謝雨池 楊泳霞

企業(yè)用工自主權(quán)是法律賦予用人單位的權(quán)利，是用人單位生存、發(fā)展所必需，是用人單位在國家法律法規(guī)規(guī)定的范圍內(nèi)，根據(jù)經(jīng)營管理的需要和勞動(dòng)者各方面的表現(xiàn)情況，自主地決定用工形式、用工辦法、用工數(shù)量、用工時(shí)間、用工條件、工作地點(diǎn)、工作崗位、工資報(bào)酬等的權(quán)利。用人單位招聘符合崗位要求的健康的勞動(dòng)者屬于企業(yè)用工自主權(quán)重要的一部分。本文主要以入職體檢為視角，分析企業(yè)用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)的沖突表現(xiàn)，并探索相應(yīng)解決策略。

入職體檢的必要性及限制

要求應(yīng)聘者進(jìn)行入職體檢是用人單位用工自主權(quán)的體現(xiàn)。進(jìn)行入職體檢可以從招錄的源頭減少勞動(dòng)爭議的發(fā)生，減低用工成本和風(fēng)險(xiǎn)。

●避免勞動(dòng)者入職即進(jìn)入“醫(yī)療期”

《企業(yè)職工患病或非因工負(fù)傷醫(yī)療期規(guī)定》第三條規(guī)定，企業(yè)職工因患病或非因工負(fù)傷，需要停止工作醫(yī)療時(shí)，根據(jù)本人實(shí)際參加工作年限和在本單位工作年限，給予3個(gè)月到24個(gè)月的醫(yī)療期。換句話說，若新員工入職就請病假，則至少有3個(gè)月的醫(yī)療期。新員工請病假，用人單位無法就其工作能力進(jìn)行試用期考核，無法為公司創(chuàng)造勞動(dòng)價(jià)值。在醫(yī)療期內(nèi)用人單位需支付病假工資，為勞動(dòng)者正常繳納社會(huì)保險(xiǎn)和住房公積金，醫(yī)療期滿后若解除勞動(dòng)合同，還需要支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，從而導(dǎo)致用工成本較高。

●避免勞動(dòng)者“隱孕入職”

對于用人單位來講，女職工在還未進(jìn)入工作狀態(tài)的情況下就開始享受較長的產(chǎn)假、哺乳假，難以實(shí)現(xiàn)招錄用人的目的。

●避免職業(yè)病問題

若勞動(dòng)者在原單位已患有職業(yè)病或疑似職業(yè)病，當(dāng)?shù)叫碌挠萌藛挝粡氖孪嗤蛳嘟膷徫?，通過入職體檢，可以避免勞動(dòng)者再次接觸相關(guān)職業(yè)病危害，在保護(hù)勞動(dòng)者健康的同時(shí)也降低了用人單位自身的法律風(fēng)險(xiǎn)。

雖然用人單位在招聘入職階段有權(quán)要求勞動(dòng)者進(jìn)行入職體檢，但體檢的范圍并非沒有任何限制。國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《關(guān)于進(jìn)一步做好高校畢業(yè)生等青年就業(yè)創(chuàng)業(yè)工作的通知》提出，要指導(dǎo)用人單位根據(jù)工作崗位實(shí)際，合理確定入職體檢項(xiàng)目，不得違法違規(guī)開展乙肝、孕檢等檢測。對外科、內(nèi)科、胸透X光片等基本健康體檢項(xiàng)目，高校畢業(yè)生近6個(gè)月內(nèi)已在合規(guī)醫(yī)療機(jī)構(gòu)進(jìn)行體檢的，用人單位應(yīng)當(dāng)認(rèn)可其結(jié)果，原則上不得要求其重復(fù)體檢，法律法規(guī)另有規(guī)定的從其規(guī)定。若用人單位要求勞動(dòng)者進(jìn)行相關(guān)體檢項(xiàng)目，勞動(dòng)有拒絕或不如實(shí)提供的權(quán)利。

侵犯就業(yè)平等權(quán)的常見風(fēng)險(xiǎn)

平等就業(yè)權(quán)是我國憲法賦予勞動(dòng)者最基本的權(quán)利之一。除國家對崗位有特殊規(guī)定外，用人單位不得在疾病方面設(shè)置歧視性的錄用條件，侵犯勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)。若用人單位以入職體檢不合格為由拒絕錄用可能導(dǎo)致以下法律后果：

●可能構(gòu)成締約過失責(zé)任

締約過失責(zé)任是指在合同締約過程中，一方當(dāng)事人有以誠實(shí)信用原則為基礎(chǔ)的先契約義務(wù)，對信賴其契約為有效成立的相對人所應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任?！吨腥A人民共和國民法典》第五百條第三項(xiàng)規(guī)定，當(dāng)事人在訂立合同過程中，有其他違背誠信原則的行為，造成對方損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。締約過失責(zé)任應(yīng)當(dāng)以守約人實(shí)際損失為限。

【案例一】王某通過了某科技公司的面試，該公司通過郵件發(fā)送《錄用通知書》，明確王某需提供的入職體檢報(bào)告及入職材料，并約定了入職時(shí)間。王某按照該公司要求進(jìn)行體檢，并于規(guī)定時(shí)間到公司報(bào)到，但該公司以體檢中的具體指標(biāo)不符合要求為由拒絕錄用王某。王某認(rèn)為，該公司的行為構(gòu)成重大的締約過失，遂向法院提起訴訟。法院認(rèn)為，該案件發(fā)生在王某收到《錄用通知書》以后，簽訂書面勞動(dòng)合同之前，屬于締約過程之中。王某收到的《錄用通知書》足以使其產(chǎn)生該公司確定將與其簽訂勞動(dòng)合同的合理信賴，并按照《錄用通知書》完成了相應(yīng)入職準(zhǔn)備工作。但該公司收到王某提供的體檢報(bào)告后，以入職體檢結(jié)果不符合公司要求為由拒絕王某入職，侵犯王某平等就業(yè)權(quán)，導(dǎo)致王某信賴?yán)媸軗p，構(gòu)成締約過失責(zé)任，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)損害賠償責(zé)任。[詳見《深圳前海合作區(qū)人民法院（2021）粵0391民初7949號民事判決書》]

●可能構(gòu)成就業(yè)歧視

勞動(dòng)者就業(yè)不因民族、種族、性別、宗教信仰等的不同而受歧視。用人單位招用人員、職業(yè)中介機(jī)構(gòu)從事職業(yè)中介活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者提供平等的就業(yè)機(jī)會(huì)和公平的就業(yè)條件，不得實(shí)施就業(yè)歧視。

平等就業(yè)權(quán)是求職者在招聘階段及勞動(dòng)者在勞動(dòng)合同履行過程中依法享有的一項(xiàng)基本權(quán)利。就民事侵權(quán)責(zé)任而言，勞動(dòng)者享有的平等就業(yè)權(quán)屬于一般人格權(quán)的范疇，侵害勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的行為應(yīng)以是否侵害自然人人格尊嚴(yán)為主要考量和評判依據(jù)，其主要表現(xiàn)方式為就業(yè)歧視。就業(yè)歧視包含兩個(gè)方面的基本要素：一是存在差別對待的行為；二是這種差別對待缺乏合理性基礎(chǔ)，為法律所禁止。因此，若用人單位在招聘錄用時(shí)對勞動(dòng)者的健康狀況進(jìn)行區(qū)別對待且無合理原因，即很有可能被認(rèn)定為就業(yè)歧視。

【案例二】胡某通過網(wǎng)絡(luò)應(yīng)聘的方式參與某醫(yī)學(xué)公司的網(wǎng)上招聘。2021年9月26日，該公司通過電子郵件向胡某送達(dá)《錄用通知書》，通知書中明確職位為CRC（臨床協(xié)調(diào)員），并載明：本崗位要求應(yīng)聘者身體健康，無重大疾病或者影響工作行為能力的障礙，以入職前的體檢報(bào)告為準(zhǔn)。后該公司告知胡某因患有先天性心臟病，沒有達(dá)到錄用標(biāo)準(zhǔn)。胡某向法院提起訴訟，要求該醫(yī)學(xué)公司賠禮道歉。法院認(rèn)為，胡某未患有傳染病和職業(yè)病；該公司提供的證據(jù)不足以證明先天性心臟病病史屬于影響工作行為能力的障礙，及胡某的身體狀況不適合應(yīng)聘崗位工作強(qiáng)度。綜上，該公司在胡某進(jìn)行入職體檢后以胡某有先天性心臟病病史為由拒絕其入職，侵犯了胡某的平等就業(yè)權(quán)。[詳見《北京市大興區(qū)人民法院（2021）京0115民初26763號民事判決書》]

●可能構(gòu)成違法解除

用人單位在招聘勞動(dòng)者的過程中具有知情權(quán)，但僅限于與勞動(dòng)用工相關(guān)的內(nèi)容。與履行勞動(dòng)合同無關(guān)的個(gè)人信息，勞動(dòng)者無告知用人單位的義務(wù)，若勞動(dòng)者隱瞞自身病情入職，不構(gòu)成以欺詐手段建立勞動(dòng)關(guān)系。

【案例三】朱某向某公司提交職位申請表，申請職位是設(shè)備工程師，在“是否患有職業(yè)病或其他慢性病、傳染性疾病”一欄填“無”，職位申請表最后聲明“本人僅此聲明以上所述資料全屬事實(shí)，并明白如有虛假當(dāng)被即時(shí)無償解雇”，下方有朱某簽名確認(rèn)。朱某入職體檢結(jié)果顯示無異常。該公司設(shè)備工程師任職資格部分的生理特征要求為：男；28—45歲；身體健康，無職業(yè)病或其他慢性病、傳染病。后朱某因患心臟病住院治療。出院后，朱某繼續(xù)到該公司上班，但雙方就朱某患有心臟疾病能否勝任工作崗位因而是否繼續(xù)履行勞動(dòng)合同一事協(xié)商不成。2019年9月9日，該公司向朱某發(fā)送解除勞動(dòng)關(guān)系通知書，該通知書顯示，該公司基于朱某隱瞞慢性病病史和出院后由于身體原因不能勝任原工作崗位并多次拒絕與公司進(jìn)行溝通協(xié)商等原因，于2019年9月12日單方解除與朱某的勞動(dòng)合同關(guān)系。朱某申請仲裁，要求該公司支付違法解除勞動(dòng)合同經(jīng)濟(jì)賠償金。該公司主張朱某入職時(shí)隱瞞其患有心臟疾病等慢性病，違背誠實(shí)信用原則，使得該公司在違背真實(shí)意思的情況下與其訂立勞動(dòng)合同。法院認(rèn)為，朱某雖未向該公司如實(shí)告知病情，但結(jié)合日常生活經(jīng)驗(yàn)法則，一般人并不具備識別職業(yè)病、慢性病的專業(yè)知識，該公司也確認(rèn)朱某入職時(shí)“有體檢，但沒有顯示有問題”，且朱某入職后一直正常工作。由此推斷，朱某的身體健康狀況并沒有直接影響雙方勞動(dòng)合同的訂立及履行，該公司系違法解除勞動(dòng)合同。[詳見《廣東省中山市第一人民法院（2020）粵2071民初8372號民事判決書》]

如何平衡用工自主權(quán)與平等就業(yè)權(quán)

為避免構(gòu)成就業(yè)歧視，在充分保護(hù)勞動(dòng)者平等就業(yè)權(quán)的同時(shí)，充分行使企業(yè)用工自主權(quán)，筆者就招聘錄用過程提出如下建議：

●提高用人單位反取證能力

在制定招聘廣告或簡章時(shí)，減少對性別、年齡、疾病、宗教及屬地等方面的限制。在設(shè)置和表達(dá)招聘條件時(shí)可以采用“優(yōu)先”等措辭。同時(shí)，用人單位在與勞動(dòng)者面談溝通時(shí)，避免因性別、年齡、疾病、宗教及屬地等內(nèi)容拒絕勞動(dòng)者入職。即便勞動(dòng)者的相關(guān)情況確實(shí)不符合公司要求，也建議從工作經(jīng)驗(yàn)、勝任程度、職業(yè)發(fā)展等角度向勞動(dòng)者說明不錄用的原因。

●建議先進(jìn)行入職體檢

錄用通知屬于民法意義上的“要約”，到達(dá)即發(fā)生法律效力。若用人單位在發(fā)出錄用通知之后，發(fā)現(xiàn)勞動(dòng)者的身體狀況不適合崗位要求，拒絕勞動(dòng)者入職，不僅可能構(gòu)成就業(yè)歧視，還可能需要承擔(dān)締約過失責(zé)任，增加企業(yè)用工成本。因此建議先進(jìn)行入職體檢，體檢合格后再發(fā)放錄用通知。

●要有充分的證明及理由

非職業(yè)性要求的用工自主權(quán)，是不存在法律基礎(chǔ)的，以此對勞動(dòng)者勞動(dòng)能力提出的限制就會(huì)構(gòu)成就業(yè)歧視。例如，某演藝公司招聘男演員，女士明顯不符合要求。再如，某物業(yè)公司招用保安員，若應(yīng)聘人員無法正常行走站立，明顯不符合要求。

作者單位 上海江三角（成都）律師事務(wù)所