王仲羊

內(nèi)容提要：《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》引入了網(wǎng)暴犯罪治理的刑事程序法視角。通過協(xié)助取證的案前延伸，擴大解釋公訴條件，優(yōu)先使用公訴程序，該規(guī)范凸顯網(wǎng)暴犯罪治理中的職權主導特征。然而，網(wǎng)暴犯罪的職權治理并不完備，可能不當限制被害人的訴權，也未兼顧網(wǎng)絡服務提供者的利益。因此，在職權治理方面，應明確協(xié)助取證的程序要件，降低自訴立案的門檻；在訴權治理方面，應保障被害人前、中、后三個階段的程序選擇權；在平臺治理方面，應加強國家機關與第三方網(wǎng)絡平臺的合作，積極推進網(wǎng)暴合規(guī)業(yè)務。

網(wǎng)暴犯罪嚴重侵犯公民人格權益，破壞正常網(wǎng)絡秩序，已經(jīng)成為數(shù)字化時代社會治理的重點內(nèi)容。隨著網(wǎng)絡空間治理一體化進程的推進，網(wǎng)暴犯罪治理呼喚實體程序互動、法律技術共振的多元治理格局。然而，既有立法呈現(xiàn)出“重實體，輕程序”的特征，致使網(wǎng)暴犯罪的刑事程序法治理長期缺位。例如，在2020年“杭州網(wǎng)絡誹謗案”中出現(xiàn)了網(wǎng)暴案件自訴轉(zhuǎn)公訴的程序銜接問題，但刑事訴訟對應的立法規(guī)范與理論研究卻面臨供給不足的局面。(1)相關討論參見張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》，《檢察日報》2020年12月30日第3版；吳宏耀、王玉晴：《更好維護網(wǎng)絡犯罪被害人合法權益》，《檢察日報》2020年12月28日第3版；車浩：《杭州誹謗案為何能轉(zhuǎn)為公訴》，《檢察日報》2020年12月30日第3版。對此，兩高一部2023年9月出臺的《關于依法懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪的指導意見》(以下簡稱《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》)引入了網(wǎng)暴犯罪治理的刑事程序法視角，明確指出要暢通網(wǎng)暴治理的訴訟程序，并于第11條至第14條規(guī)定了網(wǎng)暴犯罪的協(xié)助取證、公訴條件、公訴程序、立案監(jiān)督等內(nèi)容。引入網(wǎng)暴犯罪治理的刑事程序法視角，有助于改變刑事訴訟法在網(wǎng)暴治理中的邊緣地位，識別并解決網(wǎng)暴治理中的程序法問題，推動網(wǎng)暴犯罪治理刑事一體化格局的形成。因此，本文以《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》為切入點，分析刑事程序法在網(wǎng)暴犯罪治理中的程序特征、制度缺陷與完善路徑。

一、網(wǎng)暴犯罪刑事程序法治理的職權特征

《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》明確體現(xiàn)出刑事訴訟法在網(wǎng)暴犯罪治理中職權主導的特征：其一，在治理主體上，網(wǎng)暴犯罪的刑事程序法治理應以國家公力救濟而非個人私力救濟為主，國家機關應成為網(wǎng)暴治理程序的主導者與推進者；其二，在治理價值上，網(wǎng)暴犯罪的刑事程序法治理更強調(diào)社會秩序與國家利益，而非網(wǎng)暴被害人的個人私益；其三，在治理態(tài)度上，網(wǎng)暴犯罪的刑事程序法治理要求國家機關應以更加積極主動的姿態(tài)介入網(wǎng)暴治理活動，充分發(fā)揮國家機關在事實查明、證據(jù)收集中的能動作用，并對這種以職權為主導的行為給予高度信賴。在職權特征的影響下，刑事訴訟中的網(wǎng)暴犯罪治理改變了傳統(tǒng)的“以自訴為原則，以公訴為例外”的局面，轉(zhuǎn)變?yōu)樽栽V公訴并重、以公訴為主的模式，具體體現(xiàn)在以下三個方面：

(一)網(wǎng)暴犯罪協(xié)助取證的案前延伸

為了補強被害人在網(wǎng)暴犯罪中的取證能力，《刑法修正案(九)》第246條增加第3款規(guī)定：“通過信息網(wǎng)絡實施第一款規(guī)定的行為，被害人向人民法院告訴，但提供證據(jù)確有困難的，人民法院可以要求公安機關提供協(xié)助?！?021年最高人民法院關于適用《中華人民共和國刑事訴訟法》的解釋(以下簡稱《最高法解釋》)第325條第2款吸收了該項規(guī)定，使得網(wǎng)暴犯罪中的協(xié)助取證由實體法問題轉(zhuǎn)變?yōu)槌绦蚍▎栴}。然而，對于公安機關開展協(xié)助取證的時間節(jié)點，學界存在一定爭議。有學者認為，協(xié)助取證主要解決自訴證明難的問題，故而公安機關介入的時間點應在自訴提起之后，旨在協(xié)助被害人達到自訴案件的證明標準。(2)樊崇義：《誹謗罪之自訴轉(zhuǎn)公訴程序銜接——評杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案》，《檢察日報》2020年12月28日第3版。但也有觀點認為，協(xié)助取證主要解決自訴立案難的問題，故而應延伸至立案之前，即在被害人尚未或剛剛提起網(wǎng)暴自訴程序時，公安機關就可以介入。(3)喻海松：《網(wǎng)絡暴力的多維共治——以刑事法為側(cè)重的展開》，《江漢論壇》2023年第5期。從實踐效果來看，公安機關在立案之前開展協(xié)助取證，更有利于保障被害人的自訴權，但需要解決協(xié)助取證案前延伸的合法性問題。

對此，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第11條規(guī)定：“經(jīng)公安機關協(xié)助取證，達到自訴案件受理條件的，人民法院應當決定立案”，從而明確了網(wǎng)暴犯罪中公安機關協(xié)助取證向案前延伸的正當性。在網(wǎng)暴自訴案件中，由于網(wǎng)絡身份的虛擬性與網(wǎng)暴開展的隱蔽性，被害人缺乏專業(yè)技術與取證能力，往往難以收集、固定相關證據(jù)，甚至無法確定施暴者的真實身份。這會導致被害人難以滿足自訴條件，自訴活動難以立案。相較于立案之后自訴活動能否達到證明標準而言，自訴案件能否順利立案更為關鍵。因此，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第11條將“查明行為主體”與“收集相關侮辱、誹謗信息傳播擴散情況及造成的影響等證據(jù)材料”作為協(xié)助取證的兩項主要內(nèi)容，分別對應“有明確的被告人”和“證明被告人犯罪事實的證據(jù)”兩項自訴條件。通過協(xié)助取證活動的前置化，網(wǎng)暴被害人的取證能力得到了公安機關的補強，不僅有利于解決網(wǎng)暴自訴立案難的問題，也使得被害人對于是否繼續(xù)推進自訴程序具有更為清晰的判斷。

網(wǎng)暴犯罪協(xié)助取證的案前延伸體現(xiàn)出明顯的職權主導特征。針對被害人的取證能力困境，公安機關將協(xié)助取證延伸至立案之前，擴大了權力援助的范圍，實現(xiàn)了“以職權照顧權利”(4)閆召華：《刑事非法證據(jù)“柔性排除”研究》，《中外法學》2018年第4期。的效果。這體現(xiàn)出國家機關對刑事訴訟中弱勢群體“家長主義”的關懷，即在權利主體面臨行權不力、行權不能的困境時，公權力及時給予“馳援”與“補強”，幫助其實現(xiàn)權利救濟與程序推進。其實，這種制度關照并非僅體現(xiàn)在《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》中。2023年《關于辦理性侵害未成年人刑事案件的意見》中規(guī)定了公安機關對于四類未成年人性侵案件，應在受理后直接立案偵查，也體現(xiàn)出對未成年人等弱勢群體的特別關注。這種職權協(xié)助的擴大化趨勢也在一定程度上反應出公安機關逐漸摒棄了打擊犯罪的單一思維，更強調(diào)對社會現(xiàn)象的綜合治理，以實現(xiàn)對多元主體的制度保護。

(二)網(wǎng)暴犯罪公訴條件的擴大解釋

以侮辱、誹謗罪為代表的網(wǎng)暴犯罪原則上屬于親告罪，但如果網(wǎng)暴行為嚴重危害社會秩序和國家利益，則屬于《刑法》246條第2款告訴才處理犯罪的例外，應納入公訴救濟的軌道。申言之，“嚴重危害社會秩序和國家利益”為國家機關介入網(wǎng)暴自訴案件提供了正當理由，屬于啟動網(wǎng)暴犯罪公訴程序的必要條件。對此，2013年《關于辦理利用信息網(wǎng)絡實施誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》 (以下簡稱《網(wǎng)絡誹謗司法解釋》)規(guī)定了“嚴重危害社會秩序和國家利益”的七種情形，但多數(shù)條款的彈性解釋空間較大，不僅不利于國家機關準確啟動公訴程序，也為權力恣意干預自訴案件預留了制度后門。例如，“杭州網(wǎng)絡誹謗案”被評價為符合“其他嚴重危害社會秩序和國家利益的情形”，而案情相似的中山大學造謠、誹謗女大學生案則被認為不適用“嚴重危害社會秩序和國家利益”的兜底性條款。

對此，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第12條指出，要準確把握侮辱罪、誹謗罪的公訴條件，對于網(wǎng)絡侮辱、誹謗是否嚴重危害社會秩序，應當綜合侵害對象、動機目的、行為方式、信息傳播范圍、危害后果等因素作出判定。在此基礎上，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第12條列舉了五種“嚴重危害社會秩序”的典型情形：(1)造成被害人或者其近親屬精神失常、自殺等嚴重后果，社會影響惡劣的；(2)隨意以普通公眾為侵害對象，相關信息在網(wǎng)絡上大范圍傳播，引發(fā)大量低俗、惡意評論，嚴重破壞網(wǎng)絡秩序，社會影響惡劣的；(3)侮辱、誹謗多人或者多次散布侮辱、誹謗信息，社會影響惡劣的；(4)組織、指使人員在多個網(wǎng)絡平臺大量散布侮辱、誹謗信息，社會影響惡劣的；(5)其他嚴重危害社會秩序的情形。與《網(wǎng)絡誹謗司法解釋》相比，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第12條第(1)款、第(2)款與第(4)款的規(guī)定均屬于對“嚴重危害社會秩序”的擴大化解釋，在侵權后果、傳播范圍、行為頻次、組織責任等方面擴大了國家機關介入自訴案件的職權范圍。

網(wǎng)暴犯罪公訴條件的擴大解釋體現(xiàn)出明顯的職權主導特征。侮辱、誹謗等網(wǎng)暴犯罪一直堅持“以自訴為原則，以公訴為例外”的運行規(guī)律，通過公訴程序治理網(wǎng)暴犯罪屬于例外情形?！稇椭尉W(wǎng)暴犯罪指導意見》通過擴張網(wǎng)暴犯罪的公訴條件，改變了上述規(guī)律中原則與例外之間的關系，增加了適用公訴程序的比重，從而形成了網(wǎng)暴犯罪治理自訴與公訴并重的格局。通過對“嚴重危害社會秩序”的擴大解釋，國家機關在治理網(wǎng)暴犯罪中的能動作用愈加凸顯，得以有效緩解自訴救濟不力的局面。同時，這種趨勢也契合了公訴權的理論基礎，反應出網(wǎng)暴犯罪治理中價值取向的轉(zhuǎn)變。檢察機關啟動網(wǎng)暴公訴程序，考慮的不僅是個人私益，而是更強調(diào)宏觀的社會秩序、公共利益與國家利益。

(三)網(wǎng)暴犯罪公訴程序的優(yōu)先適用

學界對于檢察機關能否介入網(wǎng)暴自訴案件意見相對一致，卻對如何介入網(wǎng)暴自訴案件的方式共識難成。例如，在“杭州網(wǎng)絡誹謗案”中，被害人提出自訴之后，檢察機關又啟動了公訴程序，從而出現(xiàn)同一案件自訴與公訴并存的局面，引發(fā)學界熱議：一方面，自訴與公訴之間能否相互轉(zhuǎn)化。持“自訴公訴分離論”的學者認為，自訴與公訴平行運作，互不干涉，對于告訴才處理的網(wǎng)暴案件，公權力應保持消極克制的姿態(tài)，是否追究被告人的刑事責任應完全由被害人決定。(5)卞建林：《論國家對自訴的規(guī)制和干預》，《政法論壇》1993年第3期。持“自訴公訴轉(zhuǎn)化論”的學者卻認為，告訴才處理與自訴程序具有完全不同的價值追求，并無強制綁定的必要，在網(wǎng)暴案件中自訴與公訴之間可以發(fā)生程序轉(zhuǎn)化。(6)熊秋紅：《論公訴與自訴的關系》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。另一方面，自訴與公訴之間如何相互轉(zhuǎn)化。面對網(wǎng)暴案件中追訴權競合的問題，第一種觀點認為，隨著公訴程序的推進，自訴會被公訴所吸收。(7)時延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的刑法法理分析》，《檢察日報》2020年12月28日第3版。具體存在被害人撤回起訴、法院裁定駁回起訴、合并審理、終止審理四種方案；(8)樊崇義：《誹謗罪之自訴轉(zhuǎn)公訴程序銜接——評杭州郎某、何某涉嫌誹謗犯罪案》。第二種觀點認為，自訴權利并不因公訴的介入而消失，程序轉(zhuǎn)化必須尊重被害人的意愿。(9)成小愛：《網(wǎng)絡誹謗自訴轉(zhuǎn)公訴的程序困境及路徑優(yōu)化》，《西部法學評論》2023年第2期。

面對上述爭議，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第13條指出：“對于嚴重危害社會秩序的網(wǎng)絡侮辱、誹謗行為，公安機關應當依法及時立案。被害人同時向人民法院提起自訴的，人民法院可以請自訴人撤回自訴或者裁定不予受理；已經(jīng)受理的，應當裁定終止審理，并將相關材料移送公安機關，原自訴人可以作為被害人參與訴訟?！庇纱丝芍?，其一，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》認為，由于在前的自訴已經(jīng)產(chǎn)生訴訟系屬關系，必須化解自訴與公訴并存的局面，避免程序沖突；其二，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》采取“自訴公訴轉(zhuǎn)化論”的立場，認為自訴可以轉(zhuǎn)化為公訴，以解決追訴權競合的問題；其三，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》采取“說服自訴人撤回自訴”“裁定不予受理”“裁定終止審理”三種具體方案，實現(xiàn)自訴與公訴的程序銜接；其四，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》按照自訴公訴發(fā)生的先后順序?qū)θN程序銜接方式進行了二元劃分。其中，“說服自訴人撤回自訴”與“裁定不予受理”是公訴在前、自訴在后時的銜接措施；而“裁定終止審理”是自訴在前、公訴在后時的程序轉(zhuǎn)換手段。

網(wǎng)暴犯罪公訴程序的優(yōu)先適用體現(xiàn)出明顯的職權主導的特征。關于自訴與公訴的關系，存在“公訴優(yōu)先論”、“自訴優(yōu)先論”“公訴自訴對等論”等理論觀點。(10)張建偉：《涉嫌誹謗案自訴轉(zhuǎn)公訴的法眼觀察》。三種觀點均有一定的理論市場與實踐藍本，究竟適用何種方案，屬于制度選擇問題。(11)時延安：《“自訴轉(zhuǎn)公訴”的法理分析》，《中國刑事法雜志》2021年第1期?！稇椭尉W(wǎng)暴犯罪指導意見》采用了“公訴優(yōu)先論”的立場，一旦檢察機關介入網(wǎng)暴自訴案件，先前的自訴程序會被后續(xù)啟動的公訴程序所吸收。這不僅肯定了檢察機關介入網(wǎng)暴自訴程序的正當性，還為自訴向公訴的程序轉(zhuǎn)化提供了銜接路徑。銜接路徑的完善解決了適用公訴程序的后顧之憂，表達出鼓勵公訴治理的傾向，亦即公訴比自訴更適合治理網(wǎng)暴犯罪，在符合公訴啟動條件的情況下，應盡可能優(yōu)先適用公訴程序。自此，網(wǎng)暴犯罪治理中“以自訴為原則，以公訴為例外”的自力救濟模式改變?yōu)樽栽V公訴并重、以公訴為主的公力救濟模式。

二、網(wǎng)暴犯罪刑事程序法治理的缺陷

《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》凸顯了網(wǎng)暴犯罪治理的職權主導特征，在一定程度上改變了自訴與公訴之間的邏輯關系，動搖了既有的法秩序格局，可能存在部分制度缺陷。一方面，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》并未提供細化的程序落地機制，可能為權力的失范運行埋下隱患；另一方面，國家權力過于強勢的姿態(tài)會不當擠壓被害人的訴權行使空間，也不利于公權力與第三方網(wǎng)絡平臺結成良性互動關系。

(一)網(wǎng)暴犯罪職權治理的缺陷

雖然《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》對國家權力介入網(wǎng)暴自訴案件給予充分肯定，但在具體的介入機制上仍然存在力有未逮之處，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

一方面，網(wǎng)暴犯罪中協(xié)助取證的程序要件不明。協(xié)助取證盡管補強了被害人在立案之前的證據(jù)收集能力，但仍然存在諸多制度隱憂：首先，協(xié)助取證的性質(zhì)不明。協(xié)助取證由法院決定啟動，由公安機關具體執(zhí)行，在性質(zhì)上究竟屬于刑事偵查，還是違法調(diào)查，抑或是調(diào)查核實？該制度與自訴人申請法院調(diào)查證據(jù)、法院依職權調(diào)查證據(jù)有何區(qū)別？其次，協(xié)助取證的措施不明。由于規(guī)范性質(zhì)的模糊性，導致協(xié)助取證中究竟可以采取哪些措施，并不明確。例如，在協(xié)助取證中，是否可以發(fā)動搜查、扣押等強制偵查手段？是否可以啟動技術偵查手段？是否可以采取強制措施？再次，協(xié)助取證在立案后的延續(xù)性不明?！稇椭尉W(wǎng)暴犯罪指導意見》對協(xié)助取證的制度預設是解決網(wǎng)暴自訴立案難問題。如果在公安機關的協(xié)助下，被害人順利立案，在立案之后的自訴程序中，協(xié)助取證是否還有繼續(xù)存在的制度空間？最后，協(xié)助取證中“提供證據(jù)確有困難”的判斷標準不明。“提供證據(jù)確有困難”屬于啟動協(xié)助取證的前置要件，但法院對此并無統(tǒng)一、明確的標準。協(xié)助取證的上述程序困境可能產(chǎn)生兩種負面影響：一方面，規(guī)范性文件使用的措辭是“可以”而非“應當”協(xié)助取證，在一定程度上賦予了公安機關是否履行協(xié)助取證義務的選擇權。辦案人員可能怠于履行相關義務，拒絕協(xié)助被害人的取證活動，從而導致制度空轉(zhuǎn)；另一方面，公安機關可能具有強烈干預自訴案件的沖動。此時，由于協(xié)助取證的限度不明，辦案人員可能突破協(xié)助取證的邊界，將自訴案件強行解釋為符合公訴案件的條件，從而架空自訴制度。

另一方面，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》并未糾正自訴立案門檻高的問題。對于提起自訴的程序要件，《最高法解釋》第316條設置了符合自訴案件范圍、屬于本院管轄、被害人告訴、有明確的被告人、具體的訴訟請求、證明被告人犯罪事實的證據(jù)等要求。第318條和第319條規(guī)定了自訴案件的書面形式與自訴狀內(nèi)容。然而，上述規(guī)定將起訴條件、訴訟條件與有罪判決條件不當混淆，造成了立案審查的實質(zhì)化，致使被害人面臨網(wǎng)暴自訴立案難的困境。(12)王一超：《論“告訴才處理”案件的追訴形式》，《環(huán)球法律評論》2014年第4期。在《最高法解釋》相關條款中，“屬于本院管轄”與“被害人告訴”屬于訴訟條件，“證明被告人犯罪事實的證據(jù)”屬于有罪判決條件，均為審判階段需要裁定的事項。將這些事項前置到立案審查階段，提高了自訴立案的門檻，克減了被害人的訴權。然而，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第14條雖然要求加強立案監(jiān)督工作，督促公安機關立案，卻并未觸及立案審查條件過高的問題。

(二)網(wǎng)暴犯罪訴權治理的缺陷

被害人的訴權強調(diào)尊重被害人的主體性、參與性與獲得感，既是啟動、推進自訴程序的主要力量，也明確了國家權力介入的邊界，屬于網(wǎng)暴犯罪治理的重要組成部分。然而，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》過度強化網(wǎng)暴犯罪治理中的職權功能，不當壓縮了訴權行使的空間，對網(wǎng)暴犯罪的綜合治理產(chǎn)生了負面影響。

其一，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》并未改變告訴才處理制度與自訴制度之間的邏輯關系，沒有為被害人啟動網(wǎng)暴訴訟程序提供多元參與渠道。長期以來，我國刑事訴訟學界一直堅持“絕對自訴主義”的觀點，認為侮辱、誹謗罪等告訴才處理的案件屬于“嚴格意義上的自訴案件”，被害人只能提起自訴，不能公訴。(13)王一超：《論“告訴才處理”案件的追訴形式》，《環(huán)球法律評論》2014年第4期。實質(zhì)上，兩種制度分別承擔著不同的法律功能：告訴才處理制度側(cè)重保留被害人的私人決定空間，屬于價值選擇問題；而自訴制度的范圍需要考慮當事人的取證能力，屬于事實判斷問題。(14)吳宏耀：《告訴才處理犯罪的追訴制度：歷史回顧與理論反思》，《中國刑事法雜志》2021年第1期。然而，親告罪只能自訴的觀點將兩種各異其趣的制度強行綁定，剝奪了網(wǎng)暴犯罪案件直接由國家機關提起公訴的可能性，造成公權力的不當退出，將本應由國家承擔的追訴責任不當轉(zhuǎn)移給被害人。因此，在侮辱、誹謗等網(wǎng)暴犯罪案件的啟動端，被害人提起自訴成為了唯一救濟方案。即使被害人明知自己取證能力不足，也無法主動開啟公訴程序。申言之，提起自訴是親告罪的規(guī)定動作，而非賦予被害人一項“可以提起自訴”的權利。在此情況下，要想啟動網(wǎng)暴犯罪的公訴程序必須滿足“嚴重危害社會秩序和國家利益”的例外性條款。這將公訴程序發(fā)動與否的解釋權全部系于國家機關之手，可能造成辦案人員的恣意解釋與權力尋租。并且，是否“嚴重危害社會秩序和國家利益”本就屬于審判需要裁決的問題，卻反過來成為決定自訴或公訴程序適用的判斷標準，存在“倒果為因”的嫌疑。此外，如果自訴程序已經(jīng)發(fā)動，中途轉(zhuǎn)而啟動公訴程序，也會浪費司法資源。(15)聶友倫：《論刑事訴訟中的訴訟擔當》，《法學》2023年第3期。

其二，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》在網(wǎng)暴犯罪自訴轉(zhuǎn)公訴的程序銜接中沒有尊重被害人的意愿，剝奪了被害人的程序選擇權。首先，被害人不僅在網(wǎng)暴自訴案件的啟動端不享有程序選擇權，在自訴轉(zhuǎn)化為公訴的過程中同樣也不具備相關權利。在“公訴優(yōu)先論”的基調(diào)下，只要國家機關認為網(wǎng)暴自訴案件可能“嚴重危害社會秩序和國家利益”，就必須由自訴程序轉(zhuǎn)為公訴程序。申言之，即使被害人基于保密、羞恥等心理，不愿意繼續(xù)追訴犯罪，或者不愿意由國家機關推進訴訟進程，都無法左右國家刑罰權的介入。在程序轉(zhuǎn)換過程中漠視被害人的意志選擇，不利于保障被害人的訴權，可能加劇當事人的工具化色彩，甚至有架空自訴制度的隱憂；其次，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》提供的三種并列的程序銜接機制沒有體現(xiàn)出被害人選擇權優(yōu)先的特征?！稇椭尉W(wǎng)暴犯罪指導意見》第13條設置了“說服自訴人撤回自訴”、“裁定不予受理”、“裁定終止審理”三種自訴轉(zhuǎn)公訴的方式。其中，“說服自訴人撤回自訴”存在合意商討的過程，最有利于保障被害人的訴權，應作為優(yōu)先選擇的銜接手段。根據(jù)《最高法解釋》第320條的規(guī)定，“裁定不予受理”只能是在自訴人不撤回起訴情形下的補充手段，不應與“說服自訴人撤回自訴”完全并列。并且，如前所述，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第13條按照自訴、公訴發(fā)生的先后順序?qū)θN銜接機制進行了二元劃分。其中，在自訴在前、公訴在后的情形中只存在“裁定終止審理”一種明顯帶有職權色彩的轉(zhuǎn)換手段，卻沒有提供“說服自訴人撤回自訴”的選項，剝奪了被害人訴權行使的可能；最后，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第13條規(guī)定“人民法院經(jīng)審查認為有關行為嚴重危害社會秩序的，應當將案件移送公安機關?！迸c此相似的條款為《最高法解釋》第1條第2項，該條提供了“應當告知被害人向公安機關報案”或者“移送公安機關立案偵查”兩種選項。與此相比，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》沒有規(guī)定“應當告知被害人向公安機關報案”，限縮了被害人的程序選擇權。

其三，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》并未規(guī)定自訴轉(zhuǎn)公訴之后被害人撤回自訴、上訴、和解等法律后果。根據(jù)《最高法解釋》第321條的規(guī)定，撤回自訴之后需要有新的證據(jù)，法院方可受理。在網(wǎng)暴犯罪自訴轉(zhuǎn)公訴過程中，如果被害人被說服從而撤回起訴，而之后公安機關撤銷案件或檢察機關作出不起訴決定，在沒有新的證據(jù)的情況下，被害人就喪失了訴權救濟的機會?！稇椭尉W(wǎng)暴犯罪指導意見》對此規(guī)定不明，可能增加被害人的憂慮，導致自訴轉(zhuǎn)公訴程序無法順利進行。此外，上訴與和解也是被害人行使訴權的重要體現(xiàn)，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》沒有規(guī)定自訴轉(zhuǎn)公訴之后是否可以上訴、和解，制約了被害人表達意愿和程序參與的空間。

(三)網(wǎng)暴犯罪平臺治理的缺陷

在網(wǎng)暴犯罪治理中，第三方網(wǎng)絡平臺能夠提供組織媒介與技術支持，日益成為網(wǎng)暴治理中不可或缺的主體。例如，中央網(wǎng)信辦在《關于切實加強網(wǎng)絡暴力治理的通知》中明確指出要“進一步壓實網(wǎng)站平臺主體責任”。2023年6月發(fā)布的《網(wǎng)絡暴力信息治理規(guī)定(征求意見稿)》也要求網(wǎng)絡信息服務提供者應履行信息內(nèi)容管理主體責任，建立網(wǎng)絡暴力信息監(jiān)測預警機制、網(wǎng)絡暴力信息處置機制、保護機制等。

然而，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》片面強調(diào)國家職權在網(wǎng)暴犯罪治理中的作用，將第三方網(wǎng)絡平臺完全作為治理對象，導致網(wǎng)暴犯罪公私協(xié)同治理的失衡局面。在2023年6月出臺的《關于依法懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪的指導意見(征求意見稿)》中，“網(wǎng)絡服務提供者”共出現(xiàn)3次，無一例外均是作為網(wǎng)暴治理的打擊對象。例如，第6條要求依法懲治網(wǎng)絡服務提供者借網(wǎng)絡暴力事件實施的惡意營銷炒作行為；第8條將網(wǎng)絡服務提供者發(fā)起、組織的網(wǎng)暴犯罪作為從重處罰的情形；第16條規(guī)定如果網(wǎng)絡服務提供者怠于履行信息網(wǎng)絡安全管理義務，檢察機關可以提起公益訴訟。在此基礎上，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》第11條增加了“網(wǎng)絡服務提供者應當依法為公安機關取證提供必要的技術支持和協(xié)助”的規(guī)定。雖然在一定程度上體現(xiàn)出網(wǎng)絡服務提供者在網(wǎng)暴犯罪治理中的積極作用，但也無形中增加了第三方平臺的義務與負擔。

《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》并未意識到網(wǎng)暴犯罪平臺治理中的程序法問題。例如，公安機關在協(xié)助取證的過程中，可能會從第三方網(wǎng)絡平臺處調(diào)取與網(wǎng)暴相關的個人信息。對此，相關法律科以企業(yè)配合調(diào)取的執(zhí)法協(xié)助義務。同時，企業(yè)又對留存的客戶個人信息負有保密義務，以滿足個人信息保護的合規(guī)要求。因此，在協(xié)助執(zhí)法過程中，第三方網(wǎng)絡平臺可能面臨執(zhí)法協(xié)助義務與個人信息保護的合規(guī)義務相沖突的局面。然而，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》并未對義務沖突的現(xiàn)象設置解決機制。

三、網(wǎng)暴犯罪刑事程序法治理的完善

《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》引入了網(wǎng)暴犯罪治理的程序法視角，但要想全面建立網(wǎng)暴犯罪刑事程序法的綜合治理機制，還需要在國家職權、被害人訴權與網(wǎng)絡平臺等方面進行制度優(yōu)化。

(一)網(wǎng)暴犯罪職權治理的完善

一方面，應明確協(xié)助取證的程序要件。首先，公安機關的協(xié)助取證在性質(zhì)上屬于輔助救濟措施，而非刑事偵查手段。協(xié)助取證主要的制度目的是協(xié)助被害人收集證據(jù)，故而辦案人員處于補充、輔助地位，只有在被害人提供證據(jù)確有困難時才能提供援助。并且，由于該項措施在立案之前進行，故而不屬于刑事偵查措施，更接近立案之前的調(diào)查核實。(16)周加海、喻海松、李振華：《〈關于依法懲治網(wǎng)絡暴力違法犯罪的指導意見〉的理解與適用》，《中國應用法學》2023年第5期。此外，根據(jù)訴訟擔當理論，檢察機關協(xié)助當事人進行自訴，并不改變訴訟程序的性質(zhì)。(17)成小愛：《網(wǎng)絡誹謗自訴轉(zhuǎn)公訴的程序困境及路徑優(yōu)化》。以此類推，公安機關的協(xié)助取證也不改變網(wǎng)暴犯罪自訴程序的性質(zhì)；其次，由于在性質(zhì)上更接近調(diào)查核實，根據(jù)強制偵查法定主義，辦案人員只能采取任意偵查手段。具而言之，根據(jù)《公安機關辦理刑事案件程序規(guī)定》第174條的規(guī)定，在協(xié)助取證過程中，可以采取詢問、查詢、勘驗、鑒定和調(diào)取證據(jù)材料等不限制被調(diào)查對象人身、財產(chǎn)權利的措施，不得采取強制措施與技術偵查手段；再次，取證協(xié)助存在向立案之后延伸的可能性。《刑法》第246條第3款、《最高法解釋》第325條第2款并未將該制度的輻射范圍限制在立案之前，故而存在立案之后運作的規(guī)范空間。并且，在自訴立案之后，被害人仍然可能面臨取證困境，此時取證協(xié)助制度如果缺位，不利于保障被害人的訴權；最后，“提供證據(jù)確有困難”應作擴大解釋，在網(wǎng)暴犯罪案件中，公民由于客觀條件、經(jīng)濟能力、認知水平的不足而發(fā)生取證困難的情況，都可以向公安機關申請援助。對該項條款進行擴大解釋是為了盡可能地向被害人提供幫助，而非縱容公安機關恣意插手自訴案件。

另一方面，應降低自訴立案的門檻。由于立案階段時間較為倉促，網(wǎng)暴自訴的立案審查應以形式審查為主，無須進行實質(zhì)審查。因此，需要重新配置《最高法解釋》的相關條款，避免起訴條件、訴訟條件與有罪判決條件的混淆。具而言之，立案審查應首先關注是否符合《最高法解釋》第318條與第319條的形式內(nèi)容。并且，應審查是否“有明確的被告人”與“具體的訴訟請求”。如前所述，公安機關協(xié)助取證的內(nèi)容為“查明行為主體，收集相關侮辱、誹謗信息傳播擴散情況及造成的影響等證據(jù)材料”，正好與這兩項審查內(nèi)容相對應。因此，通過降低立案門檻，加強協(xié)助取證，可以緩解網(wǎng)暴自訴立案難的困境。

(二)網(wǎng)暴犯罪訴權治理的完善

以訴權治理網(wǎng)暴犯罪，可以最大限度地體現(xiàn)出對被害人意愿的尊重，緩和由于國家職權過度介入造成的負面影響，進而形成職權治理與訴權治理相得益彰的局面。對此，應在網(wǎng)暴自訴的前、中、后三個節(jié)點，加強訴權治理的制度供給。

首先，應理順告訴才處理制度與自訴制度的邏輯關系，在啟動端賦予被害人程序選擇權。將告訴才處理制度與自訴制度相綁定，是我國刑事訴訟學界長期以來的理論誤讀。從法解釋學的角度來看：其一，告訴才處理中的“告訴”屬于訴訟條件之一，“自訴”則是一種追訴機制，“告訴”與“自訴”之間并無因果關系，故而告訴才處理的案件并不意味著被害人只能自訴；其二，《刑事訴訟法》第210條規(guī)定自訴案件有三種類型。如果認為告訴才處理必然對應自訴程序，難以解釋為何“被害人有證據(jù)證明的輕微刑事案件”與“公訴轉(zhuǎn)自訴案件”無須如此；(18)王一超：《論檢察機關干預告訴才處理案件的程序選擇——基于對“自訴轉(zhuǎn)公訴”討論的延伸思考》，《清華法學》2022年第6期。其三，《刑事訴訟法》第16條規(guī)定“依照刑法告訴才處理的犯罪，沒有告訴或者撤回告訴的”屬于撤銷案件或者不起訴的正當事由。如果告訴才處理的案件只能提起自訴，何來撤銷案件與不起訴一說？因此，應對告訴才處理進行消極、積極兩個方面的理解：一方面，從消極方面來看，告訴才處理要求在不嚴重影響社會秩序與國家利益的情況下，如果被害人沒有向公權機關提起告訴，國家職權應尊重被害人的追訴意愿，不得徑行啟動追訴程序；從積極方面來看，告訴才處理從正面賦予了被害人可以提起自訴、也可以提起公訴的程序選擇權，沒有將告訴才處理的追訴形式限制為只能自訴。如果被害人考慮到自己的取證能力局限，需要司法機關從一開始就啟動公訴程序，國家應主動肩負起保護職責。申言之，國家機關在網(wǎng)暴犯罪治理的啟動環(huán)節(jié)應同時履行不恣意干預的消極義務與協(xié)助維護的積極義務，扮演好“守夜人”與“支持者”兩種角色。因此，建立自訴與公訴并行的網(wǎng)暴犯罪追訴制度，能夠保證國家機關在介入網(wǎng)暴自訴案件時進退有度。

其次，在網(wǎng)暴案件自訴轉(zhuǎn)公訴過程中，應充分尊重被害人的程序選擇權。其一，盡管《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》擴張、細化了“嚴重危害社會秩序”的公訴條件，但在具體適用中，辦案人員仍然應保持謙抑態(tài)度，不得恣意解釋該條款；其二，一旦網(wǎng)暴案件滿足“嚴重危害社會秩序”的公訴條件，在自訴向公訴的程序轉(zhuǎn)化過程中，應以說服自訴人撤回自訴為原則，以裁定駁回起訴、不予受理、終止審理等職權方式為例外。根據(jù)《最高法解釋》第321條的規(guī)定，裁定駁回起訴主要適用于“自訴人提不出補充證據(jù)的”情形，即自訴人存在舉證不能的過錯。因此，裁定駁回起訴帶有一定的程序否定性質(zhì)，不宜作為優(yōu)先適用的程序銜接手段；裁定不予受理也帶有明顯的強制色彩，應作為無法說服自訴人撤回自訴的補充手段；根據(jù)《刑事訴訟法》第16條的規(guī)定，裁定終止審理屬于一種程序出罪機制，不宜優(yōu)先適用于自訴轉(zhuǎn)公訴的場景。(19)王一超：《論檢察機關干預告訴才處理案件的程序選擇——基于對“自訴轉(zhuǎn)公訴”討論的延伸思考》，《清華法學》2022年第6期。因此，如果公訴案件已經(jīng)立案、被害人同時提起自訴，法院應說服自訴人撤回自訴，自訴人不撤回起訴的，裁定不予受理。如果自訴案件已經(jīng)受理，后續(xù)需要轉(zhuǎn)為公訴程序，法院應說服自訴人撤回自訴，自訴人不撤回起訴的，裁定終止審理；其三，對于網(wǎng)暴自訴案件，人民法院經(jīng)審查認為有關行為嚴重危害社會秩序的，應當提供“告知被害人向公安機關報案”或者“移送公安機關立案偵查”兩種選項。最后，應明確網(wǎng)暴案件自訴轉(zhuǎn)公訴過程中撤回自訴、上訴、和解等法律效果，賦予被害人相應的程序救濟權。在網(wǎng)暴案件自訴轉(zhuǎn)公訴過程中，如果被害人在撤訴之后，公安機關撤銷案件，或者檢察機關不起訴，應賦予被害人再行向法院提起自訴的程序救濟權。因為作出撤銷案件與不起訴決定，意味著自訴轉(zhuǎn)公訴程序無法繼續(xù)順利進行，此時應回歸初始狀態(tài)，繼續(xù)由被害人提起自訴。然而，對于自訴轉(zhuǎn)公訴之后被害人能否繼續(xù)上訴的問題，應堅持“公訴優(yōu)先論”的觀點，不宜賦予被害人上訴權。(20)鄧思清：《論自訴轉(zhuǎn)公訴的規(guī)范構造》，《西南政法大學學報》2021年第4期。一旦網(wǎng)暴案件由自訴轉(zhuǎn)為公訴，為避免自訴與公訴并存的問題，自訴會被公訴所吸收。此時，如果仍然允許被害人提起上訴，則會出現(xiàn)一個案件同時存在自訴與公訴兩個程序的問題。此外，根據(jù)《刑事訴訟法》第288條的規(guī)定，除部分罪名外，公訴程序中同樣可以適用和解程序。因此，網(wǎng)暴案件自訴轉(zhuǎn)公訴不影響被害人與犯罪嫌疑人、被告人達成和解。

(三)網(wǎng)暴犯罪平臺治理的完善

縱觀國家機關與第三方網(wǎng)絡平臺之間的互動關系，可以歸納為以下三種類型：一是國家機關處于絕對強勢地位，將第三方網(wǎng)絡平臺作為治理對象，《懲治網(wǎng)暴犯罪指導意見》即采取這種立場；二是第三方網(wǎng)絡平臺憑借其技術優(yōu)勢與數(shù)據(jù)資源，不再對執(zhí)法需求予求予給，甚至產(chǎn)生對國家機關的反向制約；三是國家機關通過規(guī)范權力運行，實現(xiàn)與第三方網(wǎng)絡平臺的良性合作。本文認為，第三種合作關系應是網(wǎng)暴犯罪治理的最佳選擇。通過與網(wǎng)絡服務提供者開展積極合作，國家機關可以發(fā)揮第三方平臺治理網(wǎng)暴犯罪的信息樞紐功能，從而降低治理成本。網(wǎng)絡服務提供者也可以通過這種公私合作模式，明確網(wǎng)暴合規(guī)的方向，識別、防范、規(guī)避網(wǎng)暴合規(guī)風險。一方面，應明確國家機關在網(wǎng)暴犯罪治理中的主導地位，規(guī)范職權運行。國家機關不得將網(wǎng)暴犯罪治理的負擔過度轉(zhuǎn)嫁給第三方網(wǎng)絡平臺，以保證執(zhí)法權的專屬性。并且，執(zhí)法機關向第三方平臺提出協(xié)助要求應符合規(guī)定的程序要件，不得隨意擴張執(zhí)法協(xié)助的范圍。例如，在公安機關協(xié)助被害人取證的過程中，調(diào)取網(wǎng)暴犯罪電子數(shù)據(jù)時應避免概括性調(diào)取，建立數(shù)據(jù)分級分類制度，如果調(diào)取敏感個人信息或隱私數(shù)據(jù)，應提升相應的程序門檻。此外，應通過出臺專門的立法文件，規(guī)范執(zhí)法協(xié)助事項。例如，《互聯(lián)網(wǎng)信息服務管理辦法(修訂草案征求意見稿)》第22條已經(jīng)將之提上立法議程。

另一方面，應明確第三方網(wǎng)絡平臺在網(wǎng)暴犯罪治理中的輔助性地位，積極推進網(wǎng)暴合規(guī)業(yè)務。既有立法在網(wǎng)暴平臺治理中存在“重義務，輕權利”的現(xiàn)象，對企業(yè)網(wǎng)暴合規(guī)增加了過于沉重的負擔。例如，《關于切實加強網(wǎng)絡暴力治理的通知》中要求網(wǎng)絡服務提供者應加強內(nèi)容識別預警、構建網(wǎng)暴技術識別模型、建立涉網(wǎng)暴輿情應急響應機制、加強評論環(huán)節(jié)管理、加強重點話題群組和版塊管理。此外，《刑事訴訟法》《網(wǎng)絡安全法》《數(shù)據(jù)安全法》還科以第三方網(wǎng)絡平臺犯罪風險報告義務、調(diào)取配合義務、技術支持義務等。對此，需要明確企業(yè)在網(wǎng)暴犯罪治理中的技術輔助地位，準確界定企業(yè)網(wǎng)暴合規(guī)義務的邊界與內(nèi)容，厘清違反合規(guī)義務的法律后果。此外，應建立平臺協(xié)助執(zhí)法的責任豁免機制，避免因為配合執(zhí)法而產(chǎn)生義務沖突的現(xiàn)象。例如，在調(diào)取網(wǎng)暴個人信息活動中，應合理解釋《個人信息保護法》第13條與第18條的規(guī)定，明確企業(yè)履行法定的調(diào)取配合義務，應成為個人信息告知等合規(guī)義務的減免事由。