益的艱難抉擇中選擇前者,是因為即將出生的后代仍能享受到父親或母親一方的親情,這尚能被公序良俗所接受。那么為了祖父母與外祖父母的情感利益,假使通過海外代孕的方式,使得一個嬰兒一出生就成為孤兒,不可謂不殘忍,已有違背公序良俗之嫌。后代利益保護雖不像有學者所認為的是人類輔助生殖的“最高原則”[27],但也是必須考量的重要因素。在世界范圍內(nèi),20世紀中期后的家庭法呈現(xiàn)“私法公法化”或“身份法公法化”的趨勢,其中“子女最佳利益原則”得以成為國家介入親子關系時的最高指導原則[28];在我國,該原則也被明文寫入《人類輔助生殖技術和人類精子庫倫理原則》。因此,賦予四位老人對冷凍胚胎的監(jiān)管權與處置權,無異于將四位老人情感利益凌駕于兒童保護的價值之上,頗值商榷。

五、結語

實際上,學界對生育權的理論建構并非僅僅具有目的性價值,而是更具有功能性價值——生育權可作為理論工具,結合其背后的民事權利理論,用以解決當今時代的新問題、新矛盾。在人類輔助生殖技術逐漸普及的背景下,透過生育權視角,可處理患者與醫(yī)療機構之間的體外胚胎處置糾紛,還可用以解決錯植、毀損體外胚胎等特殊情形下的醫(yī)療過失侵權糾紛。在民法典時代,我國兼具法定性與開放性的人格權體系框架已基本形成。生育權概念雖暫未被立法明確列舉,但其歷久彌新,既經(jīng)過人類歷史發(fā)展積淀已久,又隨著生命科技創(chuàng)新而煥發(fā)活力;既有邏輯自洽的理論體系,又有解決糾紛的現(xiàn)實功能。因此,緊隨將隱私權從利益上升至權利的步伐,推動生育權概念從理論學說正式走入我國立法或司法解釋也正當其時。