溫 輝

(國家檢察官學(xué)院,北京 102206)

一、問題的提出

為深入貫徹落實黨中央、國務(wù)院決策部署,推進(jìn)法治鄉(xiāng)村建設(shè),為全面依法治國奠定堅實基礎(chǔ),為實施鄉(xiāng)村振興戰(zhàn)略提供良好法治環(huán)境,中央全面依法治國委員會印發(fā)《關(guān)于加強法治鄉(xiāng)村建設(shè)的意見》(中法委發(fā)〔2020〕1號),提出加強訴源治理,努力將矛盾化解在基層。習(xí)近平總書記強調(diào)：“我國國情決定了我們不能成為‘訴訟大國’”“法治建設(shè)既要抓末端、治已病,更要抓前端、治未病”(1)參見習(xí)近平：《堅定不移走中國特色社會主義法治道路,為全面建設(shè)社會主義現(xiàn)代化國家提供有力法治保障》,載《求是》2021年第5期,第13頁。。檢察機關(guān)堅定不移貫徹總體國家安全觀,積極投入更高水平的平安中國建設(shè),以訴源治理助力國家治理,踐行人民至上理念?！蹲罡呷嗣駲z察院工作報告(2023年)》明確提出“做實訴源治理”的工作目標(biāo)。具體到行政檢察,對規(guī)范性文件的監(jiān)督,既是對生效行政判決、裁定的個案監(jiān)督,同時也有類案監(jiān)督的作用,更有“消未起之患”之功效,是行政檢察訴源治理不可忽視的重要環(huán)節(jié)和路徑。在行政執(zhí)法實踐中,規(guī)范性文件對相應(yīng)的行政機關(guān)具有拘束力,是行政機關(guān)的執(zhí)行依據(jù),行政行為的源頭。有些行政行為侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益,是“越權(quán)錯位”的規(guī)范性文件造成的。要糾正違法行政行為,就有必要正本清源,從源頭開始審查并糾正。《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)第53條(2)《行政訴訟法》第53條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政行為所依據(jù)的國務(wù)院部門和地方人民政府及其部門制定的規(guī)范性文件不合法,在對行政行為提起訴訟時,可以一并請求對該規(guī)范性文件進(jìn)行審查”。規(guī)定原告一并請求審查規(guī)范性文件的立法目的,就在于從源頭、從行政行為依據(jù)上避免違法行為,解決行政爭議。對此,信春鷹在《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案(草案)〉的說明》中已經(jīng)予以明確(3)參見信春鷹：《關(guān)于〈中華人民共和國行政訴訟法修正案(草案)〉的說明》,載中國人大網(wǎng),http：//www.npc.gov.cn/zgrdw/npc/lfzt/2014/2013-12/31/content_1822189.htm,最后訪問時間：2023年11月1日。。

對于規(guī)范性文件的涵義,我國“無全面、統(tǒng)一的規(guī)定”(4)參見江必新：《中華人民共和國行政訴訟法及司法解釋條文理解與適用》,北京：人民法院出版社2015年版,第337頁。?！缎姓V訟法》中規(guī)范性文件大體有兩種含義,一是該法第34條(5)《行政訴訟法》第34條規(guī)定：“被告對作出的行政行為負(fù)有舉證責(zé)任,應(yīng)當(dāng)提供作出該行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件”。所規(guī)定的規(guī)范性文件,被限定為“行政行為所依據(jù)的”,具體包括屬于《中華人民共和國立法法》(以下簡稱《立法法》)調(diào)整的法律、法規(guī)、規(guī)章,以及非立法性的規(guī)范性文件;二是該法第53條所規(guī)定的,僅指當(dāng)事人可以一并請求審查的規(guī)范性文件,其范圍限于“規(guī)章以下規(guī)范性文件”,一般又稱為“其他規(guī)范性文件”或“行政規(guī)范性文件”(6)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(國辦發(fā)〔2018〕37號)將行政規(guī)范性文件定義為：“指除國務(wù)院的行政法規(guī)、決定、命令以及部門規(guī)章和地方政府規(guī)章外,由行政機關(guān)或者法律法規(guī)授權(quán)的具有管理公共事務(wù)職能的組織(以下統(tǒng)稱行政機關(guān))依照法定權(quán)限、程序制定并公開發(fā)布,涉及公民、法人和其他組織權(quán)利義務(wù),具有普遍約束力,在一定期限內(nèi)反復(fù)適用的公文”。,也有觀點稱此類規(guī)范性文件為“無名規(guī)范”(7)參見朱芒：《對“規(guī)定”審查制度試析——〈行政復(fù)議法〉第7條和第26條的性質(zhì)、意義及課題》,載《華東政法學(xué)院學(xué)報》2000年第1期,第13頁。。本文所討論的“規(guī)范性文件”指后者,即根據(jù)《行政訴訟法》第53條之規(guī)定,原告在提起行政訴訟時一并請求審查的規(guī)范性文件。相應(yīng)地,規(guī)范性文件檢察監(jiān)督,特指人民檢察院依照審判監(jiān)督程序,對人民法院審理的當(dāng)事人請求一并審查規(guī)范性文件案件的監(jiān)督。

為貫徹落實黨的二十大“加強檢察機關(guān)法律監(jiān)督工作”的部署,立足于檢察機關(guān)助力國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化建設(shè),基于穿透式監(jiān)督的理念,行政檢察部門在辦案過程中,發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件與上位法存在抵觸的情形,毫無疑問地可以制發(fā)檢察建議,向上述規(guī)范性文件制定機關(guān)提出修改或廢止等完善治理的建議。但對《行政訴訟法》“一并審查”規(guī)定的理解和把握,以及檢察監(jiān)督法律依據(jù)等問題,理解有分歧,認(rèn)識不統(tǒng)一,有深入探討之空間和必要。

根據(jù)《行政訴訟法》第53條、第64條(8)《行政訴訟法》第64條規(guī)定：“人民法院在審理行政案件中,經(jīng)審查認(rèn)為本法第五十三條規(guī)定的規(guī)范性文件不合法的,不作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù),并向制定機關(guān)提出處理建議”。的規(guī)定,人民法院對規(guī)范性文件的審查大致包括以下幾個環(huán)節(jié)。第一,認(rèn)定環(huán)節(jié)。即認(rèn)定原告一并請求審查的規(guī)范性文件是否符合《行政訴訟法》第53條的規(guī)定,是否具有可審查性。第二,審查環(huán)節(jié)。即認(rèn)為規(guī)范性文件是否合法,能否作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù),換言之是進(jìn)行合法性審查。第三,建議環(huán)節(jié)。認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的,向制定機關(guān)提出處理建議。本文主要探討規(guī)范性文件檢察監(jiān)督啟動方式,對法院合法性審查檢察監(jiān)督依據(jù)和監(jiān)督形式,以及《人民檢察院行政訴訟監(jiān)督規(guī)則》(以下簡稱《監(jiān)督規(guī)則》)相關(guān)條文適用等問題(9)認(rèn)定環(huán)節(jié)和處理環(huán)節(jié)中檢察監(jiān)督具體情形,詳見溫輝：《規(guī)范性文件行政檢察初探》,載《中國檢察官》2023年第9期,第44-45頁。。

二、檢察監(jiān)督啟動方式

根據(jù)《監(jiān)督規(guī)則》規(guī)定,檢察機關(guān)啟動監(jiān)督程序的方式主要有依當(dāng)事人申請和依職權(quán)發(fā)現(xiàn)兩種。就規(guī)范性文件檢察監(jiān)督而言,當(dāng)事人申請符合《監(jiān)督規(guī)則》相關(guān)規(guī)定,滿足相關(guān)條件,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)受理,即啟動檢察監(jiān)督程序。是否可依職權(quán)發(fā)現(xiàn)而啟動,則需要對《監(jiān)督規(guī)則》第36條進(jìn)行分析后給出答案。

《監(jiān)督規(guī)則》第36條是關(guān)于應(yīng)當(dāng)依職權(quán)監(jiān)督的規(guī)定。從制定技術(shù)來看,第36條為例示式規(guī)定——法律規(guī)范在列舉其適用的典型事項后,又以“等”“其他”等詞語進(jìn)行表述。法律規(guī)范中列舉的事項為“等內(nèi)事項”,“等”“其他”概括性用語所表示的事項為“等外事項”。按照《最高人民法院關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題座談會紀(jì)要》(法〔2004〕96號)(以下簡稱《座談會紀(jì)要》)規(guī)定,對例示式規(guī)定進(jìn)行解釋時,應(yīng)采用同類規(guī)則,即“等外事項”應(yīng)為“等內(nèi)事項”類似的事項?！侗O(jiān)督規(guī)則》第36條“等內(nèi)事項”有四項,第五項“確有必要進(jìn)行監(jiān)督的”則為概括語。

筆者認(rèn)為,按照同類規(guī)則,規(guī)范性文件檢察監(jiān)督屬于第五項“確有必要進(jìn)行監(jiān)督的”情形。

2014年修法前,相對于參照規(guī)章,《行政訴訟法》對規(guī)范性文件的態(tài)度是不明確的。透過《行政訴訟法》第32條,隱約有審查之意思表示。正如有學(xué)者認(rèn)為的：“第32條實際上隱含了法院對行政規(guī)范性文件具有一定事實上的審查權(quán),否則要求被告將行政行為所依據(jù)的規(guī)范性文件提供給法院就沒有任何意義了”(10)參見黃學(xué)賢：《行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2017年第2期,第76頁。。當(dāng)然,法院對規(guī)范性文件的審查權(quán)也經(jīng)歷了一個從隱形到顯形、從有限到完全、從依職權(quán)到依申請和依職權(quán)并行(11)有觀點認(rèn)為,行政訴訟法修改時加入一并審查條款,目的是“改進(jìn)”,而不是“改退”。如果因為原告沒有申請或者沒有及時申請,法院就不予審查,這不是進(jìn)步而是退步。原告沒有提出一并審查的請求,法院就不能審查或不予審查或者不能審查,這是對法律的錯誤理解。參見何海波：《論法院對規(guī)范性文件的附帶審查》,載《中國法學(xué)》2021年第3期,第144-146頁。有學(xué)者提出“隱性審查”的概念,即法院在原告沒有提出一并審查請求的情況下,實際上對作為該具體行政行為依據(jù)的行政規(guī)范性文件進(jìn)行審查。這種審查并不要求法院在裁判文書主文乃至裁判理由中作出合法或違法的書面評價,因此稱之為“隱性審查”。參見耿思遠(yuǎn),侯學(xué)賓：《行政規(guī)范性文件隱性司法審查的生成邏輯與法理反思》,載《法治現(xiàn)代化研究》2021年第3期,第138頁。筆者認(rèn)為,這反映出附帶審查與主動審查之間的微妙關(guān)系,以及法院對主動審查的微妙態(tài)度。的發(fā)展演變過程。

1.2014年修法前

2014年修法前,法院對規(guī)范性文件的審查是隱形的、不完全的、單純依職權(quán)的。其中,1989年至2000年期間,法院對規(guī)范性文件只擁有拒絕適用權(quán),不包括確認(rèn)權(quán)和評述權(quán)。但2000年以后,法院對規(guī)范性文件的審查權(quán)從拒絕適用發(fā)展為有限審查,即不僅合法有效的規(guī)范性文件可以在裁判文書中引用(12)參見《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(法釋〔2000〕8號)第62條第2款。,還可以在裁判理由中對其是否合法、有效、合理或適當(dāng)進(jìn)行評述(13)參見最高人民法院《關(guān)于審理行政案件適用法律規(guī)范問題的座談會紀(jì)要》(法〔2004〕96號)。。

司法實踐中,存在著法官“不愿審查、不敢審查”“不會主動審查”“不敢在裁判文書中對規(guī)范性文件進(jìn)行評述”(14)參見黃學(xué)賢：《行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2017年第2期,第79頁;王慶廷：《隱形的“法律”——行政訴訟中其他規(guī)范性文件的異化及其矯正》,載《現(xiàn)代法學(xué)》2011 年第 2 期,第 83 頁。等“集體無意識”現(xiàn)象。有研究顯示(15)參見余軍,張文：《行政規(guī)范性文件司法審查權(quán)的實效性考察》,載《法學(xué)研究》2016年第2期,第56頁。,到目前為止,還沒有發(fā)現(xiàn)有案件是因沒有行使行政規(guī)范性文件司法審理權(quán)而被改判?？梢哉f,修法前的依職權(quán)審查制度已經(jīng)設(shè)定了對規(guī)范性文件的審查機制,但是沒有很好地發(fā)揮作用。

2.2014年修法后

2014年《行政訴訟法》作出修改,明確規(guī)定法院享有規(guī)范性文件審查權(quán),法院審查權(quán)由隱性變?yōu)轱@性,且從有限審查發(fā)展為全面審查。具體包括：(1)審查權(quán)——規(guī)范性文件的合法性經(jīng)過法院審查才能認(rèn)定;(2)評述權(quán)——對審查過程、結(jié)果和理由予以說明;(3)適用權(quán)——合法的規(guī)范性文件作為認(rèn)定行政行為合法的依據(jù);(4)建議權(quán)——經(jīng)審查認(rèn)為規(guī)范性文件不合法的,法院應(yīng)當(dāng)向制定規(guī)范性文件的行政機關(guān)提出處理建議(16)參見黃學(xué)賢：《行政規(guī)范性文件司法審查的規(guī)則嬗變及其完善》,載《蘇州大學(xué)學(xué)報》2017年第2期,第78頁。。因法院無權(quán)對規(guī)范性文件作出撤銷或變更判決,因此,有人把這種審查權(quán)稱為“淺層次的司法評價權(quán)”(17)參見陳磊：《規(guī)范性文件附帶審查之實務(wù)問題探析》,載《山東審判》2015年第4期,第26頁。或 “準(zhǔn)司法審查權(quán)”(18)參見宋智敏：《論以人大為主導(dǎo)的行政規(guī)范性文件審查體系的建立》,載《法學(xué)論壇》2020年第6期,第41頁。。但有研究發(fā)現(xiàn),《行政訴訟法》的修改,幾乎沒有改變法院回避對規(guī)范性文件審查的消極態(tài)度(19)參見何海波：《論法院對規(guī)范性文件的附帶審查》,載《中國法學(xué)》2021年第3期,第140頁。。出現(xiàn)這種情況,一方面說明司法實踐的復(fù)雜性,另一方面也凸顯了檢察監(jiān)督的必要性。加強人民檢察院對行政訴訟的監(jiān)督,正是2014年修法的重要內(nèi)容之一。“從源頭上、制度上解決‘依法打架’的問題,維護(hù)社會主義法制的統(tǒng)一,應(yīng)成為行政檢察的使命擔(dān)當(dāng)和行動自覺”(20)參見溫輝：《規(guī)范性文件行政檢察初探》,載《中國檢察官》2023年第9期,第46頁。。因此,規(guī)范性文件檢察監(jiān)督屬于《監(jiān)督規(guī)則》第36條第(5)項“確有必要進(jìn)行監(jiān)督的”之情形,且與前四項“等內(nèi)事項”屬于同類,檢察機關(guān)可以依職權(quán)監(jiān)督。

三、規(guī)范性文件合法性審查與抗訴事由

《行政訴訟法》第91條規(guī)定了當(dāng)事人申請再審的八種具體情形,這些情形加上第93條規(guī)定的“調(diào)解書損害國家利益、社會公共利益的”,即構(gòu)成檢察機關(guān)抗訴事由。

(一) 規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤

《行政訴訟法》第64條授權(quán)人民法院對規(guī)范性文件合法性予以審查。那么,人民法院對規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤是否屬于人民檢察院抗訴事由,具體來說,是否屬于《行政訴訟法》第91條第(4)項“原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤的”的情形呢?從法院對規(guī)范性文件一以貫之的態(tài)度考察,可知第53條“一并審查的規(guī)范性文件”不屬于第91條第(4)項中“法律、法規(guī)”的范疇。

1.2004年最高人民法院印發(fā)的《座談會紀(jì)要》已清晰地闡明了對規(guī)范性文件的態(tài)度。第一,它不屬于正式法源,對行政審判而言,既不具有“依據(jù)”意義的約束力,也不具有“參照”意義的效力。第二,規(guī)范性文件在不同的行政管理領(lǐng)域、不同的行政管理時期,具有不同的意義。在其具有政策意義時,應(yīng)承認(rèn)其政策效力和政策依據(jù)的地位;在其作為適用上位法“媒介”時,行政機關(guān)往往將其作為作出行政行為的直接依據(jù)。第三,法院對規(guī)范性文件進(jìn)行“四性”審查,即合法性、有效性、合理性和適當(dāng)性審查。第四,經(jīng)審查,對規(guī)范性文件“四性”均作出肯定評價的,法院在認(rèn)定行政行為合法性時,應(yīng)承認(rèn)規(guī)范性行為的效力,并可以在裁判理由中進(jìn)行評述。

2.2009年最高人民法院出臺的《關(guān)于裁判文書引用法律、法規(guī)等規(guī)范性法律文件的規(guī)定》(法釋〔2009〕14號)(以下簡稱《引用規(guī)定》)中,明確提出引用規(guī)范性法律文件的“二分法”——“裁判理由”和“裁判依據(jù)”。法律、法律解釋、行政法規(guī)或者司法解釋,應(yīng)當(dāng)作為裁判依據(jù)引用在行政裁判文書中;地方性法規(guī)、自治條例和單行條例、國務(wù)院或者國務(wù)院授權(quán)的部門頒布的行政法規(guī)解釋或者行政規(guī)章,可以作為裁判依據(jù)引用。裁判依據(jù)中“應(yīng)當(dāng)引用”和“可以引用”以外的規(guī)范性文件,在滿足以下兩個條件的情況下,“可以作為裁判說理的依據(jù)”：一是“根據(jù)審理案件的需要”;二是“經(jīng)審查認(rèn)定為合法有效”。

3.2016年最高人民法院頒布的《人民法院民事裁判文書制作規(guī)范》繼續(xù)沿襲 “二分法”的思路,且在“裁判依據(jù)”部分規(guī)定,引用法律、法規(guī)、司法解釋時,應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格適用《引用規(guī)定》的規(guī)定。這一規(guī)定旨在強調(diào)不同位階規(guī)范性文件對行政審判的不同效力。

盡管《引用規(guī)定》第1條——人民法院裁判文書應(yīng)當(dāng)依法引用相關(guān)法律、法規(guī)等規(guī)范性文件作為裁判依據(jù)——采用了例示式規(guī)定,根據(jù)體系解釋,條文中規(guī)范性文件的外延可以擴大到規(guī)章,但“等外”事項無法涵蓋規(guī)章以下規(guī)范性文件。

綜上所述,《行政訴訟法》第91條第(4)項規(guī)定的“法律、法規(guī)”并不包括該法第53條“一并審查的規(guī)范性文件”,進(jìn)而可以得出這樣的結(jié)論：法院規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤不屬于檢察抗訴范圍。

(二)一則典型案例帶來的啟發(fā)

規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤不屬于檢察抗訴事由,不意味著據(jù)此可以否定檢察監(jiān)督的可能性。對規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤,檢察機關(guān)采用何種方式監(jiān)督、如何監(jiān)督,需要結(jié)合案件法律適用與判決結(jié)果等條分縷析。我們先來看以下典型案例(21)參見最高人民法院：《行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例(2018年)》,載最高人民法院官網(wǎng),https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-125871.html,最后訪問時間：2023年11月1日。。

原告袁某北的住房位于G市Y縣中心城區(qū)規(guī)劃范圍。被告Y縣人民政府依據(jù)《Y縣城市污水處理費征收工作實施方案》(以下簡稱《實施方案》)“Y縣中心城區(qū)范圍內(nèi)所有用水單位和個人”為污水處理費征收范圍和對象的規(guī)定,根據(jù)原告袁某北相應(yīng)時段使用自來水的情況,征收其污水處理費共計1273.2元。原告不服,以征收行為違法為由訴至法院,請求退還已征收的污水處理費,一并請求對《實施方案》的合法性進(jìn)行審查。

一審法院經(jīng)審查認(rèn)為,《實施方案》規(guī)定“Y縣中心城區(qū)范圍內(nèi)”為污水處理費征收范圍,這一表述包含了“征收對象應(yīng)向城市排污管網(wǎng)和污水集中處理設(shè)施實施排污行為”之義,并沒有擴大征收范圍。被告征收行為并無不當(dāng),原告請求缺乏事實和法律依據(jù),故依照《行政訴訟法》第69條之規(guī)定,判決駁回原告袁某北的訴訟請求(22)參見江西省贛州市中級人民法院(2015)贛中行初字第126號行政判決書,載中國裁判文書網(wǎng),https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=TUFllkup+9feiTEj545yCoXRXtJ,最后訪問時間：2023年11月1日。。

袁某北不服,提出上訴。二審法院對與污水處理相關(guān)的規(guī)范性文件進(jìn)行梳理,認(rèn)為《實施方案》的上位法為J省發(fā)展和改革委員會制定的統(tǒng)一全省征收標(biāo)準(zhǔn)的通知,以及G市物價局制定的核定征收標(biāo)準(zhǔn)的批復(fù),兩個文件所規(guī)定的征收范圍均為“在城市污水集中處理規(guī)劃區(qū)范圍內(nèi)向城市排污管網(wǎng)和污水集中處理設(shè)施排放達(dá)標(biāo)污水的所有用水單位和個人”。二審法院認(rèn)定,《實施方案》違反上位法規(guī)定,擴大了污水費征收范圍,不能作為認(rèn)定被訴行政行為合法性的依據(jù),故判決撤銷Y縣政府的征收行為,責(zé)令其返還已征收的污水處理費。

據(jù)此可知,二審法院從以下幾個方面否定了一審法院判決：第一,“沒有擴大征收范圍”的審查結(jié)論是錯誤的;第二,判決駁回原告訴訟請求是錯誤的;第三,駁回原告訴訟請求的法律依據(jù)為《行政訴訟法》第69條,故一審法院存在“適用法律確有錯誤”的情形。

從裁判結(jié)果角度來看,法院關(guān)于規(guī)范性文件合法性的錯誤認(rèn)定,可能(不是必然)(23)法院規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤,不必然導(dǎo)致判決裁定確有錯誤;同樣,行政機關(guān)適用不合法的規(guī)范性文件,也不必然導(dǎo)致實體處理結(jié)果錯誤。徐云英訴山東蓮縣社會醫(yī)療保險事業(yè)處不予報銷醫(yī)療費用案(行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件的典型案例)清楚地表明了這一點。參見最高人民法院官網(wǎng),https：//www.court.gov.cn/zixun-xiangqing-125871.html;山東省日照市中級人民法院行政判決書(2016)魯11行終9號,山東省五蓮縣人民法院行政判決書(2017)魯1121行初12號,山東省日照市中級人民法院行政判決書(2017)魯11行終99號,載中國裁判文書網(wǎng),https：//wenshu.court.gov.cn/website/wenshu/181107ANFZ0BXSK4/index.html?docId=PAToVzfjJQPc93Pf1GwUPBO1FcaN0aBzo2U1b/5dL3E5GrtgkIXIXp,最后訪問時間：2023年11月1日。導(dǎo)致生效判決裁定“確有錯誤”。對規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤,導(dǎo)致“原判決、裁定適用法律、法規(guī)確有錯誤的”,檢察機關(guān)應(yīng)當(dāng)按照《監(jiān)督規(guī)則》第90條之規(guī)定,提請上一級人民檢察院抗訴。

(三)抗訴方式的變通適用

一并審查案件中,人民法院規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤,并導(dǎo)致出現(xiàn)《行政訴訟法》第91條第(4)項情形的,按照《監(jiān)督規(guī)則》應(yīng)當(dāng)提請抗訴。但基于以下考量,筆者認(rèn)為,提出再審檢察建議不失為一種更為妥當(dāng)、適宜的方式。

一方面,規(guī)范性文件涉及行政管理方方面面,復(fù)雜多樣。規(guī)范性文件合法性審查,涉及規(guī)范性文件判斷標(biāo)準(zhǔn)及被訴請對象的“可審查性”等基礎(chǔ)問題;審查標(biāo)準(zhǔn)、審查深度、審查效力等重要問題;認(rèn)定不合法后,法院向行政機關(guān)發(fā)出廢止或修改司法建議,實現(xiàn)源頭治理等根本問題。有些問題雖然理論與實務(wù)認(rèn)識一致、觀點統(tǒng)一,如對規(guī)范性文件的判斷標(biāo)準(zhǔn),“但單純的概念界定尚不足以應(yīng)對形形色色的具體實踐,且稍顯片面”(24)參見江國華,易清清：《行政規(guī)范性文件附帶審查的實證分析——以947份裁判文書為樣本》,載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期,第42頁。,更何況“實踐的復(fù)雜程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出任何定義所能夠解決的范圍”(25)參見何海波著：《行政訴訟法》,北京：法律出版社2022年版,第154頁。。同時,規(guī)范性文件一并審查實踐處于這樣一種境地：制度確立時間不長,一并審查案件數(shù)量小(26)2016年1月到2018年10月,全國法院受理一審行政案件65萬件,其中一并審查案件3880件,占比為0.6%。參見最高人民法院：《行政訴訟附帶審查規(guī)范性文件典型案例》,載《人民法院報》2018年10月31日,第3版。、審判經(jīng)驗不足(27)原告請求一并審查的規(guī)范性文件,未進(jìn)入審查程序的比例很高。由于樣本的原因,比例數(shù)稍有差別：高位的達(dá)90%,低位的為81%,中位數(shù)是88.73%;經(jīng)審查認(rèn)定不合法的比例為全部請求一并審查案件的2.6%或2%。參見江國華,易清清：《行政規(guī)范性文件附帶審查的實證分析——以947份裁判文書為樣本》,載《法治現(xiàn)代化研究》2019年第5期,第35頁;張卓越：《規(guī)范性文件司法審查認(rèn)定不合法后的處理研究——以司法建議為中心》,上海：上海財經(jīng)大學(xué)2020年碩士研究生學(xué)位論文,第11頁;李明超：《論規(guī)范性文件不予一并審查：判斷要素及其認(rèn)定規(guī)則——基于1799份裁判文書的分析》,載《政治與法律》2021年第4期,第136頁。,可遵循規(guī)則有限,行政檢察監(jiān)督幾近空白。在這種情況下,檢察機關(guān)應(yīng)以“剛強的內(nèi)心,柔弱的身段”,以“手段相對和緩”的方式,通過再審檢察建議進(jìn)行監(jiān)督。

另一方面,采取再審檢察建議的監(jiān)督方式,也是對法院自我糾錯的尊重?；谝徊彶榈莫毺匦?《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國行政訴訟法〉的解釋〉》(2018年)第151條專門規(guī)定了人民法院發(fā)現(xiàn)已生效判決、裁定中規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤,需要再審時,啟動再審的程序。該條司法解釋將人民法院對規(guī)范性文件合法性審查是否正確作為啟動再審的實質(zhì)要件,但同時以“認(rèn)為需要再審”為限定條件。從中不難看出,第151條解釋制定的初衷和本意是強調(diào)一并審查規(guī)范性文件案件的特殊性,“盡管人民法院對規(guī)范性文件是一并審查,但規(guī)范性文件的合法與否以及人民法院對規(guī)范性文件合法性的判定不僅對個案會產(chǎn)生直接的影響,更會對規(guī)范性文件在一定地域或一定行政管理領(lǐng)域的適用產(chǎn)生影響,因此,對規(guī)范性文件的判定極其重要”(28)參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟司法解釋理解與適用》(下),北京：人民法院出版社2018年版,第706頁。?；谶@樣的考量,最高人民法院通過司法解釋,給法院自我糾錯提供了一條“有效的路徑”(29)參見最高人民法院行政審判庭編著：《最高人民法院行政訴訟司法解釋理解與適用》(下),北京：人民法院出版社2018年版,第707頁。。

進(jìn)入新時代,檢察機關(guān)提出“雙贏多贏共贏”的監(jiān)督理念,強調(diào)監(jiān)督不是你錯我對的零和博弈。行政檢察與行政審判有著相同的旨趣,即促進(jìn)行政機關(guān)依法行使職權(quán),保護(hù)公民、法人和其他組織的合法權(quán)益,解決行政爭議。法律賦予檢察機關(guān)對行政訴訟實行法律監(jiān)督、監(jiān)督法院依法審判和執(zhí)行的職責(zé),根本目的在于保障國家法律的統(tǒng)一正確實施。法院通過自我糾錯主動啟動再審,同樣可以達(dá)到這一目的。可以說,以再審檢察建議的方式進(jìn)行監(jiān)督,既是貫徹落實“雙贏多贏共贏”的理念,也是對法院自我糾錯的一種尊重。

四、《監(jiān)督規(guī)則》第97條的適用

按照《監(jiān)督規(guī)則》第97條(30)《監(jiān)督規(guī)則》第97條規(guī)定：“人民檢察院辦理行政訴訟監(jiān)督案件,發(fā)現(xiàn)地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的,或者認(rèn)為規(guī)章以及國務(wù)院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和設(shè)區(qū)的市、自治州的人民政府發(fā)布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的,可以層報最高人民檢察院,由最高人民檢察院向國務(wù)院書面提出審查建議”。該條規(guī)定與《法規(guī)規(guī)章備案條例》(2001年)第9條的內(nèi)容基本一致。《法規(guī)規(guī)章備案條例》第9條規(guī)定：“國家機關(guān)、社會團(tuán)體、企業(yè)事業(yè)組織、公民認(rèn)為地方性法規(guī)同行政法規(guī)相抵觸的,或者認(rèn)為規(guī)章以及國務(wù)院各部門、省、自治區(qū)、直轄市和較大的市的人民政府發(fā)布的其他具有普遍約束力的行政決定、命令同法律、行政法規(guī)相抵觸的,可以向國務(wù)院書面提出審查建議,由國務(wù)院法制機構(gòu)研究并提出處理意見,按照規(guī)定程序處理”。的規(guī)定,檢察院發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件與上位法相抵觸的,可以層報最高人民檢察院,由最高人民檢察院向國務(wù)院書面提出審查建議。該條適用要件之一為“辦理行政訴訟監(jiān)督案件”中發(fā)現(xiàn),顯而易見,其外延包括本文所討論的規(guī)范性文件檢察監(jiān)督,但又不限于此,還包括原告沒有一并請求審查的案件。就本文討論的規(guī)范性文件檢察監(jiān)督而言,一并請求作為一項訴訟請求,法院應(yīng)當(dāng)“有求必應(yīng)”,即在裁判理由和主文中予以回應(yīng)。在這類案件中,檢察機關(guān)對法院的行政審判監(jiān)督包含了規(guī)范性文件合法性審查,但也不排除在某些情況下,檢察機關(guān)進(jìn)行“穿透式監(jiān)督”,就規(guī)范性文件向行政機關(guān)提出檢察建議。關(guān)于這種情況下應(yīng)當(dāng)如何適用《監(jiān)督規(guī)則》第97條的問題,筆者認(rèn)為,應(yīng)從我國立法體制和備案審查制度發(fā)展的角度,全面檢視、理解、把握,做到既正確適用規(guī)則,又更好地發(fā)揮檢察監(jiān)督作用。

(一)我國立法體制與備案審查

根據(jù)憲法規(guī)定,我國國家機構(gòu)實行民主集中制原則。這一原則在立法體制上體現(xiàn)出“統(tǒng)一、分層次”的特點。“統(tǒng)一”體現(xiàn)在“以憲法為統(tǒng)帥”,即一切法律法規(guī)不得同憲法相抵觸;“分層次”表現(xiàn)為中央立法與地方立法之分、人大立法與行政立法之別,形成一個內(nèi)在統(tǒng)一而多層次的立法格局。其中,屬于《立法法》調(diào)整范疇的有法律、法規(guī)、規(guī)章,它們是正式的法律淵源;《立法法》確立的正式法律淵源之外,行政機關(guān)還可以制發(fā)具有普遍約束力的規(guī)范性文件,作為行政執(zhí)法的直接依據(jù)。

在這種立法體制下,如何保障法制的統(tǒng)一,如何維護(hù)法制的尊嚴(yán),始終是社會主義類型憲法監(jiān)督的重大課題。列寧曾反復(fù)論述社會主義法制統(tǒng)一的重要性,他指出：“法制不應(yīng)該卡盧加省是一套,喀山省又是一套,而應(yīng)該全俄統(tǒng)一,甚至應(yīng)該全蘇維埃共和國聯(lián)邦統(tǒng)一”(31)參見《列寧全集》第33卷,北京：人民出版社1957年版,第325-326頁。轉(zhuǎn)引自王叔文,李步云,徐炳：《論健全社會主義法制》,載《法學(xué)研究》1982年第5期,第6頁。。

我國從“五四憲法”(32)中華人民共和國第一部憲法于1954年9月20日經(jīng)第一屆全國人民代表大會第一次會議全票通過。因其在1954年頒布,故稱為“五四憲法”。開始,就十分重視憲法實施和憲法監(jiān)督問題。在“五四憲法”草案說明中,劉少奇特別強調(diào)：“在憲法公布以后,違反憲法規(guī)定的現(xiàn)象并不會自行消滅,但是憲法給了我們一個有力的武器,使我們能夠有效地為消滅這些現(xiàn)象而斗爭”(33)參見劉少奇：《關(guān)于中華人民共和國憲法草案的報告》。轉(zhuǎn)引自王培英編：《中國憲法文獻(xiàn)通編》,北京：中國民主法制出版社2007年版,第247頁。。這個“有力的武器”就是憲法監(jiān)督?！鞍硕椃ā?34)“八二憲法”由中華人民共和國第五屆全國人民代表大會第五次會議于1982年12月4日正式通過并頒布,故簡稱為“八二憲法”。則更加注重憲法監(jiān)督,在“序言”和“總綱”中明確規(guī)定,“憲法為根本的活動準(zhǔn)則”“一切法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)都不得同憲法相抵觸”;與此同時,在“國家機構(gòu)”一章中還規(guī)定了保障憲法實施的具體制度,如地方性法規(guī)報全國人大常委會備案等?！读⒎ǚā穭t設(shè)專章規(guī)定了備案審查。這些內(nèi)容構(gòu)成了“規(guī)范性文件備案審查制度的雛形”(35)參見《改革開放40年備案審查制度的發(fā)展成就和經(jīng)驗》,載中國人大網(wǎng),http：//www.npc.gov.cn/npc/wgggkf40nlfcjgs/202108/2d6d4aac68aa4cb488d582c83fbd53b3.shtml,最后訪問時間：2023年11月1日。。

(二)備案審查工作的新階段

黨的十八大以來,我國進(jìn)入了一個“有件必備、有備必審、有錯必糾”的“全部備案”“全面審查”的新時代、“提質(zhì)增效的新階段”(36)參見鄭磊：《全面貫徹實施憲法,發(fā)展全過程人民民主——簡析十三屆全國人大五次會議通過的常委會工作報告中合憲性審查、備案審查工作的三“全”特征》,載《人大研究》2022年第5期,第6頁。。與此同時,逐步建立了一個“分類別、多層次”的備案審查工作機制,即不同效力層級的規(guī)范性文件,分別由不同機構(gòu)進(jìn)行備案審查。具體而言包括如下內(nèi)容：

第一,法規(guī)。法規(guī)(37)行政法規(guī)、監(jiān)察法規(guī)、地方性法規(guī)、自治州和自治縣的自治條例和單行條例、經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī),統(tǒng)稱法規(guī)。,包括司法解釋,備案審查主體為全國人大常委會。

第二,規(guī)章。規(guī)章備案審查主體為國務(wù)院。

第三,規(guī)范性文件?！斗ㄒ?guī)、司法解釋備案審查工作辦法》(2019年)、《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》(國辦發(fā)〔2018〕37號)等文件,對規(guī)范性文件備案審查作出明確規(guī)定：(1)國務(wù)院各部門制定的規(guī)范性文件,司法部進(jìn)行合法性審核;(2)縣級以上地方各級政府制定的規(guī)范性文件,備案機關(guān)為上一級政府和本級人大常委會;(3)地方政府部門制定的規(guī)范性文件,備案機關(guān)為本級政府;(4)實行垂直管理的部門制定的規(guī)范性文件,備案機關(guān)為上一級主管部門,同時抄送制定機關(guān)所在地的本級政府。

與此相應(yīng)的,檢察機關(guān)在辦理行政訴訟監(jiān)督案件中發(fā)現(xiàn)規(guī)范性文件與上位法相抵觸時,可以向制定機關(guān)提出檢察建議,也可以向備案機關(guān)提出審查建議。

當(dāng)然,從國辦發(fā)〔2018〕37號文第10條(38)《國務(wù)院辦公廳關(guān)于加強行政規(guī)范性文件制定和監(jiān)督管理工作的通知》第10條規(guī)定：“探索與人民法院、人民檢察院建立工作銜接機制,推動行政監(jiān)督與司法監(jiān)督形成合力,及時發(fā)現(xiàn)并糾正違法文件”。的制定精神出發(fā),著眼于維護(hù)法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán),地方各級檢察院針對規(guī)范性文件合法性問題制發(fā)的檢察建議應(yīng)向最高人民檢察院報備。

五、結(jié)語

有觀點從預(yù)防和化解的維度,概括出行政檢察對行政違法行為監(jiān)督,對行政非訴執(zhí)行監(jiān)督,開展類案監(jiān)督,以及推動行政爭議實質(zhì)性化解、促進(jìn)訴源治理四個路徑(39)參見張立新,劉浩：《行政檢察溯源治本的理念引領(lǐng)與實現(xiàn)方式》,載《人民檢察》2022年第8期,第21-22頁。。規(guī)范性文件檢察監(jiān)督,從依法能動履職角度,可以說是對行政檢察訴源治理路徑的拓寬與延展,將檢察監(jiān)督的觸角深入到行政行為依據(jù),透過個案監(jiān)督找到違法源頭,從而解決類案問題,消除未起之患。

我國檢察制度以列寧法律監(jiān)督思想為理論基礎(chǔ),以蘇聯(lián)檢察制度為“制度藍(lán)本”,以法律監(jiān)督為專職和專責(zé)。規(guī)范性文件檢察監(jiān)督屬于《監(jiān)督規(guī)則》第36條第(5)項“確有必要進(jìn)行監(jiān)督的”情形。檢察監(jiān)督程序的啟動,可依當(dāng)事人申請,也可依職權(quán)發(fā)現(xiàn)。對規(guī)范性文件合法性認(rèn)定錯誤的,應(yīng)根據(jù)具體情節(jié),采取不同處理方式。沒有導(dǎo)致原生效判決裁定適用法律法規(guī)錯誤的,以檢察建議的方式予以糾正。導(dǎo)致原生效判決裁定適用法律法規(guī)錯誤的,提請抗訴;基于“雙贏多贏共贏”的檢察監(jiān)督理念,也可以變通監(jiān)督方式,以再審檢察建議代替抗訴。至于《監(jiān)督規(guī)則》第97條的適用問題,需根據(jù)全國人大常委會2019年頒布的《法規(guī)、司法解釋備案審查工作辦法》,以及國務(wù)院辦公廳2018年發(fā)布的37號文件等規(guī)定,“分類別、分層次”,向不同機關(guān)提出檢察建議或?qū)彶榻ㄗh,同時向最高人民檢察院報備。

規(guī)范性文件檢察監(jiān)督既是檢察機關(guān)參與社會治理的重要舉措,也是檢察機關(guān)作為“保障國家法律統(tǒng)一正確實施的司法機關(guān)”的職責(zé)所在。因此,檢察機關(guān)在法院附帶審查階段介入行政訴訟,就規(guī)范性文件合法性向法院提出檢察意見,不失為一種“大膽假設(shè)”。