徐艷茹 邵天宇

(1.山東建筑大學 法學院，山東 濟南 250000；2.山東省教育廳 教育發(fā)展中心，山東 濟南 250000)

近年來，我國校園欺凌、未成年人犯罪、校園安全事故等類似事件頻繁發(fā)生，引起了廣泛的社會關注。盡管我國出臺了相關教育懲戒規(guī)則對此類行為進行因應處理，但是受教育懲戒權限度的制約，相對于未成年人的受教育權，教育懲戒權目前尚不能有效平衡該權利人行為的濫用，這不禁引發(fā)了我們對當前教育懲戒權的最大限度能否在義務教育階段予以突破的思考。“教育懲戒權實施需要一個嚴格的、適宜于實施和監(jiān)督的規(guī)范體系，這是法治社會教育現代化的一個走向。”[1]對于目前出現的這些新問題、新現象、新趨勢，立法應跟上時代，我們不僅要思考關于教育懲戒立法規(guī)定的合理性，也應思考在注重保障未成年人受教育權的同時，綜合考慮教育懲戒權的限度以及完善的實體規(guī)制及程序適用問題，這樣方能更好地緩和目前學生和學校之間的矛盾，給予教育關系中的各方穩(wěn)定預期和平等保護。

一、教育懲戒權的內涵及立法基礎

(一)教育懲戒與教育懲戒權

“教育懲戒”是“懲戒”在教育領域的衍生行為[2]，也是“教育懲戒權”概念的核心。2021年3月1日，我國頒布了《中小學教育懲戒規(guī)則(試行)》。之前，我國的相關法律法規(guī)中并未明確“教育懲戒”的概念，因此學者常常會根據“懲戒”一詞的內涵來對“教育懲戒”進行界定。比如，勞凱聲教授認為，“懲戒”是通過對不合規(guī)范的行為施與一種否定性的制裁，從而避免這種行為再次發(fā)生，以促進合范行為的產生和鞏固。[3](P375)基于該“懲戒”內涵，他又進一步指出，“教育懲戒”是學校和教師基于特別身份實施的，通過對學生的適度懲罰，對學生不合范的行為進行戒除和矯正的一種教育措施。[4]《中小學教育懲戒規(guī)則(試行)》頒布時，在其中對“教育懲戒”的內涵進行了明確：“教育懲戒是指學校、教師基于教育目的，對違規(guī)違紀學生進行管理、訓導或者以規(guī)定方式予以矯治，促使學生引以為戒、認識和改正錯誤的教育行為?！边@是我國首次以法律條文的形式對“教育懲戒”的內涵進行界定，為學校和教師實施教育懲戒提供了法律上的支撐。

目前，我國相關法律并未對“教育懲戒權”的內涵進行明確界定，但是可以在“教育懲戒”概念內涵和外延的基礎上并借助相關法律法規(guī)的規(guī)定研究和界定“教育懲戒權”概念。[5](P22)隨著“教育懲戒”概念的明確和相關實踐的推進，相信“教育懲戒權”的概念和適用范圍也會逐漸得以明晰。

(二)教育懲戒權的立法基礎

我國在《中華人民共和國教育法》(以下簡稱《教育法》)、《中華人民共和國教師法》(以下簡稱《教師法》)、《中華人民共和國預防未成年人犯罪法》(以下簡稱《預防未成年人犯罪法》)等法律中均對教育懲戒權作出了相關立法規(guī)定。2021年修正的《教育法》第29條規(guī)定了學校享有按照章程進行自主管理、組織實施教育教學活動，以及管理受教育人員學籍、對其進行獎勵或者施加處分的權利。該條規(guī)定成為教育懲戒權存在的首要依據。《教育法》第30條規(guī)定了學校應當履行維護受教育者合法權益以及依法接受監(jiān)督的義務。2009年修正的《教師法》第二章具體規(guī)定了教師的權利和義務，其中第7條明確列舉了教師所享有的權利，如：進行教育教學活動；指導學生的學習和發(fā)展，評定學生的品行和學業(yè)成績；對學校教育教學和管理工作提出意見和建議；參與學校民主管理；等等。該條規(guī)定成為教師個體享有教育懲戒權的核心依據。[6](P17)2020年修訂的《預防未成年人犯罪法》第31條規(guī)定，學校應加強對不良行為學生的管教，根據具體情況對其予以處分或者采取訓導等管理教育措施。上述各部法律中的相關條文規(guī)定均為教育懲戒權的具體來源和形式，為學校、教師等人員在教育教學和管理過程中對違規(guī)違紀學生實施懲戒提供了法律依據。

二、我國關于教育懲戒權的立法規(guī)定及其限度

教育懲戒是全世界教育體系中普遍存在的一種正當行為。教育懲戒類型作為實施教育懲戒最直接的外在形式，能夠反映一個國家教育懲戒的最大限度。

根據我國《中小學教育懲戒規(guī)則(試行)》的規(guī)定，可以將教育懲戒措施分為兩類，即教師懲戒和學校懲戒。(1)教師懲戒。針對違反校規(guī)校紀情節(jié)較輕微的學生，教師可以采取批評、責令賠禮道歉和做檢討、課后教導等懲戒方式。(2)學校懲戒。一是針對違規(guī)違紀情節(jié)較嚴重且經過當場教育懲戒仍拒不改正的學生，學校可以采取訓導、使其接受專門校規(guī)校紀或行為規(guī)則教育、暫?；蛳拗茖W生參加集體活動等懲戒方式。二是針對違反校規(guī)校紀情節(jié)嚴重且影響較惡劣的學生，學?？梢圆扇槠诓怀^一周的停課或停學、訓誡、安排專門人員進行心理輔導或行為干預等懲戒方式。對于違反校規(guī)校紀情節(jié)嚴重且屢教不改的學生，學?？山o予警告、嚴重警告、記過、留校察看等紀律處分。此外，學校還可以配合家長及有關部門將有嚴重不良行為的學生送入專門學校進行矯治教育。由此可見，目前我國義務教育階段的教育懲戒權尚未突破開除處分的限度。

開除處分作為一項最嚴厲的懲戒措施，既涉及嚴肅的法律問題，又涉及溫情的教育問題，還涉及復雜的社會問題。[7]即使將開除處分作為義務教育階段教育懲戒權的最高程度予以適用，也應對該項權利的行使設置較為完備的實體和程序上的適用限制。

三、對我國教育懲戒權的限度予以適當擴大的必要性

我國目前教育懲戒的最大限度為開除學籍，但是只存在于高中階段和大學階段，鑒于近年來校園事件頻繁發(fā)生，想要有效地遏制這種不良現象的產生和擴張，現階段有必要對義務教育階段教育懲戒權的限度是否予以適當擴大進行探索、嘗試。

(一)對教育懲戒權的限度在義務教育階段予以適當擴大的理論需要

自由和秩序作為人類賴以生存和發(fā)展的前提條件，二者既對立又統(tǒng)一，前者注重保障學生的個性發(fā)展，后者注重保障規(guī)則的有序運行。對于學校來說，需要依賴內部秩序來維持其正常運行，相關教育活動由此得以有序開展。為了建立和維持這一秩序，學校需要采取各種限制學生自由的手段，開除就是其中一種非常重要的限制手段。開除是通過改變學生與學校之間的在學法律關系，使學生喪失在學校繼續(xù)學習的資格來達到教育目的的一種處分形式，是對學生受教育權的一種限制。[8]如果學生的行為嚴重威脅并損害到學校的正常秩序，學校就應當擁有開除的權利，否則學校的教育活動就無法有序展開，最終使整個學校處于一種無序狀態(tài)，學生和學校之間的矛盾會不斷地惡化。因此，適當地擴大教育懲戒權的限度，嘗試將開除處分設置為義務教育階段教育懲戒的最高程度并對其加以必要限制，可以更好地維護學校秩序、教學環(huán)境以及其他學生的合法權益，以實現學生自由和學校秩序的統(tǒng)一。

我國對未成年人不良行為的懲戒通常采取“教育為主，懲戒為輔”的從寬處理態(tài)度。九年制義務教育讓所有孩子都公平地獲得了受教育的權利，但是對個別行為情節(jié)嚴重卻屢教不改的學生的懲戒不能突破開除處分這個限度，而那些被欺凌的孩子，如果不及時進行心理疏導，很可能會給他們帶來極大的心理陰影，甚至出現自閉、抑郁等現象。國家對未成年人受教育權的保障在《憲法》《義務教育法》《未成年人保護法》等法律中均有明確規(guī)定，但對其應盡的義務卻鮮有規(guī)定，受害一方未成年人的權益可能會由此受到損害。因此，一項合理的懲戒措施需要在未成年人受保護權與公正權的博弈中尋求平衡。

此外，我國對于義務教育階段開除處分這項懲戒措施的立法禁止并不意味著在任何情況下學生都會享有學籍。根據我國《刑法》的規(guī)定，原則上，已滿14周歲不滿16周歲的人要對八種嚴重犯罪負刑事責任，已滿12周歲不滿14周歲的人在滿足特定情形時也應當負刑事責任，已滿16周歲的人對所有犯罪都要負刑事責任。而我國實行九年義務教育，適齡兒童的入學年齡為6周歲，所以在一般情況下，義務教育階段的學生年齡為6-15周歲。如果義務教育階段的學生因為違法犯罪被送進監(jiān)獄，在被關押服刑期間，學校仍為其保留學籍，那么這種實際權利被剝奪而只是單純形式上的權利保留則沒有存在的意義。因此，在這種學生因犯罪而可能會喪失學籍的情況下，法律有必要在對開除處分進行嚴格限制的條件下，擴大義務教育階段教育懲戒權的限度，賦予中小學校長開除學生的權利。[9]

(二)對教育懲戒權的限度在義務教育階段予以適當擴大的現實需要

未成年人的身份使得司法懲戒難以實施，公安、檢察院和法院等司法機關難以介入中小學校園欺凌等事件。根據我國《民法典》的規(guī)定，無民事行為能力人和限制民事行為能力人造成他人損害的，由其監(jiān)護人承擔侵權責任，所以對于中小學生來說，其侵權行為的民事責任一般由家長或者監(jiān)護人承擔。不同于美國對校園欺凌等事件所采取的“零容忍”態(tài)度，我國《刑法》中雖然對刑事責任年齡進行了細致的規(guī)定，設置了最低刑事責任年齡標準，但是由于大多數中小學校園欺凌事件的欺凌者往往是通過反復實施辱罵、毆打、排擠等行為對被欺凌者施加傷害，如果欺凌者的多次施暴行為始終未對被欺凌者造成嚴重傷害后果，是無法通過刑法對實施欺凌的未成年人加以規(guī)制的。實踐中的校園欺凌等事件，司法機關往往以口頭訓誡、責令學生家長嚴加管教、對受害學生賠禮道歉、民事賠償等方式予以處理。即使是被依法追究刑事責任的未成年人，司法機關往往也會對其從輕或者減輕處罰。

由于監(jiān)護人問責機制缺失，家庭管教在中小學教育懲戒中流于形式。根據我國《刑法》的規(guī)定，未成年人因未達到刑事責任年齡而不予處罰的，通常責令其家長加以管教。2015年公布的《教育部關于加強家庭教育工作的指導意見》中也指出：“要明確家長在家庭教育中的主體責任地位?！钡?，縱觀我國目前現行的法律制度，懲治校園欺凌等事件對家長或者其他監(jiān)護人的責任往往輕描淡寫。不同于英國有關于監(jiān)護人因未盡到監(jiān)護職責而對未成年人不良行為承擔連帶責任的規(guī)定，我國對監(jiān)護人不履行家庭教育職責、放任未成年人不良行為的法律責任主要規(guī)定在民事賠償領域，在刑法和行政法領域缺乏對監(jiān)護人責任的追究。[10]這就使得多數情況下所謂的“家庭管教”流于形式，監(jiān)護人在校園欺凌等事件的治理中不能發(fā)揮有效的管教作用，不良行為未成年人認識不到無視法律所帶來的不利后果，難以樹立起對法律的敬畏之心。

在對不良行為學生懲戒力度不夠且沒有其他有效措施予以彌補時，這些學生重新回歸校園后容易出現心理反彈，甚至會變本加厲地實施侵害行為，從而降低了法律在校園中的威信力。[11]義務教育承擔著塑造國民素質的職能，難以約束學生的時期恰恰是需要學校發(fā)揮效能的時期，某種程度上來說，學校對學生不良行為的隱忍，損害的則是國家的未來。[12](P8)在司法懲戒對中小學校園欺凌等事件難以介入、家庭管教在中小學教育懲戒中流于形式的現況下，想要有效治理義務教育階段學生的不良行為，必須進一步在學校教育懲戒方面強化處罰力度，對于在我國義務教育階段的懲戒措施體系中納入開除處分進行探討、嘗試，以建立起有權威的懲戒制度，保障學校教育職能的有效發(fā)揮。

四、對我國教育懲戒權最高限度的規(guī)制及其適用程序

通過對我國教育懲戒權的理論解讀和現實剖析，我國有必要探索、嘗試對義務教育階段教育懲戒權的限度予以適當擴張。此外，目前更有必要對教育懲戒權的最高限度在實體規(guī)制和適用程序上加以完善。

(一)完善教育懲戒權行使應遵循的實體性規(guī)定

1.懲戒具體類型的完善。由于目前我國高中階段和大學階段的開除學籍處分均為永久性開除，而永久性開除具有不可恢復的缺陷，對學生實體權益的限制和影響較大，所以可以將我國開除學籍的類型設定為暫時性開除和永久性開除兩種，并且將暫時性開除作為永久性開除的前置程序予以適用，給受懲戒的學生一次改過自新的機會。根據學生違紀行為的嚴重程度，可以將暫時性開除具體分為開除四分之一學期、開除一學期和開除一學年。短期開除期滿后，學生本人向學校提出書面申請，學校對該生在考驗期內的行為、心理等進行綜合考察，如果學生在受處分期間表現良好、確有悔改表現的應同意其復學申請。實際上，這種暫時性開除處分與我國當前教育懲戒措施中已有的停學處分相類似。如果學生拒不改正錯誤或者又出現其他嚴重違規(guī)違紀行為的，學?？山o予學生永久性開除的處分。

2.懲戒適用條件的完善。對于高中及大學階段適用開除學籍處分的具體情形，相關法律均有明確規(guī)定。結合我國的具體實際，可以將以下幾種嚴重情形作為義務教育階段實施開除處分懲戒的條款依據：(1)違反我國《憲法》的規(guī)定，破壞祖國統(tǒng)一和民族團結，破壞我國社會主義制度，危害祖國的安全、榮譽、利益以及擾亂社會公共秩序的；(2)違反我國《刑法》的規(guī)定，構成刑事犯罪的；(3)存在我國《預防未成年人犯罪法》第38條所規(guī)定的9種嚴重不良行為的；(4)違反我國《治安管理處罰法》的規(guī)定，情節(jié)嚴重的；(5)存在嚴重違反或者多次違反校規(guī)校紀，擾亂教學秩序行為的；(6)存在違反法律法規(guī)規(guī)定的其他情形或者嚴重違反倫理道德行為的。

3.建立“專門學校就讀制度”。在尊重學生自身的基礎上，以促進學生全面發(fā)展和健康成長為目的的教育懲戒，在任何時候都不能背離育人為本的初衷。[13]如果教育懲戒權的最大限度在義務教育階段予以擴張，那么有必要針對義務教育階段被處以開除處分的學生建立“專門學校就讀制度”，將暫時性開除和永久性開除的學生均轉入專門學校繼續(xù)接受義務教育，在促進教育矯正的同時保證未成年人受教育權的實現。對于暫時性開除的學生，專門學校對該生在考驗期內的行為、心理等進行綜合考察，認為其在受處分期間表現良好、確有悔改表現的可以讓其重新回歸正常學校學習狀態(tài)；如果其在短期考驗期內仍不知悔改或者又出現其他嚴重違規(guī)違紀行為的，原學?？梢詫ζ涮幰杂谰眯蚤_除的處分，將其繼續(xù)留在專門學校接受相應的義務教育。被處以開除處分的學生在專門學校就讀期間，可以定期讓其寫一份思想匯報，以便對學生的階段性表現進行綜合分析并形成書面的違紀學生跟蹤教育記錄，作為了解學生的學習情況、心理狀況及其在受處分期間是否確有悔改表現的部分依據。同時，專門學校還要注重對違紀學生的人際關系、身心健康等方面進行修復與發(fā)展，注重道德、文化、法治、心理健康等方面的教育。

4.建立懲戒記錄依職權消除制度。一般來說，對于受到警告及以上處分的違紀學生，學校都會讓其填寫違紀處分表并記錄在案，這將來會成為學生人事檔案的重要組成部分。如果之后沒有任何部門負責消除，那么這份處分記錄就會成為一種永久性的記錄伴隨學生終生。為了充分發(fā)揮教育懲戒的“教育”職能，對于確有悔改表現的學生，不建議將處分表放入學生的檔案，以免對學生造成過大的心理壓力，影響其未來的發(fā)展道路?？梢钥紤]建立開除處分記錄由學校專職人員依職權消除制度，在一定的考察期滿后，對于符合消除條件的學生，由學校專職工作人員將學生的違紀處分表主動取出，存入學校的文書檔案，給學生一次改過自新的機會。[14]在實施該項懲戒措施的過程中，還要做好對學生信息的保密，若非必要程序要求，學校不得向他人透露有關被懲戒學生及其家庭的相關信息。

(二)完善教育懲戒權行使應遵循的程序性規(guī)定

1.調查程序的完善。由學校對學生違紀事實的經過進行調查取證，調查的對象包括違紀學生本人、受害學生、違紀學生周圍的同學、老師和家長等，每位被調查的人員都要在調查材料上簽名或者按手印，以保證其所陳述內容的真實性。在有監(jiān)控的區(qū)域可以將調取的監(jiān)控材料作為證據使用。由學校對違紀學生具體情況進行總結，形成書面的調查材料。校長依據校規(guī)校紀中關于開除處分的具體規(guī)定并結合書面調查材料對學生違紀事實進行認定，作出初步的開除處理決定。

2.通知程序的完善。學校應將處分決定以書面形式通知學生和學生家長或學生的其他監(jiān)護人，并且通知中必須明確以下幾點內容：①對學生作出處分的具體原因及作出處罰的依據；②開除的類型及期限；③學生本人及其家長所擁有的陳述、申辯的權利；④學生應該和誰聯系進行陳述以及怎樣參與陳述；⑤證明學生違紀的實質性證據；⑥學生或家長不服學校處理決定可以采取的具體救濟措施。

3.聽證程序的完善。學校應在作出最終開除決定之前舉行聽證會，要提前通知學生本人及學生家長舉行聽證會的時間、地點，同時聽取學生本人及其家長的意見，特殊情況下還需要聽取學校心理咨詢師或教育心理專家的意見。聽證會應當由中立的評判者進行主持，聽證的過程要形成書面的記錄，并作為最終是否對違紀學生處以開除處分的主要依據，聽證會的結論也要采用書面裁定的形式。若學校在未聽取學生陳述和申辯的情況下擅自作出開除處分決定的，應當被認定為程序違法而無效。

4.公布程序的完善。對違規(guī)違紀學生最終的處分決定應當由校長以書面形式予以公布，并在校內進行公開通報，以警示全體同學。由學校協(xié)助學生及學生家長辦理后續(xù)事宜，對受懲戒學生及其家長做好積極的溝通工作，避免其因為不滿學校的處理決定而做出過激行為。

(三)完善教育懲戒權行使的監(jiān)督機制和救濟機制

對教育懲戒權最大限度在義務教育階段予以適用的監(jiān)督機制可以采取內部監(jiān)督和外部監(jiān)督相結合的形式。內部監(jiān)督的主體主要有學生、學生家長、教師等。外部監(jiān)督的主體主要有上級教育行政部門、司法部門、家委會、社會大眾以及輿論監(jiān)督等。通過內部監(jiān)督和外部監(jiān)督的共同作用來保證懲戒權的依法行使。

對教育懲戒權的最大限度在義務教育階段予以適用的救濟機制，可以通過以下途徑加以完善：首先，學生或者學生家長對開除處分不服的，可以自處分決定作出之日起15日內向學校提起申訴。學校申訴委員會在接到申訴申請后要在規(guī)定期限內積極開展復查工作，對案件重新調查，在全面審查申訴的理由、事實后作出維持、變更或者撤銷該項懲戒措施的處理決定。其次，學生或者學生家長對申訴結果不服的，可以向教育主管部門申請復核。最后，學生或者學生家長對復核結果不服的，可依法提起行政復議或者行政訴訟。人民法院在審理案件時應當秉持公正的態(tài)度來處理學校與學生之間的糾紛，由校方盡充分的舉證義務。同時，對學校不當行使懲戒行為的民事、刑事、行政等責任可以在立法中作出具體的規(guī)定，為學生尋求救濟提供制度上的保障。

結 語

近年來，我國中小學惡性校園欺凌等事件日益增多，其發(fā)生與經濟的發(fā)展、社會的變化、家庭環(huán)境等因素固然有關，但更為重要的是目前的處罰方式過于溫和，難以起到有效的震懾作用，現有的立法以及學校無法對校園欺凌等事件進行強勢治理。法諺有言：“法律自其誕生之日起，便已落后于時代，這是成文法無法逃避的缺陷?！狈傻闹贫ú豢赡艹坝谏鐣陌l(fā)展，面對社會發(fā)展過程中出現的新問題、新情況，必須及時出臺新法以彌補法律漏洞。期望相關立法部門能夠完善符合我國發(fā)展現狀的教育懲戒體系，探索、嘗試對我國義務教育階段教育懲戒的限度予以適當擴張，考慮將開除處分作為義務教育階段教育懲戒的最高程度，并對我國目前教育懲戒權的最大限度進行進一步的實體規(guī)制及程序完善，給學校和教師提供一套完備且具有實際可操作性的方案，通過法律法規(guī)和校紀校規(guī)相結合的方式為學校和教師充分地發(fā)揮教育懲戒職能提供支撐，平衡學生的受教育權和學校的教育管理權之間的沖突，解決我國教育懲戒當前存在的困境。