韓詩琪

摘 要：文章從公序良俗、人格尊嚴(yán)權(quán)和生育權(quán)等方面分析代孕合法化的現(xiàn)實(shí)爭議。同時(shí)從社會(huì)層面、倫理層面、法理層面分析代孕有限合法化是否具備正當(dāng)性，并從明確基本原則、完善法律內(nèi)容、建立健全監(jiān)管機(jī)制等方面闡述代孕有限合法化的法律規(guī)制建議，旨在為代孕有限合法化的實(shí)施提供理論參考。

關(guān)鍵詞：代孕有限合法化；爭議；回應(yīng)

人口老齡化以及人口出生率持續(xù)下降是當(dāng)前我國面臨的重要社會(huì)性問題。在此背景下，代孕這一人工輔助生育技術(shù)逐步映入人們視野，但是代孕問題不僅是一個(gè)社會(huì)問題，同時(shí)也是法律和倫理問題。因此，需要對代孕進(jìn)行重新審視。法律層面，代孕被全面禁止的規(guī)定是否合理還需要考慮社會(huì)影響、法律程序、醫(yī)學(xué)倫理等多方面因素，同時(shí)某些類型的代孕也具備一定的必要性，因此必須對代孕行為的法律責(zé)任和邊界進(jìn)行明確規(guī)定。

一、代孕合法化的爭議

（一）代孕合法化是否違背公序良俗

要想明確代孕合法化是否違背公序良俗，我們首先需要明確公序良俗的定義。公序良俗是指社會(huì)倫理和道德準(zhǔn)則，是社會(huì)對個(gè)人行為的約束和規(guī)范。公序良俗原則是維護(hù)社會(huì)秩序和公共利益的重要原則，在法律適用中具有重要地位。

在代孕合法化問題上，部分學(xué)者認(rèn)為代孕違背了公序良俗的原則，例如梁慧星（1993）認(rèn)為代孕涉及到人的生殖和家庭關(guān)系，會(huì)引發(fā)一系列的法律、倫理和道德問題，代孕是對生殖權(quán)和家庭傳統(tǒng)的沖擊，打破了傳統(tǒng)的親子觀念和倫理準(zhǔn)則。也有部分學(xué)者認(rèn)為代孕合法化并不違背公序良俗[1]。也有學(xué)者認(rèn)為代孕合法化并不違背公序良俗。例如，張耕（2017）認(rèn)為代孕是一種在現(xiàn)代科技條件下的生育方式，可以滿足一些不孕不育夫婦的生育需求。代孕母親愿意幫助他人實(shí)現(xiàn)為人父母的愿望，并且通過簽訂合同來確保各方的權(quán)益，從而避免潛在的法律糾紛，因此代孕合法化是可以通過規(guī)范管理和制定相應(yīng)的法律法規(guī)來維護(hù)公共秩序和社會(huì)利益[2]。

（二）人格尊嚴(yán)權(quán)和生育權(quán)能否支持代孕合法化

人格尊嚴(yán)權(quán)是指每個(gè)人受到尊重和保護(hù)的權(quán)利，而生育權(quán)是每個(gè)人根據(jù)自己的意愿和能力選擇是否要生育的權(quán)利。劉長秋（2020）認(rèn)為代孕女性通常是為了生活和家庭的經(jīng)濟(jì)需要，參與代孕是非完全自愿行為，在此過程中，代孕女性的人格尊嚴(yán)常常遭到損害，被迫違背自己的意愿，身體被異化為一種生育工具，失去了對自己生育的自主權(quán)和尊重[3]。田宏杰（2021）認(rèn)為生育權(quán)的前提條件是保護(hù)生育主體和后代的身體健康和福祉。如果生育主體存在嚴(yán)重的健康問題或生育能力的缺陷，可能會(huì)導(dǎo)致妊娠、分娩或撫養(yǎng)后代過程中出現(xiàn)不可預(yù)料的風(fēng)險(xiǎn)，那么在這種情況下，為了保護(hù)生育主體和后代的利益，則需要對生育權(quán)進(jìn)行限制和調(diào)整[4]。

龍劍興（2022）則認(rèn)為在某些非商業(yè)性的代孕情況下，如果確實(shí)出于善意，并未侵犯代孕母的人格尊嚴(yán)，那么這種代孕行為也不應(yīng)僅僅因?yàn)榇嬖诶玫囊幻婢捅灰暈檫`反公序良俗[5]。孫亞賢（2017）禁止代孕母和禁止不孕女性通過代孕方式生育子女是兩個(gè)不同的問題。禁止代孕母是指禁止代孕行為中的收費(fèi)和商業(yè)化，以防止濫用和剝削代孕母的情況發(fā)生，是為了保護(hù)代孕母的權(quán)益和避免她們成為生育的工具。而禁止不孕女性通過代孕方式生育子女是指禁止不孕女性通過委托他人代為懷孕來實(shí)現(xiàn)生育愿望，實(shí)際上是對不孕女性生育權(quán)的限制，是一種對人的基本權(quán)利的限制[6]。

二、對代孕合法化的回應(yīng)

本文認(rèn)為，代孕既不可以全面放開，亦不可全面禁止。結(jié)合我國國情來看，生育障礙、遺傳風(fēng)險(xiǎn)、同性婚姻等群體的子女需求訴求不容忽視，有限合法化既兼顧了倫理道德又具備了法理正當(dāng)性和社會(huì)正當(dāng)性。因此，代孕有限合法化從目前來看是合理且可行的。

（一）代孕有限合法化的社會(huì)正當(dāng)性

首先是社會(huì)需求量大?！读~刀中國女性生殖、孕產(chǎn)婦、新生兒、兒童和青少年健康特邀重大報(bào)告》數(shù)據(jù)顯示，從2007年到2020年，中國的不孕發(fā)病率有所上升，率從20年前的2.5%-3%攀升到12%-15%，患者總?cè)藬?shù)達(dá)5000萬。另外，根據(jù)世界衛(wèi)生組織的報(bào)告，全球大約有17.5%的成年人患有不孕不育癥，相當(dāng)于全球人口的六分之一[7]?？梢姡辉胁挥龁栴}是全球范圍內(nèi)的一個(gè)普遍挑戰(zhàn)。因此，有限代孕合法化在當(dāng)前社會(huì)問題中呈現(xiàn)越來越多的呼聲。

其次是有限代孕的社會(huì)接納程度高。學(xué)者楊震（2023）通過問卷調(diào)查研究發(fā)現(xiàn)，雖然仍有大部分群體無法接受有限代孕，但是并未形成壓倒性優(yōu)勢，支持有限代孕的群體數(shù)量接近于半數(shù)。因此作者認(rèn)為，有限代孕滿足了人們對于傳承血脈、繁衍后代的需求，有助于維持家庭穩(wěn)定和社會(huì)和諧。在一些不孕不育情況下，有限代孕為夫妻提供了一種解決問題的途徑，幫助他們實(shí)現(xiàn)生育夢想，并讓家庭繼續(xù)存在，避免了由此帶來的種種問題[8]。因此，從這個(gè)角度來看，代孕有限合法化在社會(huì)層面是可接受的合理選擇。

（二）代孕有限合法化的倫理正當(dāng)性

有限代孕是一種在法律框架下進(jìn)行的代孕方式，旨在保護(hù)所有參與方的權(quán)益，并減少潛在的沖突和法律問題。在考慮代孕問題時(shí)，需要在保護(hù)代母權(quán)益、滿足委托方需求以及維護(hù)社會(huì)道德標(biāo)準(zhǔn)等多方面找到平衡。諸多觀點(diǎn)認(rèn)為，因?yàn)橛邢薮薪沽松虡I(yè)性代孕和親屬間代孕，確保代母出于真實(shí)意愿，因此并不踐踏代母的人格尊嚴(yán)。

有限代孕會(huì)不會(huì)破壞家庭結(jié)構(gòu)？闡述該問題，必須先明確有限代孕的定義，即在特定條件下允許代孕的法律制度。這種制度下，只有符合一定條件的家庭才能申請代孕，例如無法自然生育的夫婦、同性戀伴侶等。這樣的限制可以確保代孕不會(huì)破壞傳統(tǒng)家庭結(jié)構(gòu)，因?yàn)橹挥心切┱嬲枰械募彝ゲ拍芟硎艿竭@一服務(wù)。在有限代孕制度下，代孕母親是自愿參與代孕過程的，她會(huì)在充分了解可能面臨的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任后做出決定，保證了代孕母親的權(quán)益不會(huì)被侵犯，同時(shí)也避免了家庭結(jié)構(gòu)的破壞。對于委托方來說，他們因?yàn)闊o法自然生育，才尋求代孕的幫助。在有限代孕制度下，這些家庭可以通過合法的途徑來實(shí)現(xiàn)生育愿望，從而維護(hù)了家庭結(jié)構(gòu)的穩(wěn)定。此外，有限代孕還可以避免一些因?yàn)榇幸l(fā)的倫理和法律糾紛，從而減少家庭結(jié)構(gòu)的破裂。

（三）代孕有限合法化的法理正當(dāng)性

密爾傷害原則認(rèn)為，只有當(dāng)某個(gè)行為對他人造成實(shí)質(zhì)性的傷害或損害時(shí)，社會(huì)才有權(quán)干預(yù)和限制這個(gè)行為。在有限代孕制度下，只有一些無法自然生育的夫婦或同性伴侶等特定家庭才能申請代孕。這些家庭存在著生育障礙或社會(huì)認(rèn)可上的限制，無法實(shí)現(xiàn)生育愿望。因此，通過代孕獲得生育機(jī)會(huì)并不會(huì)對他人造成實(shí)質(zhì)性的傷害或損害。在有限代孕制度下，代孕母親是自愿參與代孕過程的，她有自己的權(quán)利和自主權(quán)，可以在代孕過程中做出自己的決定，并得到相應(yīng)的尊重和保護(hù)。

其次是代孕有限合法化的權(quán)利基礎(chǔ)。代孕有限合法化是保障生育權(quán)的重要手段。生育權(quán)是指個(gè)人或夫婦作為人類基本權(quán)利之一的選擇生育或不生育的自由。代孕作為一種輔助生育技術(shù)，可以幫助那些無法自然懷孕的夫婦實(shí)現(xiàn)他們的生育愿望，合法化代孕可以為那些面臨生育障礙的夫婦提供一個(gè)可能的選擇。在合法化的框架下，代孕機(jī)構(gòu)可以進(jìn)行詳細(xì)的背景調(diào)查和評估，確保有能力和意愿照顧孩子的人成為代孕父母。合法化代孕還可以使得孩子在法律的保護(hù)下獲得合法身份和繼承權(quán)等權(quán)益。合法化代孕可以引導(dǎo)社會(huì)對代孕的道德態(tài)度進(jìn)行審視和適應(yīng)。在合法化的框架下，可以建立相關(guān)的法律和倫理準(zhǔn)則，規(guī)范代孕的實(shí)踐。

三、代孕有限合法化的法律規(guī)制建議

（一）明確有限代孕的基本原則

首先，有限代孕應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定其適用范圍和禁止范圍，避免出現(xiàn)人身侵權(quán)、身心傷害等問題；其次，政府應(yīng)當(dāng)對有限代孕進(jìn)行合法、規(guī)范、監(jiān)督和管理，確保其合法性和公正性，防止代孕母親、代孕生子等權(quán)益被侵犯；在有限代孕中，應(yīng)當(dāng)以代子的利益最大化為出發(fā)點(diǎn)和準(zhǔn)則，確保其身心健康和完整發(fā)展的權(quán)益得到充分保障；在有限代孕中，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先考慮代孕母親的生命健康和權(quán)益，確保其身體不受傷害、身心健康得到保障；應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定委托方在有限代孕協(xié)議中的權(quán)利和義務(wù)，其非必要不得單方面解除協(xié)議，保證代孕母親的權(quán)益和穩(wěn)定性。

（二）完善有限代孕的法律內(nèi)容

首先應(yīng)對委托方的主體資格進(jìn)行限制。有限代孕合同中，委托方應(yīng)當(dāng)是具有完全民事行為能力的自然人或組織，并且應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的規(guī)定和要求；其次應(yīng)對代母的主體資格限制。代孕母親應(yīng)當(dāng)是具有生育能力的自然人，并且應(yīng)當(dāng)符合法律法規(guī)的規(guī)定和要求。此外，代孕母親還應(yīng)當(dāng)具備相應(yīng)的身體條件和心理素質(zhì)，能夠承擔(dān)代孕的風(fēng)險(xiǎn)和責(zé)任；第三要明確委托方和代母的權(quán)利義務(wù)。有限代孕合同中，委托方和代孕母親應(yīng)當(dāng)明確各自的權(quán)利和義務(wù)。委托方應(yīng)當(dāng)支付代孕費(fèi)用、提供必要的環(huán)境和條件等，代孕母親應(yīng)當(dāng)按照合同約定履行生育、撫養(yǎng)等義務(wù)；第四要明確違約責(zé)任承擔(dān)。在有限代孕合同中，應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定違約責(zé)任和賠償方式。如果委托方單方面解除合同或違反合同約定，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和賠償；如果代孕母親違反合同約定，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)任和賠償。

（三）建立健全有限代孕的公權(quán)監(jiān)管機(jī)制

首先是事前指導(dǎo)?？梢酝ㄟ^制定明確的指導(dǎo)文件、政策和法律法規(guī)，為有限代孕提供明確的指導(dǎo)和規(guī)范。例如，明確有限代孕的合法范圍和限制，詳細(xì)闡述委托方和代孕母親的權(quán)利義務(wù)，并提供必要的指導(dǎo)和咨詢服務(wù)；其次是過程監(jiān)管?？梢栽O(shè)立相關(guān)機(jī)構(gòu)或部門，負(fù)責(zé)對有限代孕的過程進(jìn)行監(jiān)督和管理。例如，審核有限代孕合同的合法性和合規(guī)性，監(jiān)督代孕活動(dòng)的進(jìn)行，保障代孕母親和代子的權(quán)益安全。同時(shí)，需要建立舉報(bào)機(jī)制，鼓勵(lì)社會(huì)各界舉報(bào)違法違規(guī)行為；第三是完成后追責(zé)。建立違法追責(zé)制度是確保有限代孕監(jiān)管的重要環(huán)節(jié)?？梢栽O(shè)立相關(guān)程序和機(jī)構(gòu)，對違法違規(guī)行為進(jìn)行調(diào)查和處理。對于違反合同約定、侵犯他人權(quán)益、損害社會(huì)公共利益的行為，可以采取相應(yīng)的法律措施予以追責(zé)，包括罰款、吊銷執(zhí)照、法律處罰等。此外，建立有限代孕的公權(quán)監(jiān)管機(jī)制還需要加強(qiáng)社會(huì)宣傳和教育，提高社會(huì)對有限代孕的認(rèn)知和接受度，增強(qiáng)公眾的監(jiān)督意識(shí)和參與度。政府和社會(huì)各界應(yīng)當(dāng)加強(qiáng)合作，共同努力推動(dòng)有限代孕監(jiān)管機(jī)制的建立和完善。

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