洪 浩

(武漢大學法學院,湖北 武漢 430072)

我國《憲法》規(guī)定,“中華人民共和國的國家機構(gòu)實行民主集中制的原則”(第三條)。同時規(guī)定,在刑事訴訟中“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件,應(yīng)當分工負責,互相配合,互相制約,以保證準確有效地執(zhí)行法律”(《憲法》第一百四十條)。不難看出,與實體內(nèi)容相聯(lián)系,在程序上也必須貫徹民主集中制。[1]憲法確立的民主集中制原則是我國公檢法機關(guān)執(zhí)行刑事訴訟的權(quán)力來源(《刑事訴訟法》第七條)。但是,在刑事訴訟中如何貫徹和執(zhí)行民主集中制?民主集中制與刑事訴訟中的訴訟目的、權(quán)力分工、程序運行等之間存在什么樣的邏輯關(guān)系?公檢法等權(quán)力機關(guān)之間及其內(nèi)部職權(quán)應(yīng)當如何分工、制約?這些問題涉及依憲執(zhí)政理念,也關(guān)涉憲法原則的解釋,[2]但其均未能在現(xiàn)行法律中得到進一步釋明。

申言之,現(xiàn)行法律未能全面、準確地闡明“分工負責、互相配合、互相制約”的工作原則與民主集中制之間的關(guān)系。在《刑事訴訟法》即將迎來第四次修改的背景下,本文以民主集中制原則在我國刑事訴訟中的實現(xiàn)為視角,聚焦我國現(xiàn)行刑事訴訟的制度基礎(chǔ)、制度特征、制度窠臼、制度發(fā)展等問題,以期推進我國刑事訴訟制度的現(xiàn)代化。

一、制度基礎(chǔ):民主集中制

從詞源[3]、具體制度與運行現(xiàn)狀等方面考察,民主集中制并非“民主”[4]與“集中”的并列結(jié)構(gòu),二者是屬性與實體的關(guān)系,即民主的集中制。列寧率先將萌芽于馬克思恩格斯時期黨內(nèi)關(guān)系的基本思想,凝練為“民主集中制”。[5]其后,1948年9月在西柏坡召開的中共中央政治局會議上,毛澤東首次明確提出“建立民主集中制的各級人民代表會議制度”。[6]P135-136新中國成立以后,民主集中制由黨的組織和活動原則上升到國家政治制度層面,成為執(zhí)政黨確立權(quán)力分工、實現(xiàn)國家治理的指導原則。在我國,“議行合一”并不反對國家權(quán)力之間的適當分工,它主張的只是權(quán)力機關(guān)的“全權(quán)性”及其在整個國家權(quán)力體系中的優(yōu)越地位,其背后隱含著人民主權(quán)不可分割的憲法原理。[7]而民主集中制表現(xiàn)為“議行合一”背景下的權(quán)力分工形式,國家權(quán)力之間存在治理目標的一致性與權(quán)力分工的相對性。應(yīng)該說,民主集中制原則中“民主”與“集中”之間的關(guān)系奠定了我國政治、經(jīng)濟、社會、文化等具體制度的基礎(chǔ)。相應(yīng)地,權(quán)力集中本位的價值取向及其邏輯形式?jīng)Q定了包括刑事訴訟權(quán)力結(jié)構(gòu)在內(nèi)的國家權(quán)力架構(gòu)的基本樣態(tài),并與文化、傳統(tǒng)等因素一起形成了刑事訴訟制度的中國特色,確立了刑事訴訟中民主集中制之范式,具體體現(xiàn)在訴訟目的、訴訟模式與現(xiàn)實效果等層面。

(一)社會治理目標:集體利益優(yōu)先,突出秩序維護,以確立國家整體安全觀

受傳統(tǒng)治理文化等因素影響,集體主義成為我國主流價值觀。其同時伴生著對權(quán)力的信任與依賴:“在中華民族發(fā)展的過程中,在我們民族的思想深處,人們自覺或不自覺地用以解決社會重大問題的思想方法”。[8]尤其在利益博弈時,個人讓位集體、少數(shù)服從多數(shù)成為應(yīng)然邏輯;犧牲精神被宣傳弘揚,個體權(quán)利被合理淡化,國家安全、秩序維護、整體控制等成為應(yīng)有之義。當下“傳統(tǒng)的集體主義與社會主義的集體主義”相互融合,為了國家整體利益,本能地“從克服個人來獲得統(tǒng)一性”。[8]

在現(xiàn)行《刑事訴訟法》中,集體利益優(yōu)先與國家整體安全觀直接表現(xiàn)為其立法目的(第一條)與立法任務(wù)(第二條),即國家整體安全與社會秩序穩(wěn)定是我國解決刑事糾紛時必須首先考量的立法價值取向。同時,其立法目的與立法任務(wù)相應(yīng)地決定了我國刑事訴訟模式與公檢法等之間的權(quán)力分工樣態(tài)。從訴訟模式來看,我國在打擊、控制犯罪層面更強調(diào)公權(quán)力機關(guān)追訴犯罪的主動性,表現(xiàn)出職權(quán)主義的制度特色。從權(quán)力分工上看,公(監(jiān))檢法等機關(guān)對偵查(調(diào)查)、檢察、審判等職責的承擔表現(xiàn)為立案、偵查、起訴、審判等相對獨立且遞進統(tǒng)一的訴訟階段。與域外的法院不同,人民法院并不是超然、獨立的第三方權(quán)力承擔者。簡言之,我國刑事訴訟中各權(quán)力主體之間目標的一致性決定了其職能分工的相對性。

(二)社會治理模式:凸顯權(quán)力本位,以實現(xiàn)社會秩序穩(wěn)定之價值

在我國社會治理中,國家公共權(quán)力掌握著主流的話語權(quán)。較之其他公共領(lǐng)域,刑事訴訟中權(quán)力與權(quán)利的緊張關(guān)系可能更為典型,被追訴人地位客體化的情形仍然時有發(fā)生。

在社會治理主體方面,我國確立了公權(quán)力主導的刑事訴訟職權(quán)主義模式。一方面,集中高效打擊犯罪是主要目的,依靠權(quán)力成為其制度本能,而權(quán)力信奉“合則強、分則弱”的集中法則。故相關(guān)的制度安排符合“權(quán)力型的訴訟經(jīng)濟”構(gòu)造:“同一司法主體同時承擔多種訴訟職能”,“以節(jié)約國家權(quán)力的運行成本,提高權(quán)力運行收益為基本著力點”。[9]P5另一方面,權(quán)利生存與發(fā)揮的空間被限縮。被害人的獨立訴訟地位被國家機關(guān)的代表行為所替代,被追訴人因普遍的庭前羈押等限制而難以武裝自身以對抗公權(quán)力,辯護人的訴訟職能受限。隨著《刑事訴訟法》的三次修改,作為控辯對抗一方的被追訴人、辯護人的地位與作用逐漸得到強化,對被害人的權(quán)利救濟亦有所加強。但我國權(quán)力主導的刑事訴訟樣態(tài)未有本質(zhì)變化。

從社會治理方式上看,我國刑事訴訟中強調(diào)實體真實的證明方法?！霸瓌t上講,一個社會中的權(quán)力越集中,刑事訴訟法的功能(目的)就越偏重于‘發(fā)現(xiàn)真實’……在‘沖突-解決’的訴訟模式中,對抗的雙方當庭所爭議的主要事實,只不過是沖突解決的手段,而不是目的。”[10]P346-347對于實體真實,存在目的與方法兩個層面的解讀。[11]P5-9其一,目的層面。我國《刑事訴訟法》規(guī)定“公安機關(guān)提請批準逮捕書、人民檢察院起訴書、人民法院判決書,必須忠實于事實真相”( 第五十三條)。不難看出,刑事訴訟制度中的證明要求是尋求案件事實真相,以解決刑事糾紛進而實現(xiàn)恢復性司法之目的。實際上,受大陸法系傳統(tǒng)影響的國家均注重對案件實體真相的發(fā)現(xiàn),原因在于其社會治理方式與權(quán)力集中的社會現(xiàn)實更為契合。恰如日本學者所總結(jié),“正因為日本的刑事裁判尊重客觀事實才獲得日本國民的理解,以體育競賽式的拙劣的訴訟技巧進行刑事裁判是無法滿足國民要求的”。[12]P90而“日本和中國都非常注重事實或者真實,這是客觀的實在”。[13]P97其二,方法層面。實體真實是指“法院自行對犯罪事實加以調(diào)查(主動‘指揮’調(diào)查之),不受訴訟參與人之聲請或陳述之拘束”[14]P114。在強職權(quán)主義制度下,法官對事實的發(fā)現(xiàn)可以不受偵查、控訴范圍的限制,具有發(fā)現(xiàn)案件真實的主導權(quán)?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》雖然強調(diào)控辯對抗、法官居中裁判,但我國法院(法官)依然可以不受控方指控的案件性質(zhì)、證據(jù)范圍等限制,對于程序性事實具有直接調(diào)查的權(quán)能。應(yīng)該說,我國法官所具有的積極權(quán)能正是實體真實目的之具體展開,符合民主集中制原則的直接要求。因此,發(fā)現(xiàn)案件真實的共同義務(wù)決定了公檢法等機關(guān)訴訟行為的合目的性,且貫穿于立案、偵查、批捕、起訴、審判等各環(huán)節(jié),涵蓋刑事訴訟整個程序。相應(yīng)地,其也加劇了刑事訴訟中各項公權(quán)力職能的混同。

(三)社會治理效果:權(quán)力分工有限,權(quán)利保障不足

基于民主集中制的要求,我國確立了公檢法機關(guān)在執(zhí)行刑事訴訟中“分工負責、互相配合、互相制約”的工作原則。但是,在制度實踐中易產(chǎn)生制約不足、配合失當?shù)那樾?一方面,民主集中制強調(diào)“集中”“合力”,權(quán)力制衡并非其制度內(nèi)核。集權(quán)容易導致制度實踐中分工的相對性和機械性。訴訟階段之間的程序安排呈現(xiàn)出重復篩查、反復比對的特征,偵查卷證在其中起著串聯(lián)作用,證據(jù)審查以印證比對為主要方式。另一方面,在制度實施過程中同位權(quán)力主體之間也表現(xiàn)出制約的有限性。民主集中制“在權(quán)力的制約上呈現(xiàn)出典型的單向制約特點,即人民監(jiān)督代表機關(guān),代表機關(guān)監(jiān)督行政司法機關(guān),反之,則不能”。[15]P27即強調(diào)權(quán)力機關(guān)對下位權(quán)力的監(jiān)督,但不重視同級權(quán)力之間的制約。分工負責視角下的訴訟線型結(jié)構(gòu)在打擊、控制犯罪時表現(xiàn)出及時、高效的訴訟價值,但在考驗其制度張力的極端場合,權(quán)力制約不足的缺點依然較為明顯。相應(yīng)地,在保障訴訟主體權(quán)利層面的制度安排之不足。

綜上,《刑事訴訟法》以打擊犯罪、保護無辜為主要任務(wù),以保障國家安全、經(jīng)濟發(fā)展與社會進步。改革開放以來,以民主集中制為指導原則建立的刑事訴訟制度總體上實現(xiàn)了其立法目的與基本任務(wù)。這一權(quán)力配置模式以權(quán)力集中為導向,以權(quán)力分工、配合與制約為基礎(chǔ),自洽于以民主集中制為基礎(chǔ)的國家治理體系,表現(xiàn)出其鮮明的制度特征。

二、制度特征:權(quán)力分工的相對性與程序配置的合目的性

民主集中制是處理權(quán)力體系中個人與集體、部分與整體、上級與下級等各種權(quán)力之間關(guān)系的基本原則。在我國,刑事訴訟以權(quán)力集中為本位,其權(quán)力分工在權(quán)力之間、權(quán)力內(nèi)部等各個層面呈現(xiàn)出相對性,并體現(xiàn)在主體、程序與執(zhí)法根據(jù)等制度安排中。

(一)權(quán)力機關(guān)內(nèi)部司法權(quán)能與管理、監(jiān)督權(quán)能之混同

與域外訴訟體制不同,民主集中制是中國國家機關(guān)的普遍組織原則。[16]我國公檢法機關(guān)在執(zhí)行訴訟職能的同時,還兼擔機關(guān)內(nèi)部制度運行的管理職能和監(jiān)督職能。公安、檢察機關(guān)分別以首長負責制、“上命下從”為制度基礎(chǔ),其權(quán)力運行相應(yīng)地較契合民主集中制的權(quán)力集中本位。作為國家的審判機關(guān),法院守護著國家司法正義的最后一道防線,審判權(quán)的行使更加強調(diào)被動、中立、獨立等屬性以服務(wù)于公正優(yōu)先價值。相應(yīng)地,民主集中制確立的“個人服從組織、下級服從上級、少數(shù)服從多數(shù)”的制度邏輯在審判實踐中難以與審判權(quán)的運行方式完全耦合。因為,法院的審判職能和管理、監(jiān)督職能之間的邊界模糊,加劇了司法責任制與民主集中制在審判制度實踐中的緊張關(guān)系。故而,法院系統(tǒng)內(nèi)部各種權(quán)力之間的張力關(guān)系較之檢警機關(guān)更為突出。

不難看出,在權(quán)力本位為導向的民主集中制背景下,以行政體制建構(gòu)司法機關(guān)內(nèi)部權(quán)力關(guān)系,疊加以對司法權(quán)運行規(guī)律認識不足等問題,[17]導致了當下司法權(quán)能與管理、監(jiān)督權(quán)能在幾經(jīng)改革之后依然存在相互混同的情形。這一情形在審判機關(guān)的司法過程中表現(xiàn)得尤為突出。其一,主體繁多。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于新時期進一步加強人民法院審判管理工作的若干意見》(2014),“人民法院開展審判管理的主體包括審判委員會、院長、庭長、審判長、審判人員以及專門審判管理機構(gòu)”。除審判管理機構(gòu)外,其他組織與個人——包括審判委員會、院長、副院長、庭長、副庭長、合議庭、獨任法官——皆享有審判權(quán)。主體重疊的另一表現(xiàn)是審判委員會、院黨組、法官考評委員會的成員高度重合。作為權(quán)力混同的制度基礎(chǔ),主體身份的重疊是貫徹以權(quán)力為本位的民主集中制的必然結(jié)果。其二,權(quán)力重疊。審判監(jiān)督權(quán)與審判權(quán)部分重疊,職能交叉。在程序方面,依據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》之規(guī)定,對被告人采取、撤銷或者變更強制措施,拘傳被告人,強制證人出庭等,應(yīng)當由院長決定。在員額制改革背景下,此類關(guān)鍵訴訟權(quán)力依然未作修改。在實體方面,審判委員會是重大、復雜案件的裁決者。審判委員會、院長行使審判監(jiān)督權(quán)的同時,亦分享審判權(quán)。同時,司法解釋界分了不同權(quán)力的效力邊界。司法責任制改革以來,基本取消了院庭長對一般案件的簽發(fā)權(quán)。但審判監(jiān)督權(quán)即上位的審判權(quán)依然在效力上優(yōu)先于下位的審判權(quán)。例如,最高人民法院《關(guān)于完善人民法院司法責任制的若干意見》(2015)規(guī)定的“四類案件”①等審判中,合議庭應(yīng)當主動匯報,庭長、院長亦有干預(yù)權(quán)限。而對于審判委員會的決定,合議庭必須執(zhí)行。其三,責任連帶?！霸谖覈?能夠?qū)Σ门腥尕撠煹氖欠ㄔ憾皇欠ü?法官承擔不了司法裁判在中國社會中的政治責任、社會責任乃至法律責任?！盵18]最高人民法院《關(guān)于進一步全面落實司法責任制的實施意見》(2018)指出,“院長、庭長應(yīng)當履行監(jiān)督管理職責而不履行或怠于履行的,應(yīng)當追究監(jiān)督管理責任”。同時,基于政法機關(guān)的權(quán)力屬性,院庭長同時肩負地方維穩(wěn)、黨風廉政等政治責任。在多種責任倒逼下,審判監(jiān)督的案件范圍可能擴大,審判責任與管理、監(jiān)督責任的邊界出現(xiàn)重合。在經(jīng)審委會討論的案件中,事實本身是法律適用的基礎(chǔ),二者不可能截然分開,這決定了責任的連帶性。例如,河南王桂榮玩忽職守案②就較為典型。對于未經(jīng)審委會討論的案件,如果發(fā)生群體性糾紛、法官受賄瀆職或無罪結(jié)果,院庭長則更有可能承擔監(jiān)管不力等領(lǐng)導責任。責任連帶從根本上決定了審判權(quán)、管理權(quán)與監(jiān)督權(quán)的混同。

(二)國家專門機關(guān)之間訴訟職能的混同與訴訟程序的階段化

在刑事訴訟中,“根據(jù)訴訟職能區(qū)分的一般理論,訴訟主體不得承擔本應(yīng)由其他主體承擔的訴訟職能,也不得實施任何與其訴訟職能不符或有礙其訴訟目標實現(xiàn)的訴訟行為”。[19]P236因為,不同性質(zhì)的職權(quán)有不同的運行規(guī)律,如把不同性質(zhì)的職權(quán)攪在一起,就會違反權(quán)力運行規(guī)律,還會造成不同權(quán)力間的相互干擾。[20]現(xiàn)行《刑事訴訟法》雖對法檢公的權(quán)能有所界分,但其制度實踐中依然存在權(quán)力邊界的模糊情形和訴訟職能的混同局面。

我國公檢法司等公權(quán)力機關(guān)之間權(quán)力邊界不清決定了其訴訟職能的混同。其具體表現(xiàn)為:其一,偵查(調(diào)查)機關(guān)兼具裁決權(quán)與執(zhí)行權(quán)。在我國,公安機關(guān)肩負著刑事犯罪偵查、社會治安管理與公共事務(wù)服務(wù)等多重職能。在刑事訴訟中,公安機關(guān)具有對刑事拘留、取保候?qū)彙?指定居所)監(jiān)視居住等強制措施及搜查、查封、扣押、凍結(jié)等強制性措施、技術(shù)偵查措施自行審批決定的權(quán)力。公安機關(guān)對強制(性)措施的自行決定和自行執(zhí)行的權(quán)能表現(xiàn)出其強大的追訴能力。同樣地,國家監(jiān)察委員會對于職務(wù)違紀、犯罪案件的系列權(quán)力亦具有同類性質(zhì)。其二,檢察機關(guān)兼具行政權(quán)和司法權(quán)。我國《憲法》規(guī)定(第三十七條),檢察機關(guān)具有審查批捕權(quán)?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定(第三條),檢察機關(guān)在執(zhí)行刑事訴訟中行使檢察、起訴、審查逮捕等權(quán)力;同時,檢察機關(guān)對于司法機關(guān)工作人員涉嫌濫用職務(wù)犯罪具有偵查權(quán)。不難看出,檢察院偵查職能、公訴職能與訴訟監(jiān)督職能形成了制度上的混同。2019年初,最高人民檢察院全面推進的內(nèi)設(shè)機構(gòu)“捕訴合一”模式改革更是強化了兩種訴訟職能、兩種性質(zhì)權(quán)力的混同。歷史地看,檢察院有提前介入公安機關(guān)某些偵查活動的制度實踐。這一做法契合了檢察院作為公訴機關(guān)的追訴本能。同時,部分檢察院在審查批準逮捕中嘗試公開的聽審式,其中包括舉證、質(zhì)證、辯論等類庭審環(huán)節(jié)。[21]此類改革又彰顯了審查批捕權(quán)作為司法權(quán)的制度嘗試。其三,審判機關(guān)兼具司法權(quán)、執(zhí)行權(quán)。與域外法院不同,我國法院作為審判機關(guān)具有部分執(zhí)行權(quán)及其他諸多主動性甚至追訴性的權(quán)力,包括補充逮捕權(quán)、潛在的補充偵查決定權(quán)、庭外調(diào)查權(quán)、二審全面審查權(quán)、再審決定權(quán)等,其職能超出被動、中立、獨立的判斷權(quán)范疇。無疑,我國審判權(quán)的運行狀態(tài)更為積極主動。其四,刑罰執(zhí)行機關(guān)兼具偵查權(quán)和司法執(zhí)行權(quán)。我國監(jiān)獄是主要的司法執(zhí)行機關(guān),擔負著除死刑案件和緩刑等案件以外的生效裁判的執(zhí)行權(quán)能。同時,對于在執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)的“漏罪”“余罪”,我國監(jiān)獄擔負著立案和偵查的責任。可見,“中國的和合性文化在訴訟制度和庭審方式改革中表現(xiàn)出無所不在”[22],立法層面沒有徹底實現(xiàn)“決策權(quán)、執(zhí)行權(quán)、監(jiān)督權(quán)既相互制約又相互協(xié)調(diào)的權(quán)力結(jié)構(gòu)和運行機制”③。

同時,權(quán)力邊界的模糊和訴訟職能的混同決定了刑事訴訟程序的階段化。其表現(xiàn)為一種“國家權(quán)力活躍,程序自控,即‘各管一段’,同時繼受配合的多中心式訴訟作業(yè)方式”;“加之刑事司法理念仍然是以打擊犯罪和‘維穩(wěn)’為壓倒一切的任務(wù),由此產(chǎn)生‘偵查中心主義’的需求”。[23]其一,訴訟各階段相對獨立,彼此之間銜接不暢、制約不足,容易導致程序倒流。從立法層面看,公檢法之間存在一定的分工與制衡關(guān)系。比如,檢察機關(guān)可以通過審查批捕、偵查監(jiān)督、補充偵查、不起訴等措施約束偵查行為,也可以通過訴審同一、抗訴等制度牽制審判;同時,審判機關(guān)可以通過司法裁判規(guī)制偵查、公訴行為。然而,在各階段都會出現(xiàn)諸多關(guān)鍵的權(quán)力、程序不受制約或者制約措施滯后、虛置。退回補充偵查、變更起訴等逆程序情形時有發(fā)生。其二,訴訟階段化呈現(xiàn)出對案件層層把關(guān)、第次篩查,最終有損于庭審實質(zhì)化。一方面,以重復審查案件證據(jù)、反復檢驗的方式控制案件質(zhì)量,通過質(zhì)效考核、追責等機制使得辦案的直接目標異化成為尋求后一訴訟階段的權(quán)力支持。司法審查的訴訟功能可能受限。另一方面,立案、偵查、預(yù)審、審查批捕、審查起訴、二審等階段逐步淘汰、減少案件,以使整個程序的壓力均衡化。最終可能不利于“以審判為中心”的訴訟制度的實現(xiàn)。

(三)裁判根據(jù)中法律條文的簡約性與司法解釋的擴張性

在“議行合一”的權(quán)力架構(gòu)背景下,我國立法機關(guān)與司法機關(guān)之間是監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系,通常表現(xiàn)為:其一,司法機關(guān)以年度和專門的方式向立法機關(guān)報告工作,接受立法機關(guān)的評議和審查。其二,司法機關(guān)接受立法機關(guān)的委托或授權(quán),在具體應(yīng)用法律時對法律進行解釋(表現(xiàn)為司法解釋),以統(tǒng)一法律適用?！坝捎谌嗣窀拍畹哪：院头夯?代表機關(guān)的權(quán)威和至上地位未真正樹立和確立,因此,代表機關(guān)對行政機關(guān)、司法機關(guān)的監(jiān)督制約作用未得到充分發(fā)揮。”[15]司法解釋制度作為法律解釋制度的中國化,是具有普世性的法律解釋文明現(xiàn)象與我國司法制度的實踐相結(jié)合的產(chǎn)物[24],既是民主集中制下立法權(quán)與司法權(quán)分工相對性的集中體現(xiàn),也因應(yīng)了我國“議行合一”模式下權(quán)力運行的內(nèi)在需求。畢竟,“解釋法律與制定法律是兩種不同的機制,制定法律是集中反映民意的過程,它需要的是民主的程序和工作方法。法律解釋則是在確定的法律條文之下,理解和闡明法律含義的過程,它需要法律知識和專家的智慧。解釋法律最好是由有豐富法律知識的專家來做”。[25]P65但是,在我國刑事訴訟中,由于法律條文的簡約性與司法解釋的擴張性,立法機關(guān)與司法機關(guān)之間的分工相對性表現(xiàn)得更為復雜,這甚至影響到司法機關(guān)對裁判根據(jù)的選擇和適用。

我國司法解釋體系龐雜且條文豐富?！皟筛摺?即最高人民法院和最高人民檢察院,下同)均可發(fā)布司法解釋。從其解釋類型看,有“兩高”聯(lián)合解釋和獨立解釋,也有全國人大常委會牽頭“兩高”和相關(guān)部委的解釋,以及“兩高”聯(lián)合公安、司法行政機關(guān)的解釋;從解釋形式看,有解釋、規(guī)則、通知、批復等;從解釋頻率看,最高人民法院網(wǎng)站“司法解釋”欄目項下自2010年1月29日至2019年1月3日共有254項,最高人民檢察院網(wǎng)站“司法解釋”欄目項下自2010年6月13日至2018年11月28日共有54項。④二者雖有交叉,但不難看出司法解釋數(shù)量之巨。據(jù)不完全統(tǒng)計,最高人民法院于2012年至2018年之間更新、頒布的司法解釋件數(shù)分別為24、28、15、24、30、23和22,遠高于同期立法、修法的頻率。在獨立發(fā)布的司法解釋中,最高人民檢察院以其〔2019〕4號發(fā)布的《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》最為典型。該規(guī)則共17章計684條,較之于現(xiàn)行《刑事訴訟法》308條,其擴張性更為明顯。

同時,司法解釋的造法性特色鮮明。司法解釋的主要功能在于因應(yīng)辦案機關(guān)具體應(yīng)用法律之需要,以推進法律的統(tǒng)一適用。而立法是一個利益衡量的過程,法律制度是立法者對社會上各種現(xiàn)存利益和將來可能產(chǎn)生的利益加以綜合平衡的結(jié)果,但因為其經(jīng)過了相關(guān)利益主體依特定程序的博弈,所以制度構(gòu)建中包含著一定社會整體對公平和正義的具體理解和訴求。[26]實踐中,現(xiàn)行部分司法解釋具有較為典型的造法性。比如,最高人民法院、司法部聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于開展刑事案件律師辯護全覆蓋試點工作的辦法》(2017),該辦法未經(jīng)全國人大的授權(quán)直接擴大了《刑事訴訟法》(2012)關(guān)于法律援助案件適用的范圍。又如,“兩高”聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于檢察公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》,對于一些具有爭議、法律尚未明確的問題,該解釋直接作出了規(guī)定。再如,一些地方檢察機關(guān)和審判機關(guān)發(fā)布的“地方性規(guī)定或內(nèi)部指導意見”,雖不以司法解釋名稱出現(xiàn),但其造法性則更加明顯:為了及時解決一些實體或程序上產(chǎn)生的新問題,各地中院、高院在調(diào)研的基礎(chǔ)上推送規(guī)范性內(nèi)部文件。應(yīng)該說,“造法性司法解釋”存在一定的“先行先試”的指引功能,但作為對法律、司法解釋的“應(yīng)激性創(chuàng)造”,其衍生的問題更為復雜,不利于法律的統(tǒng)一適用。

司法解釋龐大的數(shù)量和頻繁的更新印證了其在實踐中被需要的程度。從裁判根據(jù)看,由于我國對司法解釋的援引沒有強制、規(guī)范的要求,加之受“有限說理”等傳統(tǒng)的影響,筆者難以利用公開的裁判文書全面、客觀地收集個案中司法解釋適用的數(shù)據(jù),也無從總結(jié)司法解釋(包括“地方性司法解釋”)的應(yīng)用狀況及其實際效果。毋庸諱言的是,司法解釋以其龐大的體系、細致的內(nèi)容具有同相關(guān)法律一樣的訴訟地位,且發(fā)揮著定紛止爭的作用和社會指引功能。

三、制度窠臼:權(quán)力分工的失范和訴訟功能的衰減

民主集中制確立了我國權(quán)力集中本位的制度導向,[27]相應(yīng)地決定了刑事訴訟中專門機關(guān)權(quán)力分工的相對性,表現(xiàn)為我國刑事訴訟的制度特色。然而,綜觀改革開放四十余年的訴訟實踐樣態(tài),民主集中制與刑事訴訟制度難以完全耦合。究其原因包括但不限于以下幾個方面:其一,權(quán)力集中本位受刑事政策、個體意志等因素影響而“模糊”了公檢法等權(quán)力機關(guān)之間分工的邊界,侵蝕了有限的權(quán)力分工。在當下表現(xiàn)為刑事訴訟中“分工負責,互相配合,互相制約”原則與推進“以審判為中心”訴訟制度改革之矛盾。其二,權(quán)力集中本位無法妥善解決刑事訴訟中權(quán)力機關(guān)內(nèi)部、尤其是審判機關(guān)內(nèi)部的分工問題?！吧贁?shù)服從多數(shù)”等簡單化的民主形式難以契合司法邏輯,內(nèi)部分工的相對性可能有損權(quán)力之間的規(guī)范性秩序。典型表現(xiàn)為司法責任制背景下審判權(quán)與審判監(jiān)督權(quán)之背離。其三,民主集中制確立的權(quán)力集中本位決定了其更關(guān)注權(quán)力之間、權(quán)力內(nèi)部的制度運行,[28]訴訟權(quán)力運行空間受限。尤其在法律適用中,專門機關(guān)呈現(xiàn)出權(quán)力運行的閉合性和對司法解釋的路徑依賴性,導致了造法性司法解釋之日益增多與流弊盡顯。

申言之,集中權(quán)力本位可能導致權(quán)力分工的失范,進而影響訴訟主體權(quán)利的實現(xiàn)。同時,也不利于糾紛的有效解決,進而導致訴訟功能的衰減。

(一)刑事訴訟中“分工負責,互相配合,互相制約”原則與“以審判為中心”訴訟制度之不適應(yīng)性

“分工負責,互相配合,互相制約”原則是民主集中制在刑事訴訟中的本質(zhì)體現(xiàn),也是我國《刑事訴訟法》規(guī)范公檢法機關(guān)權(quán)力分工的基本原則?！胺止へ撠煛笔侵?公安、檢察、審判等機關(guān)分別承擔立案、偵查、起訴、審判等權(quán)力,各負其責。“互相配合”則強調(diào)在公安、檢察、審判等機關(guān)執(zhí)行各自權(quán)力時還應(yīng)注意訴訟階段的連續(xù)性,以保證訴訟的順利進行?！盎ハ嘀萍s”則要求公安、檢察、審判等機關(guān)在辦理案件時注重對案件證據(jù)、法律適用的審查,以逐步接近案件事實。應(yīng)該說,《刑事訴訟法》(1979)確立的 “分工負責,互相配合,互相制約”原則因應(yīng)了時代需要,較好地實現(xiàn)了公檢法三機關(guān)的訴訟權(quán)能,對打擊犯罪(包括“嚴打”)、保障國家安全和社會秩序、為改革開放提供穩(wěn)定、有序的發(fā)展環(huán)境具有積極的社會意義。

但是,隨著國家經(jīng)濟的發(fā)展和社會進步,社會各階層權(quán)利意識逐漸增強,《刑事訴訟法》(1996和2012)的立法任務(wù)和訴訟模式等也相應(yīng)作了調(diào)整:立法任務(wù)中規(guī)定了“尊重和保障人權(quán)”條款,確立了控辯平等、法官中立等對抗制訴訟制度。不難看出,“分工負責,互相配合,互相制約”原則與新時代刑事訴訟制度、尤其與“以審判為中心”的訴訟制度之間存在一定程度的不適應(yīng)性。客觀地講,“分工負責”要求公安機關(guān)通過刑事立案審查以分流行政案件和刑事案件,檢察機關(guān)通過審查逮捕、審查起訴以決定羈押和公訴,審判機關(guān)通過定罪、量刑以確定刑事責任等規(guī)定,都表現(xiàn)出通過繁簡分流、逐步減少案件方式以合理配置司法資源的制度價值。然而,在長期司法實踐中,尤其在“運動式” 的司法專項斗爭中相關(guān)部門對公檢法“分工負責,互相配合,互相制約”工作原則的認識就可能發(fā)生偏差,審判中心的理念被拋卻、控辯對抗成了形式?！芭浜鲜М敗⒅萍s不足”的情形則屢屢發(fā)生。其在司法實踐中表現(xiàn)為,包括但不限于統(tǒng)一的強制措施審查機制缺失、訴訟程序倒流情形嚴重、訴訟主體權(quán)利受限等。最終導致審判中心地位的偏離和審判糾錯功能的衰減。

“以審判為中心”,取決于以庭審為中心、以證據(jù)為中心、以裁判為中心。審判機關(guān)作為訴訟程序的終局機關(guān)擔負著守護司法正義的最后一道防線的責任。因此,其在刑事訴訟中應(yīng)當居于中立、中心的訴訟地位?！耙詫徟袨橹行摹钡男淌略V訟制度改革正是為了確立審判機關(guān)的中心地位以實現(xiàn)庭審實質(zhì)化。

(二)司法責任制背景下審判權(quán)與審判監(jiān)督權(quán)之背離

為了推進“以審判為中心”訴訟制度的落實,中央要求“兩高”配套進行司法責任制、司法員額制等制度改革。司法責任制提出“讓審理者裁判、讓裁判者負責,做到誰辦案誰負責、誰決定誰負責”[29],司法員額制則要求確立員額制法官、檢察官在辦理具體案件的獨立權(quán)力。其目的在于改變傳統(tǒng)的科層式審判結(jié)構(gòu),治理“審者不判、判者不審”的痼疾。

然而,受民主集中制權(quán)力本位之影響,刑事訴訟中權(quán)力的自治與監(jiān)督關(guān)系緊張。典型表現(xiàn)為審判權(quán)與監(jiān)督管理權(quán)艱難博弈:一方面,為了落實法官獨立審判權(quán),院庭長分案的權(quán)力被機選取代,其裁判文書簽發(fā)權(quán)被取消。相應(yīng)地,員額法官的地位凸顯、職業(yè)保障有所加強。另一方面,在民主集中制度背景下,又產(chǎn)生了員額制改革可能導致對權(quán)力失控的擔憂。如何做到“放權(quán)不放任”?司法責任制則要求審判監(jiān)督權(quán)的落實,強調(diào)院庭長訴訟中的監(jiān)督、管理責任。

在審判權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)之間邊界不清晰的情形下,如何界分法院(審判委員會)、庭處長、員額法官的司法責任?如何保障審判權(quán)的獨立行使同時不被濫用?如何確認院庭長審判監(jiān)督權(quán)行使的正當性?尊重司法規(guī)律和確立審判權(quán)的主體性地位是其制度前提。一定意義上講,員額法官的主體性地位在當下未能得到有效承認,其獨立審判權(quán)實施的空間也有限,在一些可能關(guān)涉社會穩(wěn)定、重大社會影響、新型案件的審判中更為明顯?；凇岸硕伞?這種對審判權(quán)限縮的影響不在于案件數(shù)量之多寡,而在于關(guān)鍵少數(shù)案件中審判獨立之限度及其社會價值導向。可能限縮審判權(quán)的因素包括但不限于審委會、院庭長的業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)及非法的過問干預(yù)等情形。

首先,審判委員會、院庭長審判監(jiān)督權(quán)實施中的邏輯悖論。如前所述,基于責任的連帶性,審判委員會、院庭長必須積極履行對重大、敏感案件的業(yè)務(wù)監(jiān)督職責。毋容置疑,審判委員會是貫徹民主集中制最典型的審判組織形式之一。然而,審判委員會制度存在自身窠臼:一方面,難以保障訴訟公正。審裁分離的制度設(shè)計虛置了法官法定、審判公開、直接言詞、控辯對抗等基本原則與回避等具體制度。同時,審判委員會委員并未參與庭審,其討論表決案件主要依賴案件審理報告,觀點可能受到報告者立場的影響。[30]另一方面,難以獲得訴訟效率。審判委員會制度雖然限定了重大、敏感案件的范圍,但其抽象表述方式會因司法政策、司法問責等因素的影響而導致重大、敏感案件范圍的擴張。同時,審判委員會以“少數(shù)服從多數(shù)”的方式表決案件,院長意志和多數(shù)意見沖突時可能引發(fā)“內(nèi)審請示機制”,相應(yīng)會加劇訴訟的不效率。

其次,院庭長對案件的依法監(jiān)督行為和非法的過問、干預(yù)行為難以界分。如何防范審判權(quán)可能被濫用?權(quán)力制約和審判監(jiān)督都具有其制度價值。困難在于院庭長合法監(jiān)督行為和非法的過問、干預(yù)行為之界限及其認定問題。[31]在司法實踐中借審判監(jiān)督之名行非法的過問、干預(yù)之實的“人情案”“關(guān)系案”“權(quán)力案”屢有發(fā)生,發(fā)現(xiàn)不易,認定更難。因為,有時審判監(jiān)督與過問干預(yù)可能表現(xiàn)為一體兩面。在院庭長的文書簽發(fā)權(quán)被基本廢止之后,對于案件的干涉反而不留痕跡、難以追查。同時,盡管最高人民法院發(fā)布了《領(lǐng)導干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的記錄、通報和責任追究規(guī)定》(2015)和《司法機關(guān)內(nèi)部人員過問案件的記錄和責任追究規(guī)定》(2015),對司法人員對領(lǐng)導干部干預(yù)司法活動、插手具體案件處理的情況,應(yīng)當全面、如實記錄,以防止過問干預(yù)案件等,但是,其價值有限。

再次,主審法官會議制度可能加劇審判權(quán)自治與監(jiān)督之間的緊張關(guān)系。最高人民法院發(fā)布了《關(guān)于健全完善人民法院主審法官會議的指導意見》(試行)(2018),主審法官會議成為規(guī)范員額制法官自由裁量權(quán)的應(yīng)急手段。作為最高人民法院指導意見確立的工作機制,主審法官會議不屬于我國《人民法院組織法》規(guī)定的審判組織形式。從規(guī)定看,主審法官會議的制度缺陷亦較明顯,其對會議參與人、案件匯報人并無實質(zhì)性約束。一方面,會議參與人沒有追責風險,案件討論結(jié)論亦僅供匯報人參考,難以倒逼其充分準備、參與討論。另一方面,參與人的懈怠可能傳導給匯報人,使這一機制能否繼續(xù)推進產(chǎn)生實效堪憂。不難看出主審法官會議機制又步入審判委員會的議事窠臼,且其結(jié)論之正當性、可參考性存疑。其結(jié)果進一步延遲了審判過程,導致訴訟的不效率。

最后,權(quán)力對比失衡、轉(zhuǎn)移風險的內(nèi)在需求等因素也可能影響審判權(quán)自治與監(jiān)督的良性關(guān)系。受傳統(tǒng)法律文化的影響,我國公民的規(guī)則意識較弱。[32]在糾紛解決中,各種力量會有通過案外因素干擾辦案的路徑依賴。同時,在各種司法政策的主導下,司法裁判的結(jié)果與地方政府的治安水平、維穩(wěn)任務(wù)、績效考核等因素緊密相關(guān),地方黨委、政府亦難抑制其干預(yù)的本能。一方面,審判委員會、院庭長與黨組、考評委員會、黨組成員身份重疊,手握考核、晉升、調(diào)動等“生殺大權(quán)”。面對這些可能的干預(yù),員額法官審判權(quán)自治的能力有限。另一方面,基于重大、敏感案件的辦理要求,“內(nèi)審”“請示”等機制嚴重影響了上下級法院之間的審判監(jiān)督關(guān)系。更為重要的是,在權(quán)力本位導向下,員額法官個體難以獨立承擔辦案以外的“不能承受之重”,與審判委員會、院庭長共擔可能的責任風險成為其內(nèi)生之需要。相應(yīng)地,回應(yīng)審判監(jiān)督權(quán)之擴張,審判權(quán)主動向各種(監(jiān)督)干預(yù)形式作出妥協(xié)也就成為可能。

(三)造法性司法解釋之濫觴與流弊

在民主集中制權(quán)力本位主導下,我國權(quán)力機關(guān)與立法機關(guān)身份合一,立法與司法的分工呈現(xiàn)出相對性。同時,受立法思想與方法的保守化之累,全國人大“授權(quán)立法”“委托立法”情形時有發(fā)生。立法條文的簡約性相應(yīng)催生出司法解釋的豐富性?？梢哉f,立法、司法分工的相對性模糊了其權(quán)能邊界的同時,在統(tǒng)一法律適用中衍生出種種問題,其中以造法性司法解釋的濫觴及其流弊較為典型。

首先,解釋主體多元、多級化。我國疆域遼闊,人口眾多,歷史悠久。尤其當下處于社會轉(zhuǎn)型時期,社會各個階層矛盾較多、利益關(guān)系盤根錯節(jié),與其他國家相比,我國政府面臨著可能更為復雜的社會治理形勢。[33]因此,在我國,法律體系的多元多極化成為依法治國目標下的應(yīng)然選擇,也相應(yīng)決定了造法性司法解釋多元、多極的樣態(tài):以“兩高”為主導的多元司法解釋主體形式,以及承認各級包括基層司法機關(guān)內(nèi)部“通知”“規(guī)定”的實然功能。如果說“兩高”通過司法解釋造法,容易將部門利益帶入法律體系,影響法律體系價值的統(tǒng)一、制度之公平,那么造法性司法解釋的多級化則可能使地方司法機關(guān)權(quán)力擴張:基于地方利益之考量,具體應(yīng)用法律時在法律、司法解釋、內(nèi)部文件或會議紀要之中作出不當選擇。最終違背了司法權(quán)作為中央事權(quán)的屬性,導致了司法的地方化。

其次,解釋制定程序失范。現(xiàn)行《立法法》規(guī)定司法解釋的條款較為簡約,即要求“最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋,應(yīng)當主要針對具體的法律條文,并符合立法的目的、原則和原意”(第一百一十九條⑤)。相應(yīng)地,作為司法解釋主體,“兩高”發(fā)布的關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定,表現(xiàn)出其自我克制:從決定立項、研究起草、征求意見、論證修改、審核審議、討論決議等層面規(guī)范司法解釋形成的過程。但是,由于司法解釋形成過程中司法權(quán)力的主導性和過程的封閉性,使得其他權(quán)力(利)主體難以有效參與司法解釋的制定。⑥其制定程序的權(quán)力本位和部門利益化可能有損司法解釋的科學性、民主性,因為“創(chuàng)制規(guī)范的價值是民主,它需要越多的人參與越好”[25]。司法解釋雖然在位階上低于法律,但其以具體應(yīng)用法律為導向,似更應(yīng)關(guān)注具體訴訟程序設(shè)計的公平性和實效性。

再次,解釋范圍不當擴張。由于司法解釋制定程序缺少權(quán)利主體的有效參與,導致一些解釋可能突破了現(xiàn)行法律的目的、原則和原意,溢出了其解釋范圍,表現(xiàn)出司法解釋的造法性特征。以“兩高”《關(guān)于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2016)為例,其對貪污賄賂等刑事案件定罪、量刑數(shù)額標準的調(diào)整就相應(yīng)突破了現(xiàn)行《刑法》的立法目的和原則,導致了其具體應(yīng)用中的新問題:一方面,現(xiàn)行貪污、賄賂等職務(wù)類犯罪與搶劫、盜竊等侵財類犯罪在數(shù)額標準上的不平衡可能有損于法律平等保護的基本要求。另一方面,其中立案標準和量刑數(shù)額的上調(diào)是否具有實證數(shù)據(jù)支撐且不論,至少其在全國適用標準的統(tǒng)一性未能兼顧我國東中西部發(fā)展的不均衡性和職業(yè)收入的差異性亦是事實。不難看出,該解釋既可能不利于刑事司法的統(tǒng)一適用,又可能有悖于一般國民對法律適用的樸素認知。毫無疑問,此類解釋范圍的擴張既源于司法機關(guān)公權(quán)力的天然沖動,又因應(yīng)于立法者對其“造法”的放任。最終,使其解釋范圍溢出合理邊界。

綜上,在我國刑事訴訟中,民主集中制的權(quán)力本位決定了公檢法機關(guān)之間的職能分工和工作原則,其與“以審判為中心”的訴訟制度、司法責任制等改革要求之間具有不適應(yīng)性,一定意義上加劇了審判權(quán)與審判監(jiān)督權(quán)之間的緊張關(guān)系,以及造法性司法解釋之濫觴,從而導致權(quán)力分工失范和訴訟功能衰減。

四、制度發(fā)展:權(quán)力集中本位向權(quán)利保障本位的歷史轉(zhuǎn)變

新時代我們?nèi)绾谓鉀Q刑事訴訟中權(quán)力分工的失范和訴訟功能的衰減等問題?筆者以為,應(yīng)當依照《憲法》的相關(guān)規(guī)定,在我國刑事訴訟中堅持和發(fā)展民主集中制,實現(xiàn)訴訟制度的價值導向從權(quán)力集中本位向權(quán)利保障本位的歷史轉(zhuǎn)變。在人類社會發(fā)展過程中,如何有效解決人與自然、人與人之間的沖突和矛盾問題?列寧指出:“民主集中制原則是現(xiàn)在公認一致的原則”。[34]作為我國《憲法》規(guī)定的國家機構(gòu)組織和活動原則,民主集中制確立了我國國家治理的體系、基礎(chǔ)和方法:其決定了國家治理中權(quán)力之間的科學分工,以及權(quán)力與權(quán)利之間的處理程序和方式。相應(yīng)地,為了解決社會矛盾和刑事糾紛,在刑事訴訟中堅持民主集中制,確立公檢法的權(quán)力分工和訴訟職能、訴訟程序等,以實現(xiàn)司法民主也就成為我國刑事訴訟制度的應(yīng)有之義。

但是,在制度實踐中,民主集中制以權(quán)力集中為本位的價值導向和以效率為目標往往表現(xiàn)出其治理模式的路徑依賴,即權(quán)力對社會秩序、市場經(jīng)濟過度干預(yù),社會秩序、市場經(jīng)濟對權(quán)力過度依賴。相應(yīng)地,其可能抑制權(quán)利主體的參與性和積極性,導致社會整體活力不足。本質(zhì)地看,其背離了權(quán)力來自權(quán)利、權(quán)力屬于人民、權(quán)力是手段[35]P1468的社會規(guī)律,不利于司法民主的制度建設(shè)。在現(xiàn)行刑事訴訟中,民主集中制表現(xiàn)出公檢法機關(guān)之間“分工相對、配合有余、制約不足”的實踐樣態(tài):訴訟制度運行中更強調(diào)權(quán)力主體的合目的性,對權(quán)利主體的要求關(guān)注度不夠。隨著我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會轉(zhuǎn)型,新時代各個生產(chǎn)要素及相應(yīng)權(quán)利主體階層逐漸形成和壯大。因應(yīng)其對我國制度建設(shè)提出的訴求和目標,我國傳統(tǒng)治理模式出現(xiàn)了轉(zhuǎn)型的契機:權(quán)力集中本位向權(quán)利保障本位回歸已經(jīng)成為國家治理價值導向中不可逆轉(zhuǎn)的時代潮流。民主集中制對為國家權(quán)力配置的憲法原則開放了新的解釋可能。[36]因此,在新時代我國刑事訴訟中,筆者認為,我們應(yīng)當發(fā)展民主集中制,即以民主集中制為基礎(chǔ),科學配置刑事訴訟職能,以實現(xiàn)刑事訴訟制度現(xiàn)代化。申言之,在重構(gòu)“分工負責、互相配合、互相制約”原則的前提下,落實“尊重和保障人權(quán)”的立法任務(wù),推進權(quán)利制約權(quán)力的訴訟制度建設(shè)。具體包括但不限于:其一,尊重權(quán)力分工相對性的現(xiàn)狀,推進“以審判為中心”的訴訟改革制度建設(shè)。其二,明晰審判權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)之邊界,建立健全法官依法獨立行使審判職能的制度環(huán)境。其三,承認司法解釋的裁判指引功能,限縮司法解釋可能“造法”的空間,建立統(tǒng)一法律適用的制度基礎(chǔ)。

(一)尊重權(quán)力分工相對性的現(xiàn)狀,推進“以審判為中心”訴訟改革的制度建設(shè)

現(xiàn)行刑事訴訟中,權(quán)力分工的相對性主要表現(xiàn)為國家專門機關(guān)之間刑事訴訟職能的混同和刑事訴訟程序的階段化。一方面,我國公檢法等機關(guān)之間訴訟職能的混同是由現(xiàn)行法律決定的。[37]其一,檢警職能的混同。我國刑事訴訟中偵查職能一般由公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、海警部門、軍隊保衛(wèi)部門分別行使。審查批捕、審查起訴職能由檢察機關(guān)行使。在職務(wù)犯罪案件偵查權(quán)轉(zhuǎn)隸至國家監(jiān)察機關(guān)后,檢察機關(guān)依然保留有對十三類司法人員濫用職權(quán)案件的偵查權(quán),表現(xiàn)出檢警關(guān)系中司法審查和偵查指揮的雙重形式。同時,公安機關(guān)具有對刑事拘留、取保候?qū)彙?指定居所)監(jiān)視居住等強制措施及搜查、查封、扣押、凍結(jié)等強制性措施、技術(shù)偵查措施自行審批決定的權(quán)力,也具有收集無罪、罪輕證據(jù)及預(yù)審的法定職責。公安機關(guān)對強制(性)措施的自行決定權(quán)能表現(xiàn)出其偵查職能的擴張,一定意義上也有損檢察機關(guān)起訴權(quán)的行使。其二,檢法職能的混同。我國《憲法》規(guī)定(第三十七條),檢察機關(guān)、審判機關(guān)均具有審查、決定逮捕權(quán)。現(xiàn)行《刑事訴訟法》規(guī)定(第三條),檢察機關(guān)在執(zhí)行刑事訴訟中行使檢察、起訴、審查逮捕等權(quán)力,導致審查批捕、審查起訴職能的混同。2019年初,最高人民檢察院全面推進的內(nèi)設(shè)機構(gòu)“捕訴合一”模式改革更是強化了兩種訴訟職能、兩種性質(zhì)權(quán)力的混同。其三,我國刑罰執(zhí)行機關(guān)兼具偵查權(quán)。作為主要司法執(zhí)行機關(guān),我國監(jiān)獄在擔負著除死刑案件和緩刑等案件以外的生效裁判執(zhí)行權(quán)能的同時,對于在執(zhí)行期間發(fā)現(xiàn)的“漏罪”“余罪”,也擔負著立案和偵查的責任。另一方面,刑事訴訟職能的混同決定了訴訟程序的階段化。具體表現(xiàn)為:其一,訴訟各階段相對獨立,彼此之間銜接不暢、制約不足,容易導致程序逆轉(zhuǎn)。例如退回補充偵查、公訴請求變更、發(fā)回重審等情形時有發(fā)生。其二,訴訟階段化呈現(xiàn)出對案件層層把關(guān)、第次篩查,最終有損于庭審實質(zhì)化。每個階段的權(quán)力主體都表現(xiàn)出對訴訟結(jié)果較強的預(yù)判能力。

在現(xiàn)有條件下,如何發(fā)展民主集中制?筆者以為,我們應(yīng)當在尊重我國刑事訴訟制度特色的前提下,有序推進“以審判為中心”的訴訟制度建設(shè)。

1.以訴訟職能分工為前提、以階段權(quán)力實現(xiàn)為導向,建立刑事案件的分流機制。依照現(xiàn)行法律規(guī)定,我國公檢法等機關(guān)在刑事訴訟中均具有立案職能:公訴案件的立案主要由公安機關(guān)負責,檢察機關(guān)負責司法人員執(zhí)行職務(wù)中可能濫用職權(quán)案件的立案,自訴案件由人民法院直接立案。同時,公檢法機關(guān)分別承擔偵查、起訴(批捕)、審判等訴訟職能。相應(yīng)地,在立案、偵查、起訴、審判等訴訟階段,偵查機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)在分別行使其訴訟職能時呈現(xiàn)出階段權(quán)力的主導性。因此,我們應(yīng)當以訴訟職能分工為前提、以階段權(quán)力實現(xiàn)為導向,建立刑事案件的分流機制。其一,尊重公安機關(guān)在偵查權(quán)行使時的主導地位。以行為的違法性審查為中心,以罪與非罪為標準,以證據(jù)要件為根據(jù),建立行政違法與刑事犯罪立案審查機制,借以分流行政案件和刑事案件。其二,尊重檢察機關(guān)行使審查批捕權(quán)、審查起訴權(quán)的主導地位。以犯罪行為羈押必要性、起訴必要性審查為中心,建立“簡案快辦、繁案精辦”的分案機制,借以分流不起訴案件和公訴案件。其三,尊重審判機關(guān)獨立審判的主導地位。以庭前會議為中心,建立實現(xiàn)庭審實質(zhì)化的審判機制,借以分流速裁案件、認罪認罰從寬案件和普通程序案件。

不難看出,建立刑事案件的分流機制,既尊重了現(xiàn)行法律對公檢法三機關(guān)的職能分工和訴訟階段的銜接,凸顯了三機關(guān)在不同訴訟階段的主導地位和責任擔當,又有利于司法資源的合理配置。

2.以訴前審查、訴訟審判為主導,以權(quán)利保障為目標,形成對刑事立案、偵查、起訴等行為的制約和救濟機制。與域外相關(guān)制度不同,我國刑事訴訟立案具有實質(zhì)審查的要求,即必須“有證據(jù)證實犯罪已經(jīng)發(fā)生”。因此,我國形成了審前、審判兩種既相對獨立又彼此銜接的訴訟制度。這樣的制度安排以公檢法權(quán)力分工為主導,以其訴訟職能順利實現(xiàn)為目標,在其制度運行中可能導致權(quán)力之間制約不足、對權(quán)利主體保障不夠。[38]一方面,在審前程序中,先立案、刑事拘留后偵查,先批捕再繼續(xù)偵查是其基本樣態(tài)。對于立案、偵查行為,盡管我國建立了審查批捕、審查起訴制度予以制約,但由于公安機關(guān)具有對犯罪嫌疑人的刑事拘留和涉案財產(chǎn)“查封扣押”等強制措施的決定權(quán),且我國刑事拘留措施相對較長(捕前最長可達37天),容易導致權(quán)力的濫用和冤假錯案的發(fā)生。同時,現(xiàn)行法律依然賦予檢察機關(guān)辦理司法人員職務(wù)犯罪案件的偵查權(quán),對其偵查行為的審查則只能依靠檢察機關(guān)的內(nèi)部制約。另一方面,在審判程序中,檢察機關(guān)可以列席審判委員會并發(fā)表意見,且對人民法院生效裁判可以直接提出抗訴。其既不利于控辯平等原則的實現(xiàn),又可能有損于審判權(quán)的獨立行使。

因此,在刑事訴訟中強化權(quán)力制約、建立權(quán)利救濟機制方能保障和尊重人權(quán),進而避免冤假錯案的發(fā)生。[39]其一,建立統(tǒng)一的強制措施審查機制,以規(guī)范立案、偵查行為。對涉及人身自由的強制措施(留置、刑事拘留、逮捕)和強制性措施(涉案財產(chǎn)的查封扣押等)的實施,建立申請和審查分離的程序:由偵查機關(guān)提出申請,由檢察機關(guān)作出決定。對于檢察機關(guān)直接偵查的案件,其強制措施由法院決定。同時,逐步減少、甚至限制檢察機關(guān)列席審判委員會等行為,以促進控辯平等和審判獨立。其二,平衡刑事訴訟中整體權(quán)利(國家安全)和個體權(quán)利保障價值安排,加強對訴訟權(quán)利主體的保障。尊重現(xiàn)有權(quán)力制約的制度現(xiàn)狀,建立對偵查、起訴(批捕)、審判等行為的權(quán)利救濟機制。對涉及人身自由的強制措施(留置、刑事拘留、逮捕)和強制性措施(涉案財產(chǎn)的查封扣押等)作出決定之前,通過聽證會、庭審等方式進行審查,聽取犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人的意見,以符合比例原則和程序正義。

3.以庭審實質(zhì)化為中心,落實審判機關(guān)在重大刑事案件審判中的主導地位。我國訴訟程序的階段性,對實現(xiàn)公檢法訴訟各自職能、分流刑事案件,有其制度特色。但是,訴訟階段的獨立性也可能導致程序運行不暢、權(quán)力張揚和權(quán)利救濟不足。一方面,公安檢察等權(quán)力機關(guān)行使立案、偵查、批捕等權(quán)力時,表現(xiàn)出程序閉合等行政性質(zhì),其他權(quán)力(利)主體參與度不夠。案件性質(zhì)、證據(jù)標準認識沖突難以及時化解,導致退回補充偵查、公訴變更等情形時有發(fā)生。另一方面,由于國家整體安全的價值導向,在涉及穩(wěn)定、群體事件、命案等重大影響案件處理時,審判權(quán)獨立行使的邊界較難把握。

因此,以庭審實質(zhì)化為中心,落實審判機關(guān)在重大刑事案件審判中的主導地位極為必要。其一,強化庭前會議功能,建立案件開庭審理的審查機制。目前庭前會議主要關(guān)注證據(jù)開示、回避等程序問題,不具有對公訴案件的程序分流和對開庭條件進行審查的功能。一定意義上講,現(xiàn)行立案庭主要負責對進入法院的案件進行大類(刑事、民事、行政及一審、二審或再審等)的程序分流和審限管理。其不能滿足分流公訴案件和確立開庭條件之需要。在法院沒有獨立刑事立案機構(gòu)的當下,庭前會議制度可以替代其立案管轄的審查職能:既可對公訴案件進行庭前程序?qū)彶?以確立其適用審理的程序(速裁、認罪認罰從寬、普通等)或是否滿足開庭審理的條件,又可對管轄異議作出及時回應(yīng)。同時,庭前會議可將諸多程序問題在庭審前予以解決,通過“簡案快辦、繁案精辦”以實現(xiàn)庭審的集中、實效。其二,全面改革卷證移送制度,實現(xiàn)庭審功能實質(zhì)化。[40]卷證移送是現(xiàn)行公檢法機關(guān)之間程序銜接的一般形式,包括正卷(訴訟卷宗)和副卷(偵查卷宗)的移送。卷宗內(nèi)容包括訴訟文書、犯罪嫌疑人、被告人供述、證人證言和訊問、調(diào)查筆錄等書證,也包括紙質(zhì)化或電子化的物證資料等。刑事卷宗既是公檢法開展立案、偵查和審查批捕、起訴以及審判工作的主要素材,也是其作出相應(yīng)決定的主要事實依據(jù)。由于卷證移送、開示(閱卷)的時間、方式等事關(guān)程序正義和庭審實質(zhì)化的實現(xiàn),《刑事訴訟法》先(1996)后(2012)對卷證移送制度進行部分修改。應(yīng)該說,現(xiàn)行卷證移送制度需要徹底改革,即根據(jù)刑事訴訟階段化的特點,建立證據(jù)保全、卷宗保管責任制:除必須移送的法律文書(如逮捕證、立案決定書、起訴意見書、起訴書等)外,公檢法機關(guān)在各自訴訟階段進行證據(jù)保全、卷宗建檔工作,無需向下一個訴訟階段移送案件的正卷和副卷。相應(yīng)地,在庭前審查或開庭庭審時,堅持直接言詞原則,強化證人出庭和證據(jù)當庭展示,以實現(xiàn)庭審功能實質(zhì)化。

(二)明晰審判權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)之邊界,建立健全法官依法獨立行使審判權(quán)的制度環(huán)境

法院作為審判機關(guān),審判權(quán)是其最基本的權(quán)能。審判監(jiān)督權(quán)源于審判權(quán)而服務(wù)于審判權(quán)的實現(xiàn),是民主集中制下處理二者關(guān)系之前提。依照現(xiàn)行《人民法院組織法》的規(guī)定,院庭長的科層式制度設(shè)計依然存在。[41]其表明,在我國刑事訴訟中,強調(diào)審判權(quán)獨立行使的員額制,與民主集中制堅持的審判監(jiān)督制并存。在院庭長同時作為員額法官并掌控審判委員會的情形下,審判權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)之邊界可能存在重疊之處。尤其是涉及穩(wěn)定、群體事件、命案等重大影響案件的處理,事關(guān)審判機關(guān)整體形象和評價時,審判權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)之邊界更加模糊,法官依法獨立行使審判權(quán)的制度環(huán)境堪憂!

在推進司法責任制和員額制改革的背景下,如何做到“放權(quán)不放任”?既能促進審判獨立,又可以防止裁判恣意?我們必須發(fā)展民主集中制的內(nèi)容,合理確定審判權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)之邊界,建立健全法官依法獨立行使審判權(quán)的制度環(huán)境。

1.堅持和發(fā)展對抗制訴訟模式,是法官依法獨立行使審判權(quán)的制度基礎(chǔ)?，F(xiàn)行《刑事訴訟法》確立的對抗制訴訟模式,在強化公訴案件中檢察機關(guān)舉證責任,推進控辯對抗、控辯平等的同時,確立了法官獨立、中立的訴訟地位。[42]對抗制訴訟模式建立的“以審判為中心”的刑事訴訟制度,不僅可能防止偵控機關(guān)不當“配合”的訴求,又可以通過控辯對抗模式實現(xiàn)對獨立審判的外部制約。[43]其一,從審前程序看,檢控方基于“控審一致”原則,通過起訴書恒定了案件審理的對象,即被告人的人數(shù)、身份和案件的性質(zhì)、范圍等。從程序上抑制了審判機關(guān)通過補充逮捕、增加罪名等“公訴式”的沖動,防止了審判機關(guān)可能不當?shù)膶徟斜O(jiān)督行為。其二,從審判程序看,審判機關(guān)通過庭前會議等制度,預(yù)先解決了回避、證據(jù)展示、排除非法證據(jù)等問題,為庭審的集中、公開審理和及時宣判創(chuàng)造了條件。相應(yīng)地,也限縮了審判監(jiān)督權(quán)可能影響?yīng)毩徟械闹贫瓤臻g。其三,從證據(jù)責任看,雖然現(xiàn)行法律規(guī)定“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序,收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或者無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)”的責任,但同時強調(diào)“公訴案件的舉證責任由人民檢察院承擔”。相應(yīng)地,法律明晰了法官收集、審查證據(jù)的限度。其四,從量刑權(quán)能看,現(xiàn)行《刑事訴訟法》確立了檢察機關(guān)的量刑建議權(quán)。檢察機關(guān)在指控犯罪的同時,可以根據(jù)案件事實和被告人的自首、立功、認罪等情節(jié)發(fā)表量刑建議,以約束法官的自由裁量權(quán)。

可見,對抗制訴訟模式,不僅確立了法官獨立行使審判權(quán)的制度前提,同時從制度外部建立了約束法官自由裁量權(quán)的制度空間。

2.推進審判委員會改革,保障法官庭審中的主體地位。審判委員會是體現(xiàn)民主集中制的典型審判組織形式,具有審判和審判監(jiān)督的雙重職能。改革開放以來,最高人民法院對改革審判委員會進行了一些有益的嘗試:在中級人民法院(包括中級)以上設(shè)立專業(yè)(刑事類、民事行政類)審判委員會,受同級審判委員會業(yè)務(wù)指導。分析其運行樣態(tài)可見,專業(yè)審判委員會接近于審判組織,審判委員會則類似審判監(jiān)督組織。但在涉及重大案件的處理時,審判委員會似乎發(fā)揮著審判與審判監(jiān)督的雙重職能。

新時代如何改革審判委員會?筆者以為,發(fā)揮審判委員會的監(jiān)督職能、相應(yīng)限縮其審判職能,既符合發(fā)展民主集中制的時代要求,又有利于保障法官庭審中的主體地位。其一,發(fā)揮審判委員會的監(jiān)督職能,促進法官審判業(yè)務(wù)能力的提升。審判委員會主要負責司法政策的實施,以統(tǒng)一法律適用。新時代審判委員會的工作應(yīng)關(guān)注司法解釋和指導性案例的適用和新型案件的審判等,以提升法官的司法能力和法院的司法形象。其二,加強專業(yè)審判委員會建設(shè),聚焦關(guān)涉國家安全、社會穩(wěn)定、命案等重大影響案件的辦理。專業(yè)審判委員會的組成應(yīng)由審判業(yè)務(wù)專家、業(yè)務(wù)能手等優(yōu)秀員額法官組成。同時,對于關(guān)涉國家安全、社會穩(wěn)定、命案等重大影響的案件,主要由專業(yè)審判委員會成員組成合議庭予以審理。如此,徹底推進審判權(quán)運行機制改革,實現(xiàn)關(guān)鍵案件辦理中審判權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)的有效統(tǒng)一。其三,建立法官庭審事實認定和審判委員會法律適用區(qū)別機制,厘定審判權(quán)和審判監(jiān)督權(quán)的邊界。庭審實質(zhì)化強調(diào)法官審判案件的親歷性,應(yīng)賦予法官獨立裁判權(quán),以有利于法官通過親歷庭審形成接近案件真相的事實判斷。審判委員會應(yīng)以準確適用法律、統(tǒng)一法律適用為導向,基于法官認定的事實,通過集中方式討論案件的法律適用問題。

當然,隨著司法責任制的落實,審判委員會似應(yīng)以審判監(jiān)督為主:關(guān)注司法解釋、案例指導等問題的研究,以提升法官的審判能力和法院的司法形象。

3.建立司法責任豁免機制,保障法官職業(yè)安全?！白寣徖碚卟门?讓裁判者負責”是推進司法責任制的指導思想。一方面,賦予員額法官在審判中的獨立裁判權(quán),既負責案件的審理,又負責案件的裁判。讓審理者享有真正的裁判權(quán),從制度上消解“審者不判,判者不審”的現(xiàn)象,實現(xiàn)訴訟過程中審理者、裁判者的一致性。另一方面,確立員額法官審判案件終身負責制。對于其判決結(jié)果的公正性,法官應(yīng)當終身負責。不因其調(diào)離、退休等情形而免責,促進法官依法履職,做到“放權(quán)不放任”!

同時,由于認識能力的局限性,我們對客觀世界難免出現(xiàn)錯誤的判斷,包括對案件事實的錯誤認知和錯誤判斷。因此,應(yīng)當建立司法責任豁免機制。一方面,合理界定法官在履職中的瀆職行為和認識能力問題的過錯行為的邊界,以確認其司法責任,為法官依法履職提供穩(wěn)定、安全的履職環(huán)境:既不因正當履職而被問責,也不因認識能力局限可能導致的錯誤判決結(jié)果而被問責。另一方面,規(guī)范審判監(jiān)督權(quán)的范圍和行使方式,做到有限監(jiān)督、有效監(jiān)督。對于一些目前認識能力局限而形成的誤判,以及一些法律適用存在爭議的案件判決,不應(yīng)追究法官的司法責任。尤其是在對涉及穩(wěn)定、群體事件、命案等重大影響疑難案件的處理時,應(yīng)當建立審判人員司法責任豁免機制。

只有在法官行使審判權(quán)時給其提供獨立、安全的制度空間,方能促進法官的責任擔當:基于案件的事實和法律,作出最接近案件真相的裁判。

4.建立案件評查機制,推進法律統(tǒng)一適用。法律的統(tǒng)一適用是依法治國的基本目標,更是法律共同體的職業(yè)理想。一方面,“維護社會正義、客觀準確地適用法律是運用司法權(quán)需要考慮司法的統(tǒng)一性”。[44]這要求每個法官在其個案審理中準確適用法律,恪守司法正義。另一方面,法院作為國家的審判機關(guān),“要嚴肅認真地對待每一起案件,靠一個個具體案件的公正審判,提升司法公信力,維護司法權(quán)威”。[45]因此,堅持法官獨立行使審判權(quán)和強調(diào)法院審判監(jiān)督權(quán)是對立統(tǒng)一的關(guān)系,具有目標的一致性。

然而,審判獨立與審判監(jiān)督在司法邏輯上可能有所沖突:審判權(quán)所要求的被動、中立、獨立等司法屬性,與民主集中制強調(diào)的審判監(jiān)督權(quán)存在一定的對抗性。因為,審判監(jiān)督強調(diào)主動、監(jiān)督、追責的方法可能不利于審判獨立。一般而言,審判監(jiān)督在制度實施中更關(guān)注審判質(zhì)效數(shù)據(jù)的考核。其考核體系的科學性且不論,考核數(shù)據(jù)往往體現(xiàn)的是效率優(yōu)先,與審判權(quán)實施中公正優(yōu)先的價值取向有悖。同時,審判監(jiān)督展開的過程不一定契合審判獨立依存的審級、審限等制度安排,一定意義上不利于審判權(quán)的實現(xiàn)。

筆者以為,作為國家治理體系的一部分,審判權(quán)的正當實施守護著社會公平、正義的底線。審判權(quán)實現(xiàn)中相對自治的路徑符合其“平衡器”的功能設(shè)定。因此,軟化審判監(jiān)督方法,保障法官的人身獨立性,使其具備抵抗不當干預(yù)的能力,是審判權(quán)獨立行使的內(nèi)在要求。同時,建立案件評查機制以適度進行審判監(jiān)督,也是推進法律統(tǒng)一適用的制度保障。一方面,可以通過責任倒查等問責機制促進法官的責任擔當,依法提高辦案質(zhì)量和辦案效率。另一方面,通過案件質(zhì)量評查,在法院形成持續(xù)學習法律、研判案件的氛圍,以不斷提升法官辦案的能力。

申言之,以保障法官獨立行使審判權(quán)為導向,建立審判監(jiān)督機制,實施有限監(jiān)督、事后監(jiān)督等監(jiān)督行為,有利于審判權(quán)的實現(xiàn)。

(三)承認司法解釋的裁判指引功能,限縮司法解釋可能“造法”的空間,建立統(tǒng)一法律適用的制度基礎(chǔ)

法律的創(chuàng)制及其體系的形成是依法治國的前提,也是實現(xiàn)司法民主的制度基礎(chǔ)。因為,“憲法、法律是一個國家公民意志最大公約數(shù)的集中反映;司法裁決對法律的準確適用,就表現(xiàn)為對該國最大多數(shù)公民意志的尊重,也間接體現(xiàn)了最大多數(shù)公民對涉案糾紛解決的意志,是司法民主最直接的體現(xiàn)”。[46]導論P1同時,經(jīng)濟的發(fā)展和社會的進步,使得穩(wěn)定、具體、有限的法律條文與無限膨脹的案件類型之間存在不適應(yīng)性,進而導致法律漏洞的形成。為了填補法律漏洞,解釋立法本意和理解法律原則(司法解釋)就成為司法權(quán)運用中的重要內(nèi)容。

因此,在刑事訴訟中發(fā)展民主集中制,就應(yīng)當建立健全法律適用體系:以嚴格適用憲法、法律為基礎(chǔ),同時,限縮司法解釋的適用空間,并且相應(yīng)提升司法解釋的指引功能。

1.建立健全法律適用體系,限縮司法解釋的適用空間。一個相對健全的法律適用體系應(yīng)當以憲法、法律為基礎(chǔ),以司法解釋等為有效補充。改革開放以來,中國特色社會主義法律體系基本形成。尤其在刑事司法領(lǐng)域,基于控制犯罪、尊重和保障人權(quán)之需要,分別出臺并修正《刑法》和《刑事訴訟法》,為統(tǒng)一法律適用、促進司法民主提供了條件。

但是,“隨著改革出現(xiàn)利益多元,法律應(yīng)更民主化,因而要增加公眾對立法的參與,提高法律的民意含量和社會利益含量,實現(xiàn)從政府立法到社會立法,從官員立法到民眾立法的轉(zhuǎn)變”[25]。這就對現(xiàn)行刑事法律體系的適應(yīng)性提出了更高的要求。其一,適度調(diào)整立(修)法的指導思想,促進司法民主化。若要實現(xiàn)司法民主,其前提就應(yīng)當推進立法“實現(xiàn)從‘國家本位’到‘社會本位’和‘個人本位’的思想轉(zhuǎn)變;從‘保護權(quán)力’到‘保護權(quán)利’的轉(zhuǎn)變”。[25]在刑事訴訟中,以保障國家整體安全為立法目的,以控制犯罪、尊重和保障人權(quán)為立法任務(wù),推進刑事訴訟立法價值觀從權(quán)力集中本位向權(quán)利保障本位轉(zhuǎn)變,奠定司法民主化的制度基礎(chǔ)。其二,提升立法能力,提高立法質(zhì)量。全國人民代表大會及其常務(wù)委員會是我國的最高立法機關(guān),承擔制定法律的功能。要提升立法機關(guān)的立法能力,就應(yīng)當積聚較多的法律、管理、經(jīng)濟等專業(yè)人才進入最高立法機關(guān),以提升立法團隊的綜合能力。同時,適度借用外腦以提供立法智力支持?？梢栽诔雠_立(修)法之前,委托大專院校、科研院所等機構(gòu)先行調(diào)研,提供立(修)法草案,以增強立(修)法的專業(yè)性。其三,擴展立(修)法草案征求意見的廣泛性,增強立(修)法的公平性。在立(修)法草案表決之前,向全國各階層、各地區(qū)廣泛征詢立(修)法意見,使法律創(chuàng)制的過程從“面向理論的立法”轉(zhuǎn)向“面向?qū)嵺`的立法”,“盡可能供給一大批契合社會現(xiàn)實、有效調(diào)整社會關(guān)系、解決社會問題的法律規(guī)則”,[47]以提高立法質(zhì)量,增強法律的實效性。其四,推進委托、授權(quán)立法的制度建設(shè),以限縮司法解釋的適用空間。我國地域遼闊、人口眾多且分布不均衡,經(jīng)濟發(fā)展和社會進步呈現(xiàn)出較大的差異性。相應(yīng)地,這也導致了全國人大所頒行法律的適應(yīng)性問題。為推進法律的統(tǒng)一實施,各省自治區(qū)直轄市一般都會結(jié)合本地區(qū)的實際情況發(fā)布相關(guān)法律的實施細則。因此,推進委托、授權(quán)立法工作,適度增加部門立法、地方立法的權(quán)力,尤其是省級人大的立法權(quán)力,既可以因應(yīng)地方立法的實際需要,健全中國特色的社會主義法律體系,又可以相應(yīng)限縮司法解釋形成的制度空間,逐漸減少司法解釋在法律適用中的范圍。

2.確立司法解釋的限度,明確司法解釋的對象和范圍?！傲⒎ㄐ詻Q定是應(yīng)對法律缺位達致法律實現(xiàn)目標的必然選擇,是法律實用主義發(fā)展的重要體現(xiàn),是完善法律體系的必然要求?！盵48]實際中,為了推進法律的統(tǒng)一適用,全國人大常委會發(fā)布了《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》(1981)。該決議指出,“關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的,由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定”?！胺矊儆诜ㄔ簩徟泄ぷ髦芯唧w應(yīng)用法律、法令的問題,由最高人民法院進行解釋。凡屬于檢察院檢察工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題,由最高人民檢察院進行解釋。最高人民法院和最高人民檢察院的解釋如果有原則性的分歧,報請全國人民代表大會常務(wù)委員會解釋或決定?！睉?yīng)該說,全國人民代表大會明確將法律解釋權(quán)授予其常務(wù)委員會行使,將“工作中具體應(yīng)用法律、法令的問題”的權(quán)力(司法解釋權(quán))委托給“兩高”行使,法律解釋權(quán)和司法解釋權(quán)的界限相對清晰。

不難看出,基于全國人大常委會的委托,我國“兩高”雖具有制定司法解釋的權(quán)力,但其范圍有限。其一,法律漏洞的填補主要通過立法解釋解決。即“關(guān)于法律、法令條文本身需要進一步明確界限或作補充規(guī)定的,由全國人民代表大會常務(wù)委員會進行解釋或用法令加以規(guī)定”。其二,只有在審判或檢察工作中出現(xiàn)了“具體應(yīng)用法律、法令的問題”,“兩高”才能制定相應(yīng)的司法解釋。[49]其三,當“兩高”所制定的司法解釋之間存在原則性分歧時,全國人民代表大會常務(wù)委員會則會自行解釋或決定。筆者以為,除應(yīng)遵循上述規(guī)定外,“兩高”在制定刑事司法解釋時還應(yīng)確立“有利解釋”原則。一方面,禁止對實體法尤其是刑事實體法規(guī)范作出解釋,即凡可能涉及創(chuàng)設(shè)實體權(quán)力或直接生成實體法律關(guān)系的問題,不得解釋。如有必要,則應(yīng)當遵從有利于保障權(quán)利人(犯罪嫌疑人、被告人)的解釋原則。另一方面,作為現(xiàn)行法律體系的有益補充,司法解釋應(yīng)當符合法律所規(guī)定的立法旨意、立法原則,有利于促進法律的統(tǒng)一適用。

3.規(guī)范司法解釋制定的主體、程序和方法,提升司法解釋的指引功能。改革開放初期,為了因應(yīng)社會急劇轉(zhuǎn)型中產(chǎn)生的治理問題,我國一些司法解釋具有部分替代或補充立法的功能。司法解釋表現(xiàn)出擴張性特征,部分司法解釋甚至突破同時期法律的立法旨意,呈現(xiàn)出造法性。相應(yīng)地,部分司法解釋在其主體、程序、方法等方面存在一些不規(guī)范的現(xiàn)象。筆者以為,在我國法律體系基本建成的時代背景下,司法解釋的功能應(yīng)當適時作出調(diào)整:以推進統(tǒng)一法律適用、實現(xiàn)司法民主為價值目標。因此,有必要進一步規(guī)范司法解釋制定的主體、程序和方法,以提升司法解釋的指引功能。其一,授權(quán)“兩高”以有限的司法解釋權(quán),造法性解釋權(quán)最終只能賦予最高人民法院。嚴格執(zhí)行全國人大常委會《關(guān)于加強法律解釋工作的決議》和“兩高”關(guān)于制定司法解釋的相關(guān)規(guī)定,逐步廢止國務(wù)院各部門和各地作出的“部門解釋”和“地方性解釋”。同時,嚴格控制造法性解釋的制定,對于確需填補法律漏洞的情形,也必須遵從“有利解釋”原則,即既有利于保障權(quán)利人(犯罪嫌疑人、被告人)的訴訟權(quán)利,又應(yīng)當有利于促進法律統(tǒng)一適用。對于應(yīng)當創(chuàng)設(shè)的程序性規(guī)則,必須報請最高人民法院批準且以最高人民法院的名義發(fā)布。其二,規(guī)范司法解釋的制定程序。對于需要制定的司法解釋,應(yīng)當確立提案、調(diào)研、起草、征詢意見、提交討論、發(fā)布等程序。由于司法解釋的制定一般由“兩高”主導,其制定的過程通常具有行政性、封閉性等特征。因此,在其制定過程中,應(yīng)廣泛征詢、聽取其他權(quán)力(利)主體的意見或建議,以增強司法解釋制定的民主性。其三,建立司法解釋備案審查、申請審查機制。由全國人大常委會或其特設(shè)機構(gòu)依職權(quán)對司法解釋進行合憲性、合法性審查,對合憲(法)解釋予以備案,對違憲(法)解釋予以撤銷。同時,若公民或其他權(quán)利主體、國家機關(guān)認為某一司法解釋可能違憲(法),許可其向全國人大提出違憲(法)審查申請,相關(guān)機關(guān)應(yīng)當答復。

余論

如何建設(shè)法治國家?伴隨著全球化一體化進程中國際恐怖主義的抬頭和腐敗犯罪日益猖獗的現(xiàn)狀,在確立國家治理方式時我們必須具有國際視野。面對犯罪日益暴力化、隱秘化的發(fā)展態(tài)勢和人權(quán)保障的時代潮流,我國《刑事訴訟法》先(1996)后(2012和2018)作出了三次修改。一方面,將“尊重和保障人權(quán)”確立為刑事訴訟的基本任務(wù),[50]建立了控辯對抗、法官中立的訴訟模式,提出了認罪認罰從寬和“刑事辯護權(quán)覆蓋”的訴訟程序安排等,以保障當事人(包括犯罪嫌疑人、被告人等)的訴訟權(quán)利。另一方面,確立了涉及暴力、恐怖等嚴重危害國家安全犯罪的特定訴訟機制(適度限制辯護權(quán)利和必要時可以展開技術(shù)偵查等),建立了國家監(jiān)察制度,實現(xiàn)了“兩反轉(zhuǎn)隸”⑦,增加了刑事案件缺席判決制度等,以有效打擊暴力、恐怖犯罪和重大貪污、賄賂犯罪,以實現(xiàn)國家的長治久安。

新時代我們應(yīng)當繼續(xù)推進科學立法,努力實現(xiàn)刑事訴訟立法中國家整體安全和尊重、保障人權(quán)雙重價值的實現(xiàn),推進司法現(xiàn)代化。改革開放四十余年來,“立法先行”與“立法先導”一定程度上成為支配我國法治發(fā)展的基本思路。[51]“天下之事,不難于立法,而難于法之必行”。[52]P131在中國特色社會主義法律體系基本形成之后,如何科學地推進法律實施則是新時代全面依法治國的圭臬。民主集中制作為我國《憲法》規(guī)定的國家機構(gòu)組織和活動原則,是現(xiàn)行《刑事訴訟法》確立公權(quán)力機關(guān)訴訟職能分工和規(guī)范訴訟主體之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的指導原則。因應(yīng)刑事訴訟中權(quán)力分工之需要,民主集中制決定了我國刑事訴訟中權(quán)力的集中本位及其分工的相對性,刑事訴訟制度依此自洽于新中國建立以來以民主集中制為基礎(chǔ)的國家治理體系。然而,以權(quán)力集中本位為導向的民主集中制難以全面、準確地回應(yīng)新時代刑事訴訟中各種權(quán)力之間的應(yīng)然分工和衡平訴訟主體之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。一定意義上講,這也是我國刑事訴訟中權(quán)力分工失范、程序運行不暢及權(quán)利失語的主要成因。應(yīng)該說,以權(quán)力集中本位為導向的民主集中制與新時代我國刑事訴訟制度的創(chuàng)新與發(fā)展存在不適應(yīng)性。在即將迎來《刑事訴訟法》第四次修改的背景下,我們應(yīng)堅持和發(fā)展中國特色的刑事訴訟制度,發(fā)展刑事訴訟中的民主集中制,順應(yīng)權(quán)力本位向權(quán)利本位轉(zhuǎn)變的時代潮流,尊重訴訟程序的內(nèi)在規(guī)律,科學配置刑事司法職能,以實現(xiàn)新時代民主集中制原則與刑事訴訟制度的根本自洽,推進中國刑事訴訟制度現(xiàn)代化。

注釋：

① (1)涉及群體性糾紛,可能影響社會穩(wěn)定的;(2)疑難、復雜且在社會上有重大影響的;(3)與本院或者上級法院的類案判決可能發(fā)生沖突的;(4)有關(guān)單位或者個人反映法官有違法審判行為的。

② 該案一審判決中認定王桂榮“作出案件事實清楚,證據(jù)充分的審理報告相繼匯報到院審委會和市中院,后導致院審委會和市中院作出錯誤決定”,事實上,由于最終的無罪結(jié)果,原周口中院某領(lǐng)導被追究責任,原川匯區(qū)法院的某副院長、副庭長均受到警告、記過等處分。

③ 參見《胡錦濤在黨的十七大上的報告》,http://politics.people.com.cn/GB/1024/6429094.html,2018-3-14.

④ 參見最高人民法院網(wǎng)站,http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-16.html;最高人民檢察院網(wǎng)站,http://www.spp.gov.cn/spp/sfjs/index.shtml;2019-1-15.

⑤ 第一百一十九條 最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋,應(yīng)當主要針對具體的法律條文,并符合立法的目的、原則和原意。遇有本法第四十五條第二款規(guī)定情況的,應(yīng)當向全國人民代表大會常務(wù)委員會提出法律解釋的要求或者提出制定、修改有關(guān)法律的議案。

最高人民法院、最高人民檢察院作出的屬于審判、檢察工作中具體應(yīng)用法律的解釋,應(yīng)當自公布之日起三十日內(nèi)報全國人民代表大會常務(wù)委員會備案。

最高人民法院、最高人民檢察院以外的審判機關(guān)和檢察機關(guān),不得作出具體應(yīng)用法律的解釋。

⑥ 參見《各級人民代表大會常務(wù)委員會監(jiān)督法》第三十二條和第三十三條。

⑦ 此處的“兩反轉(zhuǎn)隸”指,將檢察機關(guān)的職務(wù)犯罪偵查機構(gòu)(反貪局、瀆職犯罪偵查局等)整體轉(zhuǎn)隸給新成立的國家監(jiān)察機關(guān)。