田宏杰

內(nèi)容提要： AI 換臉技術(shù)在社交媒體上愈益廣泛使用， 很多網(wǎng)絡(luò)用戶將其作為娛樂新方式，從而有可能引發(fā)一系列失控風(fēng)險(xiǎn)。 相比于歐盟、 美國等側(cè)重從隱私權(quán)保護(hù)的角度予以規(guī)制， 我國法律認(rèn)為， 根據(jù)違法行為所侵犯的客體不同， AI 換臉視頻可能侵犯他人的肖像權(quán)、 個(gè)人信息以及知識(shí)產(chǎn)權(quán)等民事權(quán)利， 濫用AI 換臉實(shí)施詐騙、 盜竊、 制造淫穢物品等，則可能違反刑法。 根據(jù)中國互聯(lián)網(wǎng)實(shí)際， 區(qū)分AI 換臉視頻的不同應(yīng)用場景， 分析其可能涉及的法律風(fēng)險(xiǎn)， 為AI 換臉技術(shù)的合理發(fā)展提供合規(guī)建議。

引言

72 變?yōu)橹袊裨捫≌f《西游記》 中主人公孫悟空的特殊本領(lǐng)， 其可以變化為多種外形， 從而使他人無法識(shí)別， 他的這一神技在中國可謂家喻戶曉。 在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下， 當(dāng)這種神技為每個(gè)人所享有， 人人都能切換自己與他人的肖像時(shí)， 這對(duì)法治秩序到底是幸運(yùn)還是不幸？ 2019年9月， 一款名為“Zao” 的AI 換臉軟件走紅中國社交媒體， 用戶上傳個(gè)人照片后可“一鍵” 進(jìn)入明星出演的相關(guān)影視片段中， 生成帶有自己肖像的新視頻， 同時(shí)還能制作表情包。 一些網(wǎng)絡(luò)用戶頻頻使用此類AI換臉技術(shù)， 制作、 發(fā)布換臉視頻， 甚至一些影視劇制作商也由于合規(guī)要求， 對(duì)于因各種原因①如因演員吸毒、 嫖娼、 公眾場所行為不檢等而被禁止播放其參與演出的影視作品。無法出鏡的演員， 在已經(jīng)制作完成的影視劇中使用該技術(shù)， 力圖使影視劇合法播放。

對(duì)于AI 換臉技術(shù)所造成的可能侵權(quán)后果， 法學(xué)界雖然已經(jīng)有所意識(shí)， 但由于實(shí)際發(fā)生的糾紛較少， 對(duì)于AI 換臉的法律風(fēng)險(xiǎn)研究并不十分深入。 但這并不意味著AI 換臉技術(shù)不具有任何法律風(fēng)險(xiǎn)， 該技術(shù)背后的隱私權(quán)、 肖像權(quán)等民事侵權(quán)與利用他人肖像制作淫穢物品等刑事法律問題應(yīng)當(dāng)引起關(guān)注。 本文首先對(duì)AI 換臉視頻在中國互聯(lián)網(wǎng)常見的應(yīng)用場景予以介紹； 隨后， 根據(jù)我國現(xiàn)行法律就AI 換臉視頻涉及的可能侵犯隱私權(quán)、 肖像權(quán)、 版權(quán)等民事侵權(quán)問題予以分析； 最后， 對(duì)利用AI 換臉技術(shù)制作淫穢視頻、 欺詐、 盜竊等刑事犯罪問題進(jìn)行分析。

一、 AI 換臉的制作方法、 應(yīng)用場景及其“雙刃劍” 效應(yīng)

AI 換臉視頻的制作流程一般為： 類似于“Zao” 的換臉視頻APP 應(yīng)用或網(wǎng)站通過提供知名影視劇/MV 等視頻， 或者知名人物的照片/視頻等作為素材樣本庫， 通過用戶拍攝或上傳的照片采集面部相貌特征數(shù)據(jù)， 利用AI 換臉技術(shù)產(chǎn)出所謂“換臉視頻”。 AI 技術(shù)通過收集素材樣本中人物的聲音、 頭飾、 服裝、 肢體語言、 眼神、 面部表情等信息， 經(jīng)過反復(fù)的學(xué)習(xí)和訓(xùn)練， 最后能夠依據(jù)原視頻中人物的臉部、 聲音、 表情等因素， 制作出采用用戶上傳的人物臉部形象的“新視頻”。

具體過程如下： 我們將原視頻中的人物面部信息簡稱為face A， 將要被替換人物的面部信息簡稱為face B。

（1） 人臉偵測和識(shí)別。 首先要讓機(jī)器通過含有face A 的視頻定位并識(shí)別到其中的人臉特征值，通過深度學(xué)習(xí)將face A 還原到正面、 平行均勻光照、 標(biāo)準(zhǔn)亮度的場景下。 然后對(duì)含face B 的視頻進(jìn)行相同操作， 將face B 也還原到正面、 平行均勻光照、 標(biāo)準(zhǔn)亮度的場景下。

（2） 確定變換矩陣。 對(duì)原視頻的人臉信息進(jìn)行定位與偵測， 并進(jìn)行特征提取（以下簡稱feature A）， 然后對(duì)比feature A 與face A， 找出face A 轉(zhuǎn)換到feature A 的所需扭曲、 光照等變換的矩陣（以下簡稱transfer A）。

（3） 人臉替換。 對(duì)face B 進(jìn)行基于transfer A 的變換， 也就是把face B 還原到原視頻的拍攝角度及光源場景下， 形成新的人臉信息feature B， 使用feature B 對(duì)feature A 進(jìn)行替換。

（4） 對(duì)視頻中的每一幀信息重復(fù)以上操作直至結(jié)束。

在中國社交網(wǎng)站， AI 換臉視頻常見的使用情形為以下三種：

（1） 網(wǎng)絡(luò)用戶將影視劇中的演員相貌替換為用戶的臉部特征。

（2） 將自己拍攝或制作的一段視頻， 替換成知名人物的臉； 或者將知名人物的臉替換到不雅視頻中， 誘導(dǎo)公眾產(chǎn)生混淆。

（3） 將影視劇中A 知名人物的臉替換為B 知名人物的臉。

實(shí)際上， AI 換臉技術(shù)本身并不有害， 但如果將AI 換臉使用在錯(cuò)誤的用途上， 卻可能會(huì)給社會(huì)帶來巨大災(zāi)難， 存在“雙刃劍” 的效應(yīng)。

（一） 有益的用途

換臉技術(shù)早已被運(yùn)用于電影行業(yè)。 其中最著名的例子可能就是 《速度與激情7》 的主演不幸在拍攝期間因意外去世， 影片的技術(shù)團(tuán)隊(duì)利用換臉技術(shù)塑造主演的面部特征， 保證了電影的完整性?！缎乔虼髴?zhàn)》 系列也曾因?yàn)橹餮蓦x世而不得不使用AI 換臉技術(shù)。 這些技術(shù)無疑為電影行業(yè)提供了便利， 使他們不用在演員發(fā)生意外時(shí)重新拍攝。 另外， 這項(xiàng)技術(shù)也可以保持角色長青， 拍攝者可以通過AI 換臉來延續(xù)角色， 而無須受到演員的桎梏。

AI 換臉在電影業(yè)之外也有可以使用的地方， 比如博物館可以通過AI 換臉， 讓歷史人物將自己的故事娓娓道來等。 AI 換臉技術(shù)本身有許多合理用途， 并非必然是壞的用途。

（二） 有害的用途

AI 換臉也可能被使用在錯(cuò)誤的領(lǐng)域， 并且對(duì)個(gè)人或者社會(huì)造成損害。 比如， 使用AI 換臉發(fā)表不當(dāng)言論或者制作淫穢影片都有可能損害個(gè)人名譽(yù)權(quán)。 AI 換臉還有可能被用于欺詐， 比如用AI 換臉后進(jìn)行人臉支付或者找熟人借錢。 特別的， 對(duì)于法院來說， 可能還需要特別警惕利用AI 換臉制作的虛假證據(jù)。

二、 民事侵權(quán)法視角下的AI 換臉

（一） AI 換臉與隱私權(quán)、 個(gè)人信息權(quán)

在美國， 學(xué)者普遍認(rèn)為隱私權(quán)有潛力成為受害者對(duì)抗AI 換臉侵權(quán)時(shí)的有力武器， 也有學(xué)者認(rèn)為， 因?yàn)锳I 換臉產(chǎn)生的視頻并非真實(shí)， 所以很難構(gòu)成對(duì)私人信息的侵犯。②See Russell Spivak, “Deepfakes”: The Newest Way to Commit One of the Oldest Crimes, Georgetown Law Technology Review, Vol.3,Issue 2, 2019, p.339.但是， 鑒于AI 換臉未經(jīng)許可制作了受害人的影片， 受害人本人并沒有作出過影片中的陳述， 因此通過AI 換臉產(chǎn)生的影片自然是對(duì)受害人的扭曲。 受害人依據(jù)州法律以誹謗（defamation） 或者扭曲事實(shí)（false light） 等理由提起訴訟可能會(huì)有較大的訴訟優(yōu)勢。

對(duì)于隱私權(quán)， 中國立法較晚， 2010年施行的《中華人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》 第一次將隱私權(quán)作為獨(dú)立的人格權(quán)予以規(guī)定。 2020年5月頒布的《中華人民共和國民法典》 （以下簡稱《民法典》） 第一千零三十二條規(guī)定： “自然人享有隱私權(quán)。 任何組織或者個(gè)人不得以刺探、 侵?jǐn)_、 泄露、 公開等方式侵害他人的隱私權(quán)。 隱私是自然人的私人生活安寧和不愿為他人知曉的私密空間、 私密活動(dòng)、私密信息?！?/p>

根據(jù)上述規(guī)定， 單就臉部形象而言， 臉部形象是否應(yīng)當(dāng)直接認(rèn)定為個(gè)人隱私在中國存在爭議，反對(duì)觀點(diǎn)提出下列理由：

首先， 臉部形象本身并不屬于隱私個(gè)人信息。 除防疫需要戴口罩、 宗教信仰等特殊原因， 在中國日常社會(huì)生活中， 人們的臉部形象一般都是自然裸露， 而非遮蔽。 這種自然裸露的形式顯然與隱私個(gè)人信息的秘密性相悖。

其次， 僅僅具有臉部形象并不能識(shí)別出具體的個(gè)體。 如果不借助公安機(jī)關(guān)的偵查技術(shù)手段， 僅僅具有臉部形象難以識(shí)別具體個(gè)體。

最后， 對(duì)于公眾人物而言， 一般情況下， 其臉部形象為人們廣泛知曉和關(guān)注， 且能從社會(huì)中得到諸如代言、 廣告等較大利益。 因此， 從某種程度上， 能夠被越來越多的人熟知其臉部形象， 反而符合其利益取向， 這也與隱私信息的秘密性相反。

上述觀點(diǎn)如果僅從臉部形象本身來看， 具有一定的合理性。 但是如果臉部形象能夠被識(shí)別， 甚至其作為電子支付的驗(yàn)證方式時(shí)， 臉部形象就脫離了公共空間， 進(jìn)入了更為私密的私人空間。 在上述情況下， 完全拒絕將臉部形象認(rèn)定為個(gè)人信息， 將面臨網(wǎng)絡(luò)用戶個(gè)人信息泄露的風(fēng)險(xiǎn)。 因此， 雖然臉部形象并不必然屬于個(gè)人隱私， 但其仍屬于個(gè)人信息的保護(hù)范疇。 因此， 首先有必要闡釋中國法律中的隱私權(quán)與個(gè)人信息權(quán)保護(hù)之間的區(qū)別。

根據(jù)中國民法理論， 從權(quán)利內(nèi)容來看， 隱私強(qiáng)調(diào)對(duì)于個(gè)人的私密信息和活動(dòng)、 空間等不為外人所知曉、 不被擅自公開， 包含的內(nèi)容大多是具有私密性的個(gè)人信息。 個(gè)人信息權(quán)主要是指對(duì)個(gè)人信息的支配和自主決定， 包括個(gè)人對(duì)信息被收集、 利用等的知情權(quán)， 以及自己利用或者授權(quán)他人利用的決定權(quán)等內(nèi)容， 即便對(duì)于可以公開且必須公開的個(gè)人信息， 個(gè)人應(yīng)當(dāng)也有一定的控制權(quán)。 因此，我國法律隱私權(quán)制度的重點(diǎn)在于防范個(gè)人秘密不被非法披露， 注重事后救濟(jì)， 并不在于保護(hù)這種秘密的控制與利用； 而個(gè)人信息權(quán)的保護(hù)則更加注重預(yù)防， 保護(hù)方式則呈現(xiàn)多樣性和綜合性， 尤其是可以通過行政手段對(duì)其加以保護(hù)， 例如， 對(duì)非法儲(chǔ)存、 轉(zhuǎn)讓他人個(gè)人信息的行為， 執(zhí)法機(jī)關(guān)可予以行政處罰。 根據(jù)上述區(qū)別， 通過隱私權(quán)保護(hù)臉部肖像存在一定爭議， 而通過個(gè)人信息予以保護(hù)具有可行性， 也能起到更好的保護(hù)效果。

2020年《民法典》 亦遵循上述法理， 第一千零三十四條規(guī)定： “個(gè)人信息中的私密信息， 適用有關(guān)隱私權(quán)的規(guī)定； 沒有規(guī)定的， 適用有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的規(guī)定?！?該規(guī)定為通過個(gè)人信息保護(hù)臉部信息建立了規(guī)范基礎(chǔ)。

行政管理方面， 中國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管機(jī)構(gòu)已經(jīng)對(duì)AI 換臉APP 應(yīng)用或者網(wǎng)站的違規(guī)行為實(shí)施行政執(zhí)法活動(dòng)， 前述的 “Zao” 即為典型案例。 2019年 “Zao” 用戶協(xié)議明確表示： “如果您把用戶內(nèi)容中的人臉換成您或其他人的臉， 您同意或確保肖像權(quán)利人同意授予 ‘Zao’ 及其關(guān)聯(lián)公司全球范圍內(nèi)完全免費(fèi)、 不可撤銷、 永久、 可轉(zhuǎn)授權(quán)和可再許可的權(quán)利， 包括但不限于人臉照片、 圖片、 視頻資料等肖像資料中所含的您或肖像權(quán)利人的肖像權(quán)， 以及利用技術(shù)對(duì)您或肖像權(quán)利人的肖像進(jìn)行形式改動(dòng)?！?/p>

這一用戶協(xié)議實(shí)際上是要求用戶將自己的肖像資料完全讓渡出去， 且 “Zao” 將用戶臉部信息許可給第三方使用時(shí)， 無須取得用戶的授權(quán)， 這顯然跨過了企業(yè)合理使用用戶臉部形象的邊界， 涉嫌侵犯用戶的個(gè)人信息。 況且， 不同于一般的個(gè)人信息， 人的面部識(shí)別信息更敏感， 這就意味著，通過人臉與其他身份信息關(guān)聯(lián)， 將使網(wǎng)絡(luò)用戶的身份證明信息都面臨著巨大的風(fēng)險(xiǎn)。 該網(wǎng)絡(luò)用戶協(xié)議曝光后， 很快遭到中國網(wǎng)絡(luò)社交媒體的抨擊， 隨后中國互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管部門約談了該企業(yè)， 該APP 也隨之下架。

司法審理方面， 2019年11月20日， 被稱為中國“人臉識(shí)別第一案” 的浙江理工大學(xué)特聘副教授郭某訴杭州野生動(dòng)物世界有限公司一案進(jìn)行了開庭審理。 受理法院邀請(qǐng)了部分人大代表、 政協(xié)委員及社會(huì)各界人士旁聽庭審， 根據(jù)法院的工作慣例， 這表明法院高度重視該案件， 而案件審理長達(dá)4 個(gè)多小時(shí)， 也從側(cè)面印證了本案的重要性和典型意義。

該案中， 2019年4月27日， 原告在被告處辦理了一張雙人年卡， 可在一年有效期內(nèi)， 同時(shí)通過年卡及指紋不限次數(shù)入園。 2019年10月17日， 原告收到杭州野生動(dòng)物世界的短信， 提示其園區(qū)年卡系統(tǒng)已升級(jí)為人臉識(shí)別， 原指紋識(shí)別已取消， 未注冊(cè)人臉識(shí)別的用戶將無法正常入園。 原告認(rèn)為人臉信息屬于敏感個(gè)人信息， 不同意接受人臉識(shí)別， 要求被告退還費(fèi)用。 雙方協(xié)商未果后， 原告提起訴訟。 庭審中， 被告認(rèn)為其是在原告知情同意的情況下收集個(gè)人信息的， 雙方訂立的服務(wù)合同合法有效。 由于《中華人民共和國個(gè)人信息保護(hù)法》 當(dāng)時(shí)正在研究起草中， 該案對(duì)于臉部肖像作為個(gè)人信息受到法律保護(hù)發(fā)揮了重要的推動(dòng)作用。

（二） AI 換臉與知識(shí)產(chǎn)權(quán)

美國法中， 著作權(quán)的所有人一般是指影片的拍攝者， 這意味著在照片或者影片中出鏡的受害人并不一定享有著作權(quán)， 不能通過著作權(quán)法進(jìn)行維權(quán)。③See Bobby Chesney and Danielle Citron, Deep Fakes: A Looming Challenge for Privacy, Democracy, and National Security, California Law Review, Vol.107, Issue 6, 2019, p.1753.即使受害人擁有著作權(quán)并據(jù)此起訴， 法院仍需要個(gè)案判斷對(duì)于著作權(quán)的使用是否屬于合理使用。 美國的一些州嘗試使用立法來解決AI 換臉與知識(shí)產(chǎn)權(quán)的沖突。④See Holly Kathleen Hall, Deepfake Videos: When Seeing isn’t Believing, Catholic University Journal of Law and Technology, Vol.27,Issue 1, 2018, p.51.如2018年紐約州議會(huì)通過法案， 宣布在未經(jīng)他人同意的情況下創(chuàng)建某人的數(shù)字副本是欺詐行為， 可能會(huì)予以罰款或者禁令。⑤N.Y. STATE ASSEMB., A08155B (N.Y. 2018), http: //nyassembly.gov/leg/， 20/10/2023/.而在中國， AI 換臉視頻其實(shí)也與知識(shí)產(chǎn)權(quán)之間存在潛在沖突。

1. 侵犯知名人物表演者權(quán)的情形

2023年《中華人民共和國著作權(quán)法》 （以下簡稱《著作權(quán)法》） 保護(hù)表演者基于對(duì)作品表演而產(chǎn)生的權(quán)利， 該權(quán)利包括表演者在作品表演中的形象不受到歪曲。 在中國， 侵犯表演者權(quán)的案件數(shù)量相對(duì)較少， 而且主要以侵犯表演者表明身份的權(quán)利為主， 對(duì)于歪曲表演形象的侵權(quán)案件則更為少見。 但AI 換臉視頻未來將可能極大地改變此類案件的現(xiàn)狀。

如果在換臉視頻中將知名人物的臉部替換成他人的臉部， 但仍然保留表演者的面部表情、 眼神、 肢體語言等表演行為， 未經(jīng)許可制作、 傳播換臉視頻， 可能導(dǎo)致觀眾無法通過換臉視頻識(shí)別原表演者， 或者雖然能夠識(shí)別原表演者但其對(duì)此類行為持有貶損的態(tài)度， 從而歪曲、 丑化原表演者的表演形象， 可能侵犯知名人物享有的表演者權(quán)。

此外， 在一些換臉視頻中， 知名人物的表演形象受到嚴(yán)重歪曲或者未標(biāo)明表演者身份， 同樣涉嫌侵犯表演者權(quán)。

換臉視頻除了涉及知名人物本人的人格權(quán)和鄰接權(quán)， 還同時(shí)使用了影視劇片段等， 因此， 根據(jù)《著作權(quán)法》， 也可能侵犯影視劇制片方的網(wǎng)絡(luò)信息傳播權(quán)、 修改權(quán)或保護(hù)作品完整權(quán)等著作權(quán)。

首先， 換臉視頻的發(fā)布和傳播可能侵犯著作權(quán)人就影視作品享有的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。 根據(jù)《著作權(quán)法》 第十條規(guī)定， 著作權(quán)人享有作品的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)， 即通過互聯(lián)網(wǎng)或其他有線或者無線的信息傳輸網(wǎng)絡(luò)向公眾提供作品的權(quán)利， 未經(jīng)許可， 將他人的作品上網(wǎng)傳播、 供人使用的行為構(gòu)成對(duì)著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的侵害。 實(shí)踐中， 已經(jīng)出現(xiàn)了因?yàn)樘娲硌菡撸?并將侵權(quán)視頻上傳至網(wǎng)絡(luò)， 從而造成信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)同時(shí)遭受侵權(quán)的案例。

在四川省高級(jí)人民法院審理的“蘆某與平昌縣人民政府、 周某某、 平昌縣文化館侵害表演者權(quán)糾紛二審” 案件⑥四川省高級(jí)人民法院 （2016） 川民終900 號(hào)民事判決書。中， 平昌縣文化館在制作MTV、 向相關(guān)網(wǎng)站提供歌曲視頻、 組織四川省第五屆鄉(xiāng)村文化旅游節(jié)開幕式文藝演出活動(dòng)中， 使用了蘆某演唱的《江口水鄉(xiāng)》 歌曲小樣， 而未表明蘆某就是該歌曲的演唱者， 且以他人替代演唱， 以及許可平昌縣人民政府通過其官方網(wǎng)站向公眾傳播其表演， 且未支付報(bào)酬。 后來經(jīng)過調(diào)解， 平昌縣文化館按協(xié)議約定支付賠償款15 萬元， 并重新為表演者拍攝了MTV。

因此， 對(duì)視頻制作用戶而言， 未經(jīng)許可， 將換臉后的影視作品片段上傳至社交平臺(tái)等向公眾傳播， 可能侵犯著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。 對(duì)換臉視頻制作軟件/平臺(tái)而言， 提供知名影視劇/影片片段作為素材， 擅自通過網(wǎng)絡(luò)提供給公眾， 使其可以在選定的時(shí)間和地點(diǎn)進(jìn)行下載、 瀏覽， 也可能侵犯原作品著作權(quán)人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)。

其次， 換臉視頻的制作和傳播亦可能侵犯著作權(quán)人的修改權(quán)。 作者有權(quán)修改自己的作品， 有權(quán)許可他人進(jìn)行修改， 也有權(quán)禁止他人修改自己的作品。 當(dāng)前， 中國法院審理涉及侵犯修改權(quán)的案件， 大多是針對(duì)文字作品的侵權(quán)， 但AI 換臉視頻可能將改變案件類型。

在視聽作品中， 演員的臉部表情是否符合人物和劇情設(shè)定， 是表達(dá)劇情的核心， 而主要演員的臉部表情在很大程度上決定了該作品的成功與否。 而換臉視頻替換了原角色的相貌， 改變了作者用以表達(dá)角色特點(diǎn)和劇情的載體， 涉嫌擅自修改著作權(quán)人作品， 侵犯其修改權(quán)。

最后， 如果換臉視頻對(duì)視聽作品進(jìn)行歪曲篡改， 存在惡意丑化的情節(jié)， 或暗諷影視作品的意味， 導(dǎo)致原作品聲譽(yù)受損， 則涉嫌侵犯作品完整權(quán)。 根據(jù)我國法院的傳統(tǒng)觀點(diǎn)， 他人對(duì)作品的修改實(shí)質(zhì)性地改變了作者在作品中原本要表達(dá)的思想、 感情， 導(dǎo)致作者聲譽(yù)受到損害， 應(yīng)認(rèn)定構(gòu)成對(duì)作者保護(hù)作品完整權(quán)的侵犯。 由此可見， “作者聲譽(yù)受損” 為侵犯作品完整權(quán)的構(gòu)成要件。 如何判定“聲譽(yù)受損” 一直以來困擾著法院的審判。 但是值得注意的是， 一些法院開始放棄 “聲譽(yù)受損” 作為侵權(quán)要件。 例如， 北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院在“陳某某與北京快樂共享文化發(fā)展有限公司等侵害保護(hù)作品完整權(quán)糾紛上訴案” 中否定了一審法院“聲譽(yù)受損” 的判定， 提出保護(hù)作品完整權(quán)“并沒有‘有損作者聲譽(yù)’ 的內(nèi)容， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)為法律對(duì)于保護(hù)作品完整權(quán)的規(guī)定不以‘有損作者聲譽(yù)’ 為要件。 另外， 是否包含‘有損作者聲譽(yù)’ 的限制， 涉及權(quán)利大小、 作者與使用者的重大利益， 對(duì)此應(yīng)當(dāng)以法律明確規(guī)定為宜； 在著作權(quán)法尚未明確作出規(guī)定之前， 不應(yīng)對(duì)保護(hù)作品完整權(quán)隨意加上‘有損作者聲譽(yù)’ 的限制”。⑦北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院 （2015） 京知民終字第811 號(hào)民事判決書。

該法院在涉及中國著名電影《鬼吹燈之精絕古城》 的侵害保護(hù)作品完整權(quán)糾紛中再次重申了上述觀點(diǎn)， 認(rèn)為“作者的名譽(yù)、 聲譽(yù)是否受損并不是侵害保護(hù)作品完整權(quán)的要件……不應(yīng)對(duì)該權(quán)利隨意加上‘有損作者聲譽(yù)’ 的限制。 其次， 即便因改動(dòng)而導(dǎo)致作者的聲譽(yù)有所降低也不能直接得出侵犯了作者保護(hù)作品完整權(quán)的結(jié)論， 仍應(yīng)審查是否確有歪曲、 篡改的情況發(fā)生”。 但上述觀點(diǎn)僅為北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院等少數(shù)地區(qū)法院所秉承， 能否演化成為我國法院的主流觀點(diǎn)， 仍有待進(jìn)一步觀察。

?關(guān)于“特蘭托公會(huì)議對(duì)造型藝術(shù)的激進(jìn)改變”，可參見：émile Male,L'Art religieux de la fin du XVIe siècle,du XVIIe siècle et du XVIIIe siècle ：étude sur l'iconographie après le Concile de Trente.Italie-France-Espagne-Flanders，Paris，1951.

（三） AI 換臉與肖像權(quán)

美國侵權(quán)法重述第二版第625 條規(guī)定： “為牟利而盜用他人姓名或肖像的， 應(yīng)當(dāng)對(duì)其承擔(dān)侵犯其隱私權(quán)的責(zé)任?！雹郣estatement (Second) of Torts § 652C (1977). “One who appropriates to his own use or benefit the name or likeness of another is subject to liability to the other for invasion of his privacy.”受害者還可以基于相關(guān)法律， 以Wrongful Appropriation 為由提起侵犯隱私權(quán)的訴訟。 這項(xiàng)指控要成功的困難之處在于， 受害者需要證明以牟利為目的， 但制作者并不一定有牟利的目的。

中國法律持有與之相類似的觀點(diǎn)。 如果AI 換臉視頻中呈現(xiàn)的肖像仍然能夠讓公眾直觀辨認(rèn)出就是某個(gè)知名人物， 如成龍、 李小龍， 并且制作和傳播該視頻出于 “以營利為目的” 的， 即滿足“可識(shí)別性+盈利目的” 的兩項(xiàng)要件， 則該行為可能侵犯知名人物的肖像權(quán)。

1. 可識(shí)別性

根據(jù)中國法律， 肖像權(quán)是肖像人對(duì)自己的肖像依法享有的制作、 使用專用權(quán)和利益維護(hù)權(quán)。 肖像權(quán)保護(hù)的是自然人的面部特征、 相貌綜合特征， 能夠讓公眾將肖像與特定的人聯(lián)系起來， 即可識(shí)別性。

最高人民法院發(fā)布的公報(bào)案例 “葉某訴安貞醫(yī)院、 交通出版社、 廣告公司肖像權(quán)糾紛案” 認(rèn)為， “肖像的特征， 除肖像與原形人在客觀上相互獨(dú)立成為能讓人力支配的物品外， 再就是具有完整、 清晰、 直觀、 可辨的形象再現(xiàn)性或稱形象標(biāo)識(shí)性……畫像、 照片等載體……如果載體所表現(xiàn)的內(nèi)容， 只有憑借高科技技術(shù)手段進(jìn)行對(duì)比， 才能確定這是某一自然人特有的一部分形象而非該自然人清晰完整的形象， 一般人不能憑直觀清晰辨認(rèn)載體所表現(xiàn)的內(nèi)容就是該自然人， 則這一載體也不能稱為該自然人的肖像。 該自然人只是載體所表現(xiàn)內(nèi)容的原形人， 不是肖像人。 由于這樣的載體所表現(xiàn)的內(nèi)容不構(gòu)成肖像， 原形人也就對(duì)這一內(nèi)容不享有肖像權(quán)”。⑨我國不屬于判例法國家， 最高人民法院的公報(bào)案例對(duì)于下級(jí)法院并無法律上的拘束力， 但仍具有事實(shí)上的影響力。根據(jù)上述規(guī)定， 法院認(rèn)為涉案照片只有著名影星葉某臉上的鼻子和嘴部分， 不是完整的特定人形象， 這張照片不能反映特定人相貌的綜合特征， 不能引起一般人產(chǎn)生與特定人有關(guān)的思想或感情活動(dòng)， 不是法律意義上的肖像， 故而駁回其訴訟請(qǐng)求。

因此， 如果換臉視頻中用戶將知名人物的面容替換為自己的面容， 融合了用戶自身相貌， 該視頻實(shí)質(zhì)上已經(jīng)不包含知名人物的臉部相貌， 相關(guān)公眾也無法從面部特征直觀辨認(rèn)出視頻中肖像屬于某知名人物， 那么， 此類行為難以構(gòu)成對(duì)知名人物的肖像權(quán)侵權(quán)。

反之， 如將A 知名人物臉替換成B 知名人物臉， 或者將用戶自己的臉替換成知名人物的臉， 或者替換后的臉仍然能夠再現(xiàn)知名人物的相貌特征， 能夠使公眾直觀辨認(rèn)出就是特定知名人物的， 則該行為涉嫌侵犯知名人物的肖像權(quán)， 而且影視作品中表演形象亦是知名人物肖像權(quán)的一部分， 與影視作品相關(guān)著作權(quán)并不沖突。 同時(shí)， 為用戶提供知名人物肖像素材的軟件開發(fā)運(yùn)營商， 也可能構(gòu)成共同侵權(quán)。

2. 營利目的

原 《中華人民共和國民法通則》 （以下簡稱 《民法通則》） 第一百條規(guī)定： “公民享有肖像權(quán)，未經(jīng)本人同意， 不得以營利為目的使用公民的肖像?！?1988年4月印發(fā)的 《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈民法通則〉 若干問題的意見》⑩該意見屬于司法解釋， 對(duì)于中國法院具有強(qiáng)制的法律拘束力。（以下簡稱《民通意見》） 第一百三十九條規(guī)定： “以營利為目的， 未經(jīng)公民同意利用其肖像做廣告、 商標(biāo)、 裝飾櫥窗等， 應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為侵犯公民肖像權(quán)的行為?！焙苊黠@， 根據(jù)《民法通則》 及《民通意見》， 肖像權(quán)侵權(quán)要求是“以營利為目的”。

然而， 在2017年頒布的 《中華人民共和國民法總則》 中， 僅在第一百一十條籠統(tǒng)地規(guī)定了“自然人享有肖像權(quán)”， 沒有關(guān)于“以營利為目的” 的規(guī)定， 實(shí)質(zhì)上否認(rèn)了“以營利為目的” 是肖像權(quán)侵權(quán)的構(gòu)成要件。 但在這之后， 我國法院司法實(shí)踐中仍然將“以營利為目的” 作為肖像權(quán)侵權(quán)行為的構(gòu)成要件。 例如， 江蘇省南京市中級(jí)人民法院認(rèn)為， 蘇州一餐飲公司未經(jīng)著名影星胡某的同意， “在其經(jīng)營場所椰語江南火鍋店內(nèi)、 店外廣告、 海報(bào)及微信公眾號(hào)的文章中使用胡某照片， 利用胡某公眾人物效應(yīng)進(jìn)行宣傳， 具有營利目的， 其行為構(gòu)成侵權(quán)”。?江蘇省南京市中級(jí)人民法院 （2019） 蘇01 民終10785 號(hào)民事判決書。最高人民法院在葡萄牙著名球星路易斯菲戈與大連上品堂海洋生物有限公司的肖像權(quán)糾紛中認(rèn)為， 大連公司“有以‘菲戈現(xiàn)身上品堂旗艦店成為上品堂海參推廣大使’ 為題的圖文并茂的文章等事實(shí)， 客觀上利用了菲戈的影響力， 主觀上具有宣傳、 銷售其商品或者服務(wù)的目的， 具有營利屬性， 存在使用菲戈的姓名和肖像的行為”。?最高人民法院 （2017） 最高法民申1757 號(hào)民事裁定書。

2020年《民法典》 明確廢除了“以營利為目的” 的相關(guān)內(nèi)容。 《民法典》 第四章第一千零一十八條第一款規(guī)定： “自然人享有肖像權(quán)， 有權(quán)依法制作、 使用、 公開或者許可他人使用自己的肖像?！?顯然， 中國法律在逐步地突破肖像權(quán)侵權(quán)中以營利為目的的限制。 然而， 在《民法典》 時(shí)代，“以營利為目的” 仍然具有一定的重要性。 首先， 在行為類型上， 以營利為目的擅自使用他人肖像是典型的侵害肖像權(quán)的行為之一。 存在營利目的的事實(shí)情形通常會(huì)影響到合理使用這一法定豁免事由的認(rèn)定。?參見王紹喜： 《〈民法典〉 時(shí)代肖像權(quán)保護(hù)解釋論》， 載 《法律適用》 2021年第11 期， 第32 頁。其次， 營利性目的會(huì)影響肖像權(quán)侵權(quán)的法律救濟(jì)效果。 在行為人基于營利目的進(jìn)行使用時(shí)， 實(shí)踐中可以以其營利的多少來衡量損失賠償?shù)念~度。 例如， 在2021年1月1日 《民法典》實(shí)施后， 上海市第一中級(jí)人民法院明確提出： “對(duì)于攝影作品中肖像權(quán)的侵犯， 一般可通過財(cái)產(chǎn)性損害賠償救濟(jì)， 就精神損害賠償應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格認(rèn)定。 在認(rèn)定精神損害賠償時(shí)， 需綜合考慮肖像拍攝之目的以及商業(yè)化形式上的不同， 如為公益目的或?yàn)檎故咀匀蝗朔巧虡I(yè)形象的拍攝被用于商業(yè)行為， 則可以酌情支持精神損害賠償?！?參見上海市第一中級(jí)人民法院發(fā)布十件人格權(quán)保護(hù)典型案例， 2022年12月13日發(fā)布， https: //www.pkulaw.com/pal/a3ecfd5d734f711dac3df1fbeef30fa2716d6d95e41fc658bdfb.html?way=listView， 2023年10月20日訪問。此外， 即便是 《民法典》 生效之后， 實(shí)踐中仍有大量的案件依照《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉 時(shí)間效力的若干規(guī)定》 適用原 《民法通則》 的規(guī)定， 此時(shí)“營利目的” 仍然是肖像權(quán)侵權(quán)的法定構(gòu)成要件之一。 因此， 在深度換臉案件中， 仍有必要討論“以營利為目的” 的認(rèn)定。

鑒于我國當(dāng)前常見的換臉視頻通常由普通用戶或營銷號(hào)上傳至中國社交平臺(tái)進(jìn)行分享和娛樂，應(yīng)當(dāng)需要根據(jù)具體情況判斷其是否符合“以營利為目的”：

（1） 公司認(rèn)證賬號(hào)、 網(wǎng)紅、 營銷號(hào)等制作和傳播換臉視頻， 有利于吸引流量、 增加粉絲、 增加話題度， 宣傳企業(yè)形象或產(chǎn)品， 以此獲取商業(yè)收益， 通?？梢员徽J(rèn)定為“以營利為目的”。

（2） 提供換臉視頻制作服務(wù)的軟件開發(fā)運(yùn)營商， 利用換臉視頻服務(wù)來獲得用戶流量并以此獲利， 屬于以營利為目的提供侵權(quán)服務(wù)的商業(yè)性使用。 如在其軟件素材中包含明星的肖像， 或者在其軟件使用說明、 相關(guān)宣傳中存在相關(guān)表述， 可以證明其明知自身軟件將被用于替換成明星的肖像，則涉嫌構(gòu)成共同侵權(quán)。

（3） 普通用戶以自身娛樂為目的， 制作傳播明星的換臉視頻， 除非有證據(jù)證明存在營利目的，否則被認(rèn)定構(gòu)成肖像權(quán)侵權(quán)的可能性相對(duì)較小。 雖然《民法典》 正式出臺(tái)后， 刪除了肖像權(quán)侵權(quán)中的“營利目的” 要件， 但由于此類行為較為普遍、 危害較小， 相反還可能為明星帶來更多的熱度和流量， 因此在不存在其他惡意行為的情況下， 如果社會(huì)公眾人物貿(mào)然采取法律措施， 可能被認(rèn)為“以大欺小、 欺凌弱小”， 引發(fā)社會(huì)公眾的抵觸情緒， 所以很多社會(huì)公眾人物也不愿意僅僅因?yàn)榫W(wǎng)絡(luò)用戶個(gè)體的偶發(fā)換臉視頻追究其法律責(zé)任。

三、 刑法視角下的AI 換臉

（一） 利用AI 換臉視頻制作、 傳播淫穢物品的刑事處罰

美國的一些州已在嘗試通過刑事立法來規(guī)制利用AI 換臉制作、 傳播淫穢物品的行為。 2019年，弗吉尼亞州成為美國第一個(gè)禁止利用AI 換臉制作、 傳播AI 換臉淫穢作品的州。 該州法律規(guī)定， 未經(jīng)同意散布 “虛假制作” 的露骨圖像或錄像為1 級(jí)輕罪， 可處以最高一年的監(jiān)禁和2500 美元的罰款。?§ 18.2-386.2 of the Code of Virginia, https: //law.lis.virginia.gov/vacode/title18.2/chapter8/section18.2-386.2/, 20/10/2023/.加利福尼亞州也在同年10月通過類似法案， 允許AI 換臉制作淫穢物品的受害者向制作或者傳播淫穢物品的人提起訴訟。?Assembly Bill No. 602, https: //leginfo.legislature.ca.gov/faces/billTextClient.xhtml?bill_id=201920200AB602, 20/10/2023/.

我國歷來對(duì)網(wǎng)絡(luò)淫穢視頻持嚴(yán)厲打擊的執(zhí)法態(tài)度。 為此， 1997年《中華人民共和國刑法》 第三百六十三條規(guī)定： “以牟利為目的， 制作、 復(fù)制、 出版、 販賣、 傳播淫穢物品的， 處三年以下有期徒刑、 拘役或者管制， 并處罰金； 情節(jié)嚴(yán)重的， 處三年以上十年以下有期徒刑， 并處罰金； 情節(jié)特別嚴(yán)重的， 處十年以上有期徒刑或者無期徒刑， 并處罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)?！?2010年《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、 移動(dòng)通訊終端、 聲訊臺(tái)制作、 復(fù)制、 出版、 販賣、 傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋（二）》 （法釋〔2010〕 3 號(hào)） 中規(guī)定， “制作、 復(fù)制、出版、 販賣、 傳播淫穢電影、 表演、 動(dòng)畫等視頻文件十個(gè)以上的”， 即可構(gòu)成上述罪名。 因此， 該罪入罪門檻相對(duì)較低。

如果通過AI 換臉技術(shù)所形成的視頻含有被我國法律所認(rèn)定的淫穢、 色情等內(nèi)容， 將有可能被認(rèn)定為淫穢物品， 只要制作、 傳播10 個(gè)以上的視頻文件， 就可被依法認(rèn)定為制作、 復(fù)制、 出版、販賣、 傳播淫穢物品牟利罪， 并根據(jù)犯罪事實(shí)情節(jié)的輕重， 對(duì)其處以不同的刑事處罰， 最高甚至可以達(dá)到無期徒刑。

實(shí)際上， 在中國社交媒體上， 仍有機(jī)會(huì)購買通過AI 換臉技術(shù)合成的淫穢視頻， 而且價(jià)格非常低廉， 且視頻涉及多位知名女明星。 當(dāng)前尚未有AI 換臉技術(shù)合成淫穢視頻的公開案例， 但我國法院對(duì)此類犯罪歷來持嚴(yán)厲懲治態(tài)度。 例如， 廣西壯族自治區(qū)賀州市八步區(qū)法院對(duì)于僅獲利2600 元人民幣的被告人， 判處其有期徒刑7年， 并處罰金人民幣1 萬元。?廣西壯族自治區(qū)賀州市八步區(qū)人民法院 （2020） 桂1102 刑初16 號(hào)刑事判決書。

由于中國社會(huì)相較于西方社會(huì)較為保守， 在西方社會(huì)認(rèn)為可能只是尺度較大， 但并不屬于淫穢內(nèi)容的， 在中國仍有可能被認(rèn)定屬于淫穢、 色情內(nèi)容。 最佳的參照標(biāo)準(zhǔn)是中國國家廣播電視總局對(duì)于引進(jìn)外國電影、 電視劇所采取的審查標(biāo)準(zhǔn)， 遵循上述標(biāo)準(zhǔn)才可能符合中國一般公眾與政府機(jī)關(guān)的可接受期待。

此外， 如果淫穢視頻中侮辱公眾人物， 社會(huì)影響較大， 且對(duì)其造成嚴(yán)重負(fù)面評(píng)價(jià)的， 該個(gè)人可以以侮辱、 誹謗案提起刑事自訴?根據(jù)中國刑事訴訟法， 絕大多數(shù)案件由檢察機(jī)關(guān)提起刑事公訴， 刑事自訴的范圍非常狹窄。 具體而言， 自訴案件包括下列案件： （一） 告訴才處理的案件； （二） 被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件； （三） 被害人有證據(jù)證明對(duì)被告人侵犯自己人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)利的行為應(yīng)當(dāng)依法追究刑事責(zé)任， 而公安機(jī)關(guān)或者人民檢察院不予追究被告人刑事責(zé)任的案件。 其中告訴才處理的案件包括： （1） 侮辱、 誹謗案（但嚴(yán)重危害社會(huì)秩序和國家利益的除外）； （2） 暴力干涉婚姻自由案； （3） 虐待案； （4） 侵占案。。 但根據(jù)中國實(shí)踐來看， 自訴案件獲得人民法院支持的難度較大，刑事法官可能規(guī)勸其選擇民事程序解決雙方訴爭。

（二） 利用AI 換臉視頻進(jìn)行詐騙的刑法規(guī)制

由于我國刷臉支付已經(jīng)較為普遍， 換臉技術(shù)是否會(huì)增加刷臉支付的欺詐風(fēng)險(xiǎn)曾引發(fā)社會(huì)擔(dān)憂。為此， 我國第三方支付平臺(tái)“支付寶” 表示， “刷臉支付” 采用的是3D 人臉識(shí)別技術(shù)， 在進(jìn)行人臉識(shí)別前， 也會(huì)通過軟硬件結(jié)合的方式進(jìn)行檢測， 運(yùn)用生物特征采集， 判斷是否為照片、 視頻或者軟件模擬生成的， 從而能有效地避免各種人臉偽造帶來的身份冒用情況。 此外， 在支付之前需要進(jìn)行身份信息核實(shí)， 輸入驗(yàn)證碼等進(jìn)一步提高了安全性。 “Zao” 這一換臉視頻軟件運(yùn)營商也發(fā)表聲明，其不會(huì)產(chǎn)生支付風(fēng)險(xiǎn)， “僅通過一張照片實(shí)現(xiàn)的 ‘換臉’ 技術(shù)完全無法突破刷臉支付的安全系統(tǒng)”。但上述情形只適用現(xiàn)有技術(shù)， 未來隨著換臉視頻技術(shù)的逐步發(fā)展， 其與“刷臉支付” 的安全系統(tǒng)之間“矛與盾” 的競爭關(guān)系將進(jìn)一步突出。

此外， AI 換臉也可能被用于其他普通詐騙。 騙子首先通過大數(shù)據(jù)篩選受騙人群， 通過分析公眾發(fā)布在網(wǎng)上的各類信息， 騙子會(huì)根據(jù)所要實(shí)施的騙術(shù)對(duì)人群進(jìn)行篩選， 從而選出目標(biāo)人群。 例如實(shí)施情感詐騙時(shí)， 可以篩選出經(jīng)常發(fā)布感情信息的人群； 實(shí)施金融詐騙時(shí)， 可以篩選出經(jīng)常搜集投資信息的人群。 隨后， 利用AI 換臉生成 “假臉”， 與目標(biāo)人群進(jìn)行聯(lián)系。 如生成年輕貌美的 “假臉”聯(lián)系發(fā)布感情信息的單身男性， 取得其信任后， 實(shí)施獲取財(cái)物的詐騙行為。

（三） 利用AI 換臉視頻進(jìn)行盜竊的刑法規(guī)制

與上述“刷臉支付” 相類似， 中國很多社區(qū)甚至居民家庭采取了人臉識(shí)別系統(tǒng)， 對(duì)于人臉識(shí)別能否突破此類識(shí)別系統(tǒng)， 并使其進(jìn)入特定空間實(shí)施盜竊也曾引發(fā)公眾擔(dān)憂。

當(dāng)前， 社區(qū)或居民家庭的人臉識(shí)別系統(tǒng)的運(yùn)用模式是， 當(dāng)業(yè)主們進(jìn)出時(shí)， 只需站在大門前數(shù)秒鐘， 待系統(tǒng)確認(rèn)了身份， 業(yè)主的實(shí)時(shí)頭像與此前錄制存底的頭像會(huì)同時(shí)出現(xiàn)在識(shí)別屏幕上， 兩者一致之后， 大門自動(dòng)開啟。 該系統(tǒng)的技術(shù)原理在于運(yùn)用AI 技術(shù)進(jìn)行大數(shù)據(jù)分析， 即首先業(yè)主們的面部活動(dòng)表情要符合備案的圖像， 其次系統(tǒng)會(huì)迅速進(jìn)行活體檢測， 感應(yīng)到是真實(shí)的人。 另外， 系統(tǒng)中庫存的各位業(yè)主圖像都會(huì)實(shí)時(shí)更新， 并非一成不變， 進(jìn)一步提高安全性。 因此， 單張人臉圖像或換臉視頻很難突破人臉識(shí)別系統(tǒng)。 但隨著未來AI 換臉技術(shù)的發(fā)展， 如上述 “刷臉支付” 一樣， 兩者的攻防趨勢仍需持續(xù)關(guān)注。

結(jié)論

經(jīng)常變化相貌的孫悟空使人無法順利找到他， AI 換臉使這項(xiàng)神技從神界走向凡間， 在互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境下予以重現(xiàn)， 這對(duì)數(shù)千年延續(xù)下來的通過相貌辨識(shí)他人的社會(huì)慣例形成巨大沖擊， 由此滋生很多法律風(fēng)險(xiǎn)和隱患。

面對(duì)這一新的技術(shù)挑戰(zhàn)， 中國執(zhí)法及司法機(jī)構(gòu)也在摸索在現(xiàn)有法律框架下， 對(duì)AI 換臉予以規(guī)制， 既要避免過于主觀， 傷及新技術(shù)的快速發(fā)展， 又要做好遵循法律規(guī)則， 尤其是要保護(hù)好規(guī)則背后的公共利益。 由此觀之， 在當(dāng)前中國立法尚未完全明確禁止AI 換臉的情況下， 其邊界將由中國執(zhí)法、 司法機(jī)構(gòu)通過對(duì)法律的合理解釋予以確定， 司法判決與執(zhí)法案例將共同為AI 換臉的技術(shù)合法性確立界碑。