閻朝秀 高榕佑

（1.2.成都理工大學(xué)文法學(xué)院，四川 成都 610059）

［摘 要］ 少捕慎訴慎押政策與企業(yè)合規(guī)程序出罪具有理論契合點。二者不僅在規(guī)范價值上具有相通之處，也是回應(yīng)恢復(fù)性司法理念的共同選擇，同時起到了遏制白領(lǐng)犯罪的作用。實踐中，二者需要與國外有關(guān)制度相銜接，主動規(guī)避海外經(jīng)營風(fēng)險?？蓢@少捕慎訴慎押政策，提煉出法益恢復(fù)、有效合規(guī)、合規(guī)參與三種合規(guī)要素，并在此基礎(chǔ)上形成前期“少捕”、中期“慎押”、后期“慎訴”三層遞進(jìn)邏輯，構(gòu)建合規(guī)程序出罪路徑。

［關(guān)鍵詞］ 合規(guī)程序出罪 少捕慎訴慎押 企業(yè)合規(guī) 合規(guī)文化

［中圖分類號］ D915.3? ［文獻(xiàn)標(biāo)識碼］ A?? ［文章編號］ 1008—3642（2024）02—0122—07

*本文系成都理工大學(xué)校級科研一般項目“少捕慎訴慎押政策下企業(yè)合規(guī)出罪路徑研究”（項目編號：CX2023-103）的部分研究成果。

作者簡介：閻朝秀，成都理工大學(xué)文法學(xué)院教授、碩士研究生導(dǎo)師，法學(xué)博士；高榕佑，成都理工大學(xué)文法學(xué)院碩士研究生。

少捕慎訴慎押刑事司法政策的內(nèi)容能夠提供企業(yè)合規(guī)程序的出罪空間。其主要體現(xiàn)于兩個方面：第一，以寬緩化的刑事強制措施處理責(zé)任人，促使其積極參與企業(yè)合規(guī)整改全過程，增加合規(guī)程序出罪的有效性；第二，審慎把握起訴裁量權(quán)，防止企業(yè)一訴了之?，F(xiàn)有理論大多承認(rèn)少捕慎訴慎押政策作為企業(yè)合規(guī)試點的便利條件，政策本身釋放的司法善意可以為合規(guī)參與本身賦值增色。目前大多數(shù)學(xué)者沒有系統(tǒng)研究二者之間的具體關(guān)系。在闡明具體含義的基礎(chǔ)上，筆者嘗試尋找二者的契合點，并從該司法政策中提煉出相應(yīng)的合規(guī)要素，為構(gòu)建企業(yè)合規(guī)程序的出罪體系提供理論支撐。

一、“少捕慎訴慎押”和企業(yè)合規(guī)程序出罪的法理釋義

（一）“少捕慎訴慎押”政策的解讀

一方面，少捕慎訴慎押刑事司法政策成為我國輕罪治理的重要政策指引，是習(xí)近平法治思想在刑事司法領(lǐng)域的生動實踐，對促進(jìn)社會和諧、加強人權(quán)司法保障、厚植黨的執(zhí)政根基具有重要意義。同時，“少捕慎訴慎押從司法理念轉(zhuǎn)變?yōu)橐豁椫匾男淌滤痉ㄕ?，有其特殊的時代背景和生成邏輯，涉及歷史、政治和實踐三個方面。在歷史邏輯上其是對中華優(yōu)秀傳統(tǒng)文化的延續(xù)傳承，在政治邏輯上是對黨的主張和國家意志的統(tǒng)一貫徹，在實踐邏輯上是對刑事司法領(lǐng)域改革探索的總結(jié)提煉”［1］。

另一方面，從詞義上看，“少捕慎訴慎押”政策指“可捕可不捕的，不捕”“可訴可不訴的，不訴”“不必要羈押的，不羈押”。對于少捕與慎押而言，逮捕后羈押本應(yīng)具有保證刑事訴訟程序有效進(jìn)行的功能，但由于我國法律語境下逮捕與羈押并非邏輯上的遞進(jìn)關(guān)系，二者更多被賦予一種懲罰被追訴人和保全其口供的附加價值。正是出于對這種不正?，F(xiàn)象的矯正目的，中央全面依法治國委員會將逮捕和羈押分別作為焦點體現(xiàn)在少捕慎訴慎押政策中?？偠灾?，這項政策的內(nèi)容主要表現(xiàn)在程序性強制措施和起訴裁量權(quán)兩個方面。

（二）企業(yè)合規(guī)程序出罪的時代背景和理論基礎(chǔ)

近年來，隨著我國經(jīng)濟社會的發(fā)展，國家現(xiàn)代化治理水平和治理能力不斷提高，一些現(xiàn)有的法律制度開始出現(xiàn)與現(xiàn)代市場運行規(guī)律不匹配的狀況。這關(guān)乎多個領(lǐng)域的問題，亟待有關(guān)部門以試點改革并歸納總結(jié)經(jīng)驗的方式提出解決辦法，企業(yè)合規(guī)改革便是其中的一項重要內(nèi)容。最高人民檢察院擴大企業(yè)合規(guī)試點范圍，積極穩(wěn)妥推進(jìn)企業(yè)合規(guī)改革，對國企民企、內(nèi)資外資等各類企業(yè)依法平等保護(hù)，營造法治化營商環(huán)境，把企業(yè)產(chǎn)權(quán)和企業(yè)家合法權(quán)益保護(hù)落到實處，保就業(yè)、保民生；不僅如此，最高人民檢察院在2021年下發(fā)的《“十四五”時期檢察工作發(fā)展規(guī)劃》中指出，落實少捕慎訴慎押司法理念，依法行使起訴裁量權(quán)，研究探索企業(yè)犯罪附條件不起訴制度，為企業(yè)合規(guī)程序出罪提供了規(guī)范基礎(chǔ)。

就理論而言，企業(yè)合規(guī)程序出罪的具體理論內(nèi)涵并沒有權(quán)威解釋。企業(yè)合規(guī)程序出罪大致可以細(xì)分為實體出罪和程序出罪兩條路徑?！扒罢咧塾趯Ψ缸锏膶嵸|(zhì)解釋，主張采取形式入罪、實質(zhì)出罪的立場通過適用“但書”條款、需罰性理論、法益恢復(fù)等解釋途徑來實現(xiàn)對輕微犯罪或法定犯的出罪目的，程序法路徑則著眼于刑事訴訟法規(guī)定的不起訴制度，主張通過擴張酌定不起訴的適用范圍來達(dá)到輕微犯罪的出罪目的?！保?］企業(yè)合規(guī)程序出罪的動因是保護(hù)企業(yè)和企業(yè)家，在經(jīng)濟政策和法律規(guī)范之間營造一種寬宥的氛圍，從而給愿意認(rèn)罪、悔罪，及時修復(fù)被損害的社會關(guān)系，建立和完善企業(yè)合規(guī)體系的非自然人提供“迷途知返”的機會，同時動用社會各方面的力量督促法人經(jīng)營行為的合規(guī)性。

由上可知，無論是從內(nèi)容還是從價值導(dǎo)向出發(fā)，二者之間的銜接具有必然性。政策作為一種原則性的規(guī)定理應(yīng)表現(xiàn)在合規(guī)試點改革過程中，這也是其權(quán)威性的有力體現(xiàn)。同時，少捕慎訴政策之于合規(guī)的重要意義遠(yuǎn)不止于此，政策對于社會結(jié)構(gòu)的調(diào)整和修補，在合規(guī)出罪這項牽扯多方責(zé)任的社會工程中具有更廣闊的建設(shè)性作用。

二、少捕慎訴慎押政策指引下企業(yè)合規(guī)程序出罪的重要意義

（一）理論邏輯層面

1.恢復(fù)性司法的共同選擇

“合規(guī)整改給了企業(yè)‘第二次機會，以便鼓勵企業(yè)在違法行為的早期自告奮勇地主動揭示犯罪事實，以換取不被起訴的機會。”［3］66其暗含著秩序恢復(fù)到最初狀態(tài)的理想狀態(tài)。事發(fā)后企業(yè)通過一系列有效措施使被破壞的秩序恢復(fù)，而不是局限于公權(quán)力機關(guān)對企業(yè)進(jìn)行一次性處罰，置真正受害人于不顧。“恢復(fù)性司法的淵源可以追溯至人類早期的司法形式，即將犯罪看作是對人們的傷害，通過司法幫助被害人、犯罪人和社區(qū)治愈創(chuàng)傷?！保?］這基于對多方主體相互安慰甚至支持、創(chuàng)造一種愛的狀態(tài)的假設(shè)，并不僅是形式上的受害者和加害人的關(guān)系，而是指整體的狀態(tài)穩(wěn)定。美國學(xué)者格里菲斯將其稱為“家庭式司法”。盡管懲罰被期待并且也的確存在于家庭的判決程序中，可是這并不只是“一場從頭到尾的斗爭”，父母和孩子的關(guān)系不僅僅是順從、震懾以及懲罰，任何發(fā)生在他們之間的情況都會反映他們的整體關(guān)系以及由此產(chǎn)生的擔(dān)憂?！叭魏稳硕紩嘈挪⑶移诖裏o論發(fā)生什么，都與父母想讓孩子生活得更好這個根本出發(fā)點相一致?！保?］由此可見，合規(guī)程序出罪的價值理念與恢復(fù)性司法的根本立場相似，犯罪行為對法益的整體性損害使得國家動用懲罰后不得不考慮面向未來且更廣闊視角下的預(yù)防措施。兩者的關(guān)注點從身邊轉(zhuǎn)移到整體秩序的穩(wěn)定方面。

2.遏制白領(lǐng)犯罪的共同需要

白領(lǐng)犯罪是一種新型的犯罪形態(tài)，其性質(zhì)和特點與傳統(tǒng)的員工犯罪有較大差異。傳統(tǒng)上，企業(yè)采取自上而下的控制方法，企業(yè)管理者試圖引導(dǎo)員工的注意力、行為和績效，并謀求與組織的目標(biāo)相一致。白領(lǐng)犯罪因其性質(zhì)建立在犯罪人的社會和職業(yè)地位的基礎(chǔ)上，并由這兩個領(lǐng)域中較為成功的人實施。“這種基于犯罪者的定義作為白領(lǐng)犯罪的關(guān)鍵特征，是一種行為人的高社會地位、權(quán)力和體面的組合，其中也包含了對股東信任的違背?！保?］9-12從心理學(xué)角度看，自戀型人格是導(dǎo)致白領(lǐng)群體犯罪的原因之一。自戀認(rèn)同是一種特殊類型的自戀，在這種自戀中，行為人認(rèn)為自己和公司之間沒什么區(qū)別。公司的錢是個人的錢，可以按照自戀者喜歡的方式花費。行為人擁有一種權(quán)力感，表現(xiàn)出對獲得優(yōu)惠待遇的不合理期望，通過使用中立化技術(shù)否認(rèn)責(zé)任，譴責(zé)那些定罪的人，聲稱呼吁更高的忠誠和正常的行動，并要求獲得權(quán)力，以法律錯誤為由進(jìn)行辯護(hù)［6］13。企業(yè)合規(guī)程序出罪體系作為一個包含合規(guī)計劃制定、實施、監(jiān)管，不起訴權(quán)的裁量行使、法官批準(zhǔn)和裁斷等方面的一整套流程規(guī)范，外部以檢察機關(guān)不起訴裁量權(quán)的行使促使其及時糾正和改變錯誤的行為習(xí)慣，內(nèi)部則通過企業(yè)舉報機制和舉報熱線的建立引導(dǎo)員工對其不合理的行為進(jìn)行舉報，在此過程中涉及的程序性保障措施與少捕慎訴慎押政策的主要內(nèi)容關(guān)聯(lián)性較強，二者在面對白領(lǐng)犯罪新特征的形勢下具有共性的調(diào)整和轉(zhuǎn)向需要。

（二）實踐需求層面

1.經(jīng)驗轉(zhuǎn)化：與域外制度接軌

一些國家在有關(guān)部門的推動下早已將合規(guī)程序出罪的內(nèi)容予以規(guī)定。我國仍然沒有將試點經(jīng)驗上升為法律規(guī)范，這導(dǎo)致一些企業(yè)在海外經(jīng)營中面臨不對等的法律制裁風(fēng)險。為尋求與他國合規(guī)制裁管轄制度的平衡，我國有必要確立適合我國國情的合規(guī)程序出罪體系。法國的經(jīng)驗很好地確證了這一點。“公共利益司法協(xié)議”的形成就源于法國企業(yè)因合規(guī)闕如受到巨額制裁的反思?！斑@項程序以刑事司法制度的面目出現(xiàn)，背后卻有著深刻的政治和國家安全的考量，遠(yuǎn)非單純的法律問題。”［3］59兩家法國大型跨國企業(yè)受到美國司法部的巨額罰款，政府逐漸意識到本國企業(yè)對新的全球商業(yè)規(guī)則缺乏了解，導(dǎo)致跨國業(yè)務(wù)的經(jīng)營無法銜接其他國家的合規(guī)要求，面臨著巨大的刑事制裁風(fēng)險。因此，制定良好且符合發(fā)達(dá)國家認(rèn)可的合規(guī)程序出罪標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)以保護(hù)本國企業(yè)的經(jīng)濟安全、促進(jìn)經(jīng)濟發(fā)展為首要目標(biāo)，注重經(jīng)濟效益優(yōu)先，減少政治因素的介入。當(dāng)然，政治與外交政策也會影響國與國之間的關(guān)系，但這屬于兩個領(lǐng)域的不同問題。企業(yè)如何堅持法治化的對外發(fā)展道路才是本文關(guān)注的重點。

2.標(biāo)準(zhǔn)銜接：規(guī)避海外經(jīng)營風(fēng)險的需要

“據(jù)統(tǒng)計，2019年美國與反海外腐敗法案（Foreign Corrupt Practices Act簡稱FCPA）相關(guān)的執(zhí)法案件中，與賄賂有關(guān)的案件有19件，其中涉及中國的案件9件，占比將近一半?！保?］一個具有警示作用的案例是湖南某企業(yè)集團曾因一份不誠實的競標(biāo)文件，被世界銀行予以“附條件資格取消制裁”。為重構(gòu)國際形象，該企業(yè)集團重點對“反賄賂、欺詐和串通”等內(nèi)容進(jìn)行合規(guī)體系建設(shè)，重視培養(yǎng)企業(yè)內(nèi)部的合規(guī)文化，對特殊費用的支出建立專門的記錄，制定了廣泛意義上的合規(guī)體系，以巨大的投入最終換取了撤銷決定。近年來，為應(yīng)對美國FCPA以及其他法案造成的影響，為保護(hù)本國企業(yè)的海外經(jīng)營利益，各國相繼出臺相應(yīng)的法律規(guī)范措施；而我國立法反應(yīng)相對遲緩，國際市場規(guī)則競爭意識較弱，在商業(yè)習(xí)慣和商業(yè)交往規(guī)則制定層面話語權(quán)不足，容易陷入“違法換取利益”的陷阱。這種易發(fā)的違法行為可能會面對來自各國的司法追訴。與此同時，我國刑事強制措施較為嚴(yán)厲，羈押率和批捕率仍然維持在較高水平③；而在英美等國家，保釋是一項憲法性權(quán)利，適用普遍，羈押率較低④。這種實踐樣態(tài)能較好地契合無罪推定原則，反映其人權(quán)保障的成就。我們有必要借助少捕慎訴慎押政策推行的東風(fēng)，構(gòu)建一套具有國際競爭力的合規(guī)程序出罪體系，以幫助企業(yè)預(yù)防海外經(jīng)營中可能出現(xiàn)的刑事風(fēng)險。

三、少捕慎訴慎押政策中的合規(guī)要素

（一）“社會危險性”要件與法益恢復(fù)

“一般認(rèn)為，逮捕的正當(dāng)性目的有二：一類是進(jìn)攻性目的，認(rèn)為逮捕可被用作懲罰犯罪或獲取證據(jù)、便利偵控的手段；另一類是防御性目的，認(rèn)為逮捕僅限于防止被追訴人影響訴訟進(jìn)行的行為，具有訴訟保全的性質(zhì)?！保?］筆者以為逮捕只能具有擔(dān)保程序順利進(jìn)行的目的，否則逮捕便成為一種懲罰性制裁措施，會與“未經(jīng)人民法院依法判決，對任何人不得確定有罪”的刑事訴訟法原則相悖，甚至有僭越司法審判權(quán)之嫌。因此，逮捕三要件中的社會危險性要件便成了需要謹(jǐn)慎把握的核心內(nèi)容。從語義上看，社會危險性標(biāo)準(zhǔn)是根據(jù)被追訴人對于后續(xù)訴訟進(jìn)程的影響力作出判斷，而不是針對其先前行為的嚴(yán)重程度。若被追訴人認(rèn)罪認(rèn)罰并對自身先前的行為進(jìn)行悔改，主動承擔(dān)責(zé)任，積極配合刑事訴訟程序進(jìn)行，且未曾實施阻礙或逃脫行為，能夠自我證明在訴訟程序中一貫表現(xiàn)良好，司法機關(guān)就可以認(rèn)為其沒有社會危險性，不適用逮捕措施。據(jù)此，這個邏輯內(nèi)容可以歸結(jié)為一個合規(guī)要素，即法益恢復(fù)行為。

被追訴人的法益恢復(fù)行為之所以契合合規(guī)考察程序，并且考察主體可以根據(jù)其合規(guī)整改效果作出程序出罪的處理，是因為單位采取了諸多認(rèn)罪悔罪、停止犯罪行為、配合刑事調(diào)查、賠償、挽回?fù)p失等補救措施，發(fā)揮了修復(fù)法益、減少社會危害后果的作用。因此，基于維護(hù)公共利益的考慮，檢察機關(guān)可以對涉案企業(yè)與直接責(zé)任人員采取分案處理的方式［9］。對于積極修復(fù)被侵害法益狀態(tài)的單位可以在充分評估的基礎(chǔ)上給予一定的寬恕，相關(guān)責(zé)任人若在其中發(fā)揮了實質(zhì)性作用，可以獲取從寬處理。同時，法益恢復(fù)行為意味著及時補救和追贓挽損。一些財產(chǎn)犯罪的被害人可以重新獲得對其本來財產(chǎn)的占有狀態(tài)，犯罪嫌疑人也因此能夠受到責(zé)任刑減輕的恩惠；此外法益恢復(fù)行為還體現(xiàn)了后悔、悔罪的態(tài)度，對避免再次犯罪能夠體現(xiàn)一定的積極作用。企業(yè)不但要對其直接侵害的法益狀態(tài)有恢復(fù)義務(wù)，還要積極做好維持法益狀態(tài)的附隨性工作。

（二）“起訴裁量”與有效合規(guī)

起訴裁量權(quán)作為公訴權(quán)的重要組成部分，只能由檢察機關(guān)行使。然而，由于輕刑化的時代背景和其他因素的聯(lián)合加持，以往那種“一事一訴”的做法逐漸失去了合理性。這主要表現(xiàn)在正面效果和反面效果兩方面。就前者而論，成功起訴不能夠完全實現(xiàn)刑罰的預(yù)防性目的，反而容易導(dǎo)致被追訴人陷入“程序即懲罰”的困境，勢單力薄的被追訴人即便存在真誠悔罪、賠償損失的想法，也不得不在應(yīng)付不同部門和多重環(huán)節(jié)的過程中消失殆盡①；而就反面效果而言，輕而易舉地起訴并最終將犯罪人送進(jìn)監(jiān)獄，導(dǎo)致他不能親身參與修復(fù)被破壞的社會秩序，未能彌補對被害人及其他利益主體的損害，這在某種程度上與公訴權(quán)為維護(hù)公共利益而設(shè)立的初衷相悖。

由上推知，公共利益考量標(biāo)準(zhǔn)是起訴裁量權(quán)行使的基礎(chǔ)要素，而有效合規(guī)計劃的實施正是以維護(hù)公共利益和服務(wù)社會發(fā)展大局為要旨，為此可以提煉出第二個合規(guī)要素即有效合規(guī)。有效合規(guī)的理想內(nèi)容主要有：企業(yè)承諾積極推動合規(guī)體系建設(shè)，協(xié)助公訴機關(guān)辦案，提供有益的線索，認(rèn)罪認(rèn)罰，在監(jiān)督主體的督促下，制定和完成有效的合規(guī)計劃，企業(yè)能夠積極配合辦案機關(guān)及時破案，用自身的表現(xiàn)換取以程序終結(jié)為特征的寬大處理結(jié)果（程序出罪）。意大利的經(jīng)驗告訴我們，“根據(jù)預(yù)防行為的有效性和充分性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)對公司內(nèi)部人員的行為進(jìn)行管理；換句話說，公司有權(quán)決定是否實施一個有效且符合法律規(guī)定的合規(guī)計劃，以防止刑事犯罪的風(fēng)險?！保?0］一個持續(xù)有效的合規(guī)計劃包括制定、執(zhí)行、完成、驗收四個階段，最終經(jīng)檢察機關(guān)評估或聘請第三方委員會驗收評定，才能達(dá)成有效性標(biāo)準(zhǔn)，從而實現(xiàn)合規(guī)程序出罪。

（三）“羈押必要性”與合規(guī)參與

逮捕決定一旦作出并不意味著被追訴人的社會危險性持續(xù)處于高位，檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)履行羈押必要性持續(xù)審查的義務(wù)②，發(fā)現(xiàn)不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)及時變更強制措施。簡言之，被追訴人被逮捕羈押后也可能受主客觀因素的影響不再適宜羈押，這類因素除《人民檢察院辦理羈押必要性審查案件規(guī)定（試行）》列出的具體法定情形外，還存在一項兜底性條款，即其中第18條第12款規(guī)定的“其他不需要繼續(xù)羈押犯罪嫌疑人、被告人的情形”。若將此條文拿到企業(yè)合規(guī)程序出罪程序中解讀，我們可以得出以下結(jié)論：涉及重罪的直接責(zé)任人或企業(yè)負(fù)責(zé)人即使已經(jīng)被羈押，也可能因其參與合規(guī)整改的主觀意愿和客觀因素而被變更或解除羈押措施。比如，中小企業(yè)的責(zé)任人屈指可數(shù)，出于其與企業(yè)的強依附性關(guān)系，被羈押的責(zé)任人恰恰是維護(hù)企業(yè)正常運轉(zhuǎn)的關(guān)鍵人物，在其申請合規(guī)整改并經(jīng)批準(zhǔn)同意后，司法機關(guān)需要及時變更強制措施，以促使其實現(xiàn)合規(guī)的全流程參與；再比如，盡管法人不能被“羈押”，可是法人財產(chǎn)可能被司法機關(guān)凍結(jié)、扣押，甚至法人的經(jīng)營資格可能被中止，這些一定程度上也意味著法人的“自由”走向了終點。這不但可能導(dǎo)致企業(yè)無法承擔(dān)合規(guī)的經(jīng)濟成本，而且會影響公司高層對合規(guī)體系建設(shè)作出的承諾，包括采取多種激勵方式鼓勵員工的合規(guī)行為，通過不同業(yè)務(wù)類型團隊分別評估合規(guī)行為狀況等?？梢?，企業(yè)本身的合規(guī)參與行為理應(yīng)引起重視。這也就自然地體現(xiàn)了第三個合規(guī)要素即保證合規(guī)參與。

四、少捕慎訴慎押政策下企業(yè)合規(guī)程序出罪路徑的構(gòu)建思路

（一）前期“少捕”：謹(jǐn)慎把握“社會危險性”要件

傳統(tǒng)的恢復(fù)性司法研究提升了犯罪學(xué)關(guān)于如何定義正義的溝通規(guī)則。這種解釋性的對話機制是回應(yīng)犯罪的最佳方式，并且能夠提升被害人、犯罪行為人、罪犯家屬及其他利益相關(guān)者的正義感，通過一種共和的方式實現(xiàn)正義?！按蠖鄶?shù)證據(jù)顯示，這種方式對犯罪控制和民主均有裨益（當(dāng)民主以共和的方式體現(xiàn)為協(xié)商性正義和辯論，而非民意選舉規(guī)則）?！保?1］比起直接對責(zé)任人施以傳統(tǒng)意義上的刑罰手段，令其在社會公眾及內(nèi)部員工的監(jiān)督下親力親為投入合規(guī)整改程序中，既可以通過責(zé)任人參與合規(guī)行為表達(dá)其悔罪的態(tài)度，也可以在正當(dāng)程序中完成對責(zé)任人的社會化改造，起到震懾其他潛在犯罪人的作用。因此，合規(guī)出罪程序在實施過程中，也應(yīng)體現(xiàn)恢復(fù)性司法多元角色參與的內(nèi)容。我們應(yīng)從以下兩個方面發(fā)力，保證合規(guī)程序出罪有效性的同時科學(xué)合理設(shè)置刑事強制措施體系。

一方面，責(zé)任人認(rèn)罪認(rèn)罰且其所在企業(yè)申請進(jìn)行合規(guī)整改的，應(yīng)當(dāng)適用對人身自由“弱限制”的刑事強制措施。這是因為責(zé)任人需要擁有人身自由以參與全流程合規(guī)；同時為保障責(zé)任人在合規(guī)整改中發(fā)揮積極作用，尤其是對那些身居企業(yè)要職或?qū)ζ髽I(yè)的決策經(jīng)營有重要作用的責(zé)任人，應(yīng)當(dāng)審慎適用刑事拘留或逮捕措施；對于已經(jīng)羈押的責(zé)任人，檢察官應(yīng)當(dāng)及時變更適用強制措施，促使責(zé)任人重返企業(yè)內(nèi)部、參與合規(guī)整改。這樣做的好處有兩點：其一，減少對責(zé)任人人身的物理限制，以便其參與制定合規(guī)計劃；其二，最大程度限制刑事強制措施的標(biāo)簽化附隨效應(yīng)。一旦公司的核心成員即便是某個領(lǐng)域的員工長時間失聯(lián)，就會引起其他人的不利猜測，并可能導(dǎo)致隨后責(zé)任人參與合規(guī)整改受到阻礙，甚至造成責(zé)任人在公司內(nèi)部“組織化死亡”。

另一方面，因責(zé)任人涉嫌的罪名刑期較重，檢察官考慮適用逮捕措施的，應(yīng)當(dāng)以其事后的合規(guī)參與效果評估“社會危險性”條件，且不能以逮捕措施懲罰責(zé)任人。檢察官對于有意愿并積極參與合規(guī)整改的責(zé)任人以不適用逮捕措施為原則，即使其涉嫌犯罪的刑期較重，也應(yīng)當(dāng)綜合其參與合規(guī)的態(tài)度、對合規(guī)整改工作的貢獻(xiàn)等方面，并采用防范刑事風(fēng)險措施的可能性方法來評估社會危險性要件；若必須適用逮捕的，應(yīng)當(dāng)公開說理，明確說理職責(zé)、說理模式、律師幫助和救濟途徑四個方面［12］126-130。

（二）中期“慎押”：設(shè)置寬緩化的程序性強制措施

未來可以修正刑事訴訟中的財產(chǎn)保全制度。我國長期以來“重人輕物”的思維慣性不僅導(dǎo)致刑事對物之訴面臨運行困境⑤，而且在涉企刑事訴訟程序中，容易造成法人獨立財產(chǎn)的處置問題被忽略。要知道在以“資合性”為主要特征的現(xiàn)代企業(yè)制度中，財產(chǎn)是一個企業(yè)的關(guān)鍵組成部分。檢察官有權(quán)對進(jìn)行合規(guī)整改的企業(yè)財產(chǎn)實行保全，有權(quán)對于已經(jīng)扣押或凍結(jié)的財產(chǎn)變更強制措施，以便企業(yè)能夠完整地使用自身財產(chǎn)支付合規(guī)整改的必需費用。不僅如此，合規(guī)制度作為公司持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的重要前提，其設(shè)計必須要有清晰科學(xué)的價值取向作引領(lǐng)，其實現(xiàn)也依賴于多法律部門的協(xié)同配合［13］。我們可以借鑒域外財產(chǎn)保全中對行為對象的保全。例如，限制公司高層的任職資格和對外代表行為的有效性，責(zé)令其對可能的罰金、程序費用提供適當(dāng)擔(dān)保，被指控人不服從責(zé)令的，甚至可扣押他的交通工具和隨身攜帶的其他物品［14］。

（三）后期“慎訴”：擴大相對不起訴裁量權(quán)

作為最有力的激勵機制，檢察機關(guān)試點的“合規(guī)不起訴”幾乎成為涉案企業(yè)合規(guī)建設(shè)的代名詞，也是社會關(guān)于企業(yè)合規(guī)建設(shè)的“刻板印象”［15］。實踐中合規(guī)不起訴存在“相對不起訴”和“附條件不起訴”兩種模式，分別對應(yīng)處理不同的案件類型且設(shè)置不同的程序內(nèi)容。本部分主要討論相對不起訴的擴大適用問題。筆者認(rèn)為，相對不起訴裁量權(quán)的擴大適用應(yīng)分三步走。

第一，就目前來看，應(yīng)當(dāng)將合規(guī)試點中的適用對象規(guī)定在可能判處三年有期徒刑以下的犯罪。對這部分涉案企業(yè)及其責(zé)任人，檢察官在考察其認(rèn)罪認(rèn)罰意愿、評估其合規(guī)整改計劃有效性的基礎(chǔ)上，一律適用相對不起訴決定，同時對可能涉及行政違法的應(yīng)移交有關(guān)機關(guān)進(jìn)行行政處罰，當(dāng)然行政處罰結(jié)果不應(yīng)超過該罪原本可能受到的刑事制裁的邊界。

第二，提升合規(guī)檢察建議的剛性約束力，增強合規(guī)相對不起訴決定的說理。就前者而言，我們可以將合規(guī)檢察建議書視為企業(yè)與檢察官的“公法契約”，賦予其證據(jù)屬性。一旦雙方就其中的合規(guī)考察期限、合規(guī)體系構(gòu)建的內(nèi)容、合規(guī)評估標(biāo)準(zhǔn)等達(dá)成一致，就不允許反悔；對于后者，應(yīng)當(dāng)促使參與合規(guī)案件的檢察官提升說理水平，將相對不起訴的說理部分納入文書的核心地位，總結(jié)說理充分的案例作為模板展示，“精心設(shè)計公開說理內(nèi)容的記載方式，并設(shè)置救濟渠道，允許受害人和其他利益關(guān)聯(lián)者進(jìn)行意見反饋”［12］129。

第三，設(shè)立企業(yè)緩刑制度，使全流程的合規(guī)監(jiān)管延續(xù)到程序終結(jié)以后。公司并不只是法律上的虛擬主體，而是一個完整的社會系統(tǒng)，這個系統(tǒng)對它的組成人員特別是決策者能夠產(chǎn)生重大影響。組織行為學(xué)者一再強調(diào)，官僚力量、群體決策以及機構(gòu)準(zhǔn)則對于大公司的經(jīng)營尤為重要。此外，公司還應(yīng)制定內(nèi)部規(guī)范和價值目標(biāo)來塑造人員的行為與價值觀。美國早在《1984年量刑改革法》中便對企業(yè)犯罪確立了罰金之外的企業(yè)緩刑制度。企業(yè)緩刑比罰金刑具有更多的優(yōu)勢：第一，罰金只能在公司運營情況不變的條件下支付，而企業(yè)緩刑則迫使公司高管隨時采取具體的應(yīng)對措施以避免刑事制裁風(fēng)險。第二，企業(yè)緩刑有利于確保公司采取正確的內(nèi)部措施，如提供包括緩刑官、專家顧問、量刑法庭在內(nèi)的外部監(jiān)督團。第三，如果企業(yè)緩刑被用于懲罰或威懾，就會給公司和高管帶來比罰款更難以轉(zhuǎn)移的懲罰性負(fù)擔(dān)。第四，法院判處企業(yè)緩刑，可以降低對公司及其高管聲譽帶來的影響，從而施加比單純的經(jīng)濟制裁更大的懲罰和威懾。第五，在緩刑條件下對一些行為不軌的公司進(jìn)行司法控制，可給缺少有效合規(guī)監(jiān)管的一般性合規(guī)需求者提前設(shè)置詳盡的條件［16］。

就我國而言，企業(yè)緩刑制度可以具體圍繞以下幾個方面展開。首先，實現(xiàn)檢察合規(guī)與法官參與合規(guī)程序相分離。在審查起訴階段適用合規(guī)不起訴的對象直接予以程序出罪，而對于進(jìn)入審判階段的涉案企業(yè)，法官可以通過判決企業(yè)緩刑來參與合規(guī)程序，并設(shè)定緩刑期限，必要時可以限定部分公司的經(jīng)營行為，通過設(shè)置緩刑監(jiān)督法官，保證企業(yè)定期提供緩刑期間的信息，形成緩刑監(jiān)督報告。其次，法院還必須有足夠的影響力來執(zhí)行緩刑。一旦發(fā)現(xiàn)偏離緩刑期限，法官應(yīng)當(dāng)施加有意義的制裁，以確保企業(yè)能夠及時糾正錯誤。最后，法院可以采取激勵機制，對公司內(nèi)部緩刑期間積極實施合規(guī)行為或促進(jìn)合規(guī)整改的員工進(jìn)行獎勵。在緩刑期屆滿時，可以邀請他們與專家、參與合規(guī)監(jiān)管的國家機關(guān)、企業(yè)內(nèi)部員工代表、公司高層等參與評估，最終實現(xiàn)企業(yè)在法院審查階段的程序出罪。

第四，適時修改法律。在輕微犯罪逐步增多，犯罪輕刑化的背景下，筆者認(rèn)為有必要將可能判處有期徒刑在3—5年期間內(nèi)的犯罪嫌疑人納入相對不起訴試點范圍，總結(jié)試點經(jīng)驗，完善相關(guān)法律。

結(jié)語

“任何跨文化比較都源自一個既定的文化語境，并且必須能夠讓它所針對的受眾理解?！保?7］合規(guī)程序出罪理論作為“舶來品”，代表著一個國家和社會對法人犯罪的態(tài)度。這種以寬宥和拯救為主要目標(biāo)的程序機制，實際上也體現(xiàn)公民對傳統(tǒng)刑事訴訟程序內(nèi)容轉(zhuǎn)變的接納能力。企業(yè)的監(jiān)管者與被監(jiān)管者之間不再是一錘子買賣似的“識別-懲罰”，“企業(yè)需要被允許獲得更大的自治權(quán)力，成為在無意識合作的海洋（也就是市場）中有意識的權(quán)力島嶼”［18］。風(fēng)險社會的不確定性和流動性使犯罪逐漸呈現(xiàn)隱匿化、復(fù)雜化的特點，白領(lǐng)犯罪的出現(xiàn)使監(jiān)管責(zé)任由單方的國家機關(guān)分擔(dān)到更廣泛的社會主體身上，亟待我們轉(zhuǎn)變過去用監(jiān)獄和圍墻限制犯罪人以維護(hù)社會秩序的方式?！凹彝ナ剿痉ā币蚱渫怀龅姆ㄒ嫘迯?fù)功能和預(yù)防目的逐漸取代以懲罰和震懾為核心的“對抗式司法”。在我國，具有普遍指導(dǎo)性意義的少捕慎訴慎押政策不但可以促使刑事強制措施的寬緩化，也能夠因其所具有的三大合規(guī)要素為合規(guī)試點改革貢獻(xiàn)智識。對外而言，合規(guī)程序出罪還能憑借其刑事管轄權(quán)的既判力規(guī)則，幫助企業(yè)規(guī)避海外經(jīng)營風(fēng)險，有利于維護(hù)國家的安全和利益。因此，結(jié)合少捕慎訴慎押政策的價值取向以及案例經(jīng)驗，我們有必要構(gòu)建起“前期-中期-后期”具有遞進(jìn)關(guān)系的中國式企業(yè)合規(guī)程序出罪方案。本文僅就少捕慎訴慎押政策如何引導(dǎo)合規(guī)程序出罪路徑作了初步探索。合規(guī)程序出罪是一套全面且完整有效的體系，一些制度諸如企業(yè)緩刑制度、行刑互認(rèn)機制等尚有探索的空間。無論如何，我們正在形成一個不容推翻的共識是：盡管公權(quán)力介入公司監(jiān)管的歷史是被反對聲音塑造的，可是毫無疑問，它正在對公司行為的規(guī)則和許可予以加強和擴大，并伴隨著一種誘使公司遵守規(guī)則的策略，這種策略不是通過命令和控制，而是通過協(xié)商和談判。

注釋：

①筆者主要強調(diào)被追訴人不僅需要簽署大量的司法文書，還要盡可能地在司法機關(guān)和律師多重問話時讓自身的話語輸出保持一致，且在認(rèn)罪認(rèn)罰程序中，一旦判決生效，就要放棄上訴權(quán)，否則面臨檢察院抗訴，致使“上訴不加刑”原則的保護(hù)效力失效。

②《中華人民共和國刑事訴訟法》第95條規(guī)定：“犯罪嫌疑人、被告人被逮捕后，人民檢察院仍應(yīng)當(dāng)對羈押的必要性進(jìn)行審查。對不需要繼續(xù)羈押的，應(yīng)當(dāng)建議予以釋放或者變更強制措施。有關(guān)機關(guān)應(yīng)當(dāng)在十日以內(nèi)將處理情況通知人民檢察院?！?/p>

③據(jù)統(tǒng)計，1999—2019年我國刑事訴訟中案件批捕率仍近80%，全部案件羈押候?qū)徣藬?shù)超過50%，每年有上百萬人在羈押狀態(tài)下候?qū)彛贿@一數(shù)字盡管在2022年政府工作報告中顯示有所下降，分別為不捕率43.4%，訴前羈押率26.7%，可是與英美國家相比仍然較高。

④其實西方國家在中世紀(jì)刑事審判中便有保釋制度。一般而言，除非涉及死刑或政治性重罪案件，官方不會以羈押為主要強制措施，這是因為：第一，被告人受良心原則約束，如果認(rèn)罪就作為控方證人，宣誓后應(yīng)當(dāng)及時揭露案件事實，法官也就不必為獲取口供采用如此嚴(yán)厲的強制措施；若不認(rèn)罪，獲取口供的方式為刑訊制度，而這也只是為了使其認(rèn)罪而非獲得口供。第二，那時通常是了解有關(guān)案情的人擔(dān)任陪審團成員，也就是作為證人出現(xiàn)。對于陪審團而言，被告人的角色在于只需認(rèn)罪使陪審團豁免血罪責(zé)任，而非起到實質(zhì)性證明的作用。

⑤關(guān)于刑事程序慣性的有關(guān)分析和例證可以參見鄭曦的論文“刑事訴訟中程序慣性的反思與規(guī)制”，發(fā)表于《中國法學(xué)》2021年第3期。有學(xué)者認(rèn)為刑事對物之訴是中國刑事訴訟的基礎(chǔ)理論之一，且具備獨立的理論品格，參見陳瑞華的論文“刑事訴訟基礎(chǔ)理論研究的若干思考”.

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責(zé)任編輯：曲崇明