摘要：美國法中的可分離性標(biāo)準(zhǔn)是立法政策選擇的結(jié)果，本質(zhì)上是一項(xiàng)事實(shí)命題。我國司法實(shí)踐中的可分離性標(biāo)準(zhǔn)借鑒自美國立法，但由于缺乏實(shí)體法依據(jù)，其被視為思想/ 表達(dá)二分法的自然推論加以適用，這決定了我國的可分離性標(biāo)準(zhǔn)在本質(zhì)上有別于美國，是一項(xiàng)價(jià)值命題。司法實(shí)踐對這一差異的忽視導(dǎo)致可分離性標(biāo)準(zhǔn)在我國的適用出現(xiàn)了判斷困境、邏輯矛盾以及功能異化等問題。對此，應(yīng)當(dāng)明確可分離性標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值命題屬性，并基于著作權(quán)法平衡激勵(lì)創(chuàng)造與保留進(jìn)入之要求，以公平和效率為價(jià)值取向重塑我國的可分離性標(biāo)準(zhǔn)。具體制度構(gòu)建方面，將可分離性標(biāo)準(zhǔn)定位為權(quán)利范圍的限定準(zhǔn)則，根據(jù)實(shí)用藝術(shù)品藝術(shù)性表達(dá)部分的可替代程度之高低適用不同類別的保護(hù)模式。

關(guān)鍵詞：著作權(quán)法；實(shí)用藝術(shù)品；可分離性標(biāo)準(zhǔn)；可替代設(shè)計(jì)法

1992 年，為滿足國際條約的要求，國務(wù)院頒布的《實(shí)施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》賦予了外國實(shí)用藝術(shù)作品25 年的保護(hù)，導(dǎo)致了內(nèi)外有別的超國民待遇問題。1 自那時(shí)起，關(guān)于實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)法保護(hù)問題成為我國知識產(chǎn)權(quán)法律制度體系完善過程中的爭論焦點(diǎn)。2001 年著作權(quán)法修訂放開了作品受著作權(quán)和外觀設(shè)計(jì)專利權(quán)雙重保護(hù)的限制，從根本上消除了實(shí)用藝術(shù)作品成為著作權(quán)客體的制度障礙，2但要真正實(shí)現(xiàn)實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)法保護(hù)，仍須進(jìn)一步明確實(shí)用藝術(shù)作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。2011 年，著作權(quán)法第三次修訂工作啟動，此次修訂的第一、二、三版草案均以不同方式對實(shí)用藝術(shù)作品進(jìn)行定義，為在法律層面對實(shí)用藝術(shù)作品概念予以明確作出了努力。然而，最終通過的現(xiàn)行版《著作權(quán)法》沒有采納前述成果，未就實(shí)用藝術(shù)作品作任何規(guī)定，對于實(shí)用藝術(shù)作品的認(rèn)定依舊模糊。

立法工作的坎坷未能消退現(xiàn)實(shí)生活中的廣泛需求。在司法實(shí)踐中，每年仍有大量實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)權(quán)屬、侵權(quán)糾紛案件涌入法院，3試圖尋求著作權(quán)法上的保護(hù)。在此類案件中，一個(gè)基礎(chǔ)性的問題便是如何認(rèn)定實(shí)用藝術(shù)作品？針對此問題，司法實(shí)踐借鑒比較法的經(jīng)驗(yàn)，以可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為實(shí)用藝術(shù)作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。然而，由于立法上缺乏明確的規(guī)定，司法實(shí)踐對可分離性標(biāo)準(zhǔn)的適用呈現(xiàn)出強(qiáng)烈的差異化趨勢，4這不利于實(shí)用藝術(shù)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，也不利于司法實(shí)踐中統(tǒng)一裁判標(biāo)準(zhǔn)和更好地保護(hù)實(shí)用藝術(shù)作品。52021 年9 月22 日，中共中央、國務(wù)院印發(fā)的《知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)綱要（2021— 2035年）》將“增強(qiáng)法律法規(guī)的適用性和統(tǒng)一性”作為知識產(chǎn)權(quán)強(qiáng)國建設(shè)的重要工作內(nèi)容。6 在此要求下，有必要立足于我國現(xiàn)行立法，結(jié)合知識產(chǎn)權(quán)基礎(chǔ)理論，對我國的可分離性標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行本土化重塑。

一、可分離性標(biāo)準(zhǔn)的緣起與引入

版權(quán)法不保護(hù)抽象的思想，只保護(hù)對思想的具體表達(dá)，這在版權(quán)法理論上被稱為思想/ 表達(dá)二分法，是被國際條約確認(rèn)的最基本的版權(quán)法律原則。7 我國《著作權(quán)法》并沒有對思想/表達(dá)二分法進(jìn)行明確的規(guī)定，但第五條規(guī)定該法不適用于“歷法、通用數(shù)表、通用表格和公式”，這表明我國在實(shí)質(zhì)上認(rèn)同思想/ 表達(dá)二分法。思想/ 表達(dá)二分法作為高度抽象化的法律原則，在本質(zhì)上并非事實(shí)命題，而是價(jià)值命題，它體現(xiàn)了著作權(quán)法平衡激勵(lì)創(chuàng)造與保留進(jìn)入的價(jià)值取向。8 其中，“思想”是指作品中的公有領(lǐng)域部分，包括思路、理論、工藝、操作方法、技術(shù)方案等，“表達(dá)”是指作品中作者的個(gè)性烙印，是受作者控制的私人部分，思想/ 表達(dá)二分法被用來表述著作權(quán)法對作品的保護(hù)范圍。

與純美術(shù)作品僅具有藝術(shù)性不同，實(shí)用藝術(shù)品是指同時(shí)具備實(shí)用功能與審美意義的物品，具有兼?zhèn)鋵?shí)用性與藝術(shù)性的特征。而這一特征也意味著若不加區(qū)分地對實(shí)用藝術(shù)品進(jìn)行著作權(quán)法上的保護(hù)將違背思想/ 表達(dá)二分法這一著作權(quán)法的基本原則。因?yàn)?，相較于專利法，著作權(quán)法的保護(hù)要件更少，而且保護(hù)期限更長，若以著作權(quán)法對實(shí)用藝術(shù)品的實(shí)用功能進(jìn)行保護(hù)，則可能背離知識產(chǎn)權(quán)法促進(jìn)科學(xué)和實(shí)用藝術(shù)進(jìn)步的目的。9 故實(shí)用藝術(shù)品具備的實(shí)用功能不應(yīng)當(dāng)被著作權(quán)所壟斷，而應(yīng)當(dāng)留存于公共領(lǐng)域，讓人們自由使用，即實(shí)用功能本質(zhì)上屬于“思想”范疇。因此，根據(jù)思想/ 表達(dá)二分法的要求，著作權(quán)法對實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)范圍僅限于以文字、線條、色彩、符號等形式體現(xiàn)的獨(dú)創(chuàng)性表達(dá)部分，10 而不得延及其實(shí)用性部分。至此，思想/ 表達(dá)二分法在實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)法保護(hù)方面的一個(gè)邏輯推論便是：只有實(shí)用藝術(shù)品的表達(dá)形式部分能夠與其實(shí)用功能相區(qū)分開來時(shí)，該實(shí)用藝術(shù)品才能作為實(shí)用藝術(shù)作品而受到著作權(quán)法的保護(hù)。這通常被我國學(xué)者視為是可分離性標(biāo)準(zhǔn)的理論基礎(chǔ)。11

可分離性標(biāo)準(zhǔn)是指只有實(shí)用藝術(shù)品的藝術(shù)性能夠與其實(shí)用性相互分離且獨(dú)立存在時(shí)，才能受到著作權(quán)法的保護(hù)。該標(biāo)準(zhǔn)由意大利學(xué)者Piola Caselli 于1927 年提出，其主張以可分離性標(biāo)準(zhǔn)劃分版權(quán)法與外觀設(shè)計(jì)法，這一觀點(diǎn)隨后獲得了意大利高等法院的認(rèn)可，并在司法實(shí)踐中予以運(yùn)用。12 最終，意大利《著作權(quán)法（1941年）》第2（4）條款吸收了這一標(biāo)準(zhǔn)：“對適用于工業(yè)的藝術(shù)品，若其藝術(shù)價(jià)值能夠與其工業(yè)特征相分離，則可以取得著作權(quán)保護(hù)”。13

意大利的可分離性標(biāo)準(zhǔn)在二十世紀(jì)中期被美國所借鑒，并經(jīng)過不斷演進(jìn)，逐漸成為了實(shí)用藝術(shù)作品著作權(quán)保護(hù)的一項(xiàng)基本原則。美國對實(shí)用藝術(shù)作品的著作權(quán)保護(hù)可以追溯到美國聯(lián)邦最高法院在1954 年就Mazer v. Stein 一案所作的判決。在本案中，一個(gè)最重要的爭議是原告所生產(chǎn)的以舞女雕塑為底座的臺燈能否獲得著作權(quán)的保護(hù)。對此，美國聯(lián)邦最高法院認(rèn)為，富有藝術(shù)美感的物品是否被應(yīng)用于工業(yè)產(chǎn)品之上，并不能成為影響其能否獲得著作權(quán)保護(hù)的因素。與此同時(shí)，工業(yè)產(chǎn)品可受外觀設(shè)計(jì)專利保護(hù)的性質(zhì)也不能成為影響其能否獲得著作權(quán)保護(hù)的因素。14 這一判決為實(shí)用藝術(shù)作品獲得著作權(quán)保護(hù)奠定了至關(guān)重要的基礎(chǔ)。在該案后，美國版權(quán)局為了避免對實(shí)用藝術(shù)作品進(jìn)行雙重保護(hù)而引發(fā)過度保護(hù)的風(fēng)險(xiǎn)，開始對實(shí)用藝術(shù)規(guī)中首次引入了可分離性標(biāo)準(zhǔn)：“若實(shí)用品的造型包含藝術(shù)雕塑、雕刻或繪畫等特征，并且以上特征能夠被單獨(dú)分離出來并作為藝術(shù)品而獨(dú)立存在，則符合作品登記的條件?！?5 該規(guī)定隨后被1976 年修訂的美國《版權(quán)法（1976 年）》所吸收并完善。美國《版權(quán)法（1976 年）》第101條規(guī)定：“繪畫、圖形、雕塑作品包含實(shí)用藝術(shù)作品。對于實(shí)用品的外觀設(shè)計(jì)，如果其包含的繪畫、圖形、雕刻特征能夠與其實(shí)用功能分離和獨(dú)立存在，則前述特征能夠作為繪畫、圖形、雕塑作品進(jìn)行保護(hù)”。16 盡管美國在立法上明確規(guī)定了可分離性標(biāo)準(zhǔn)，但并沒有就該標(biāo)準(zhǔn)的具體適用提供更為詳細(xì)的規(guī)則。因此，關(guān)于如何具體判斷實(shí)用藝術(shù)品的藝術(shù)性與實(shí)用性是否可分離的任務(wù)便交由學(xué)界與司法實(shí)踐進(jìn)行探索，而這也間接促成了可分離標(biāo)準(zhǔn)的繁榮。在初期，關(guān)于可分離性標(biāo)準(zhǔn)的判斷以物理上的可分離為主導(dǎo)，該標(biāo)準(zhǔn)要求物體的藝術(shù)性特征能夠在物理空間上與實(shí)用性特征相互分離而不減損物體的實(shí)用性特征，且分離后的藝術(shù)性特征能夠作為純藝術(shù)作品而獨(dú)立存在。17 然而，該標(biāo)準(zhǔn)本身過于嚴(yán)格，過分限縮了實(shí)用藝術(shù)作品的范圍，不利于對實(shí)用藝術(shù)作品的保護(hù)。因此司法實(shí)踐中又逐漸發(fā)展出了觀念上的可分離標(biāo)準(zhǔn)。這一標(biāo)準(zhǔn)要求物體的藝術(shù)性特征能夠在理論上與實(shí)用性特征相互分離即可。18 這一標(biāo)準(zhǔn)雖然拓寬了實(shí)用藝術(shù)作品的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，但同樣存在模糊不清的缺陷，容易導(dǎo)致法律適用的不確定性。就此，美國司法實(shí)踐和學(xué)界又發(fā)展出了“主要/ 次要判斷法”19“可銷售判斷法”20“注重創(chuàng)作過程測試法”21 “臨時(shí)置換判斷法”22 以及“二元性標(biāo)準(zhǔn)”23等，以期進(jìn)一步具體化觀念上的可分離標(biāo)準(zhǔn)。

我國雖然暫未在立法層面上對可分離性標(biāo)準(zhǔn)予以規(guī)定，但在理論界與司法實(shí)踐中，已經(jīng)對其展開了大量的理論研究與實(shí)際運(yùn)用。在我國司法實(shí)踐中，由于缺乏直接的實(shí)體法依據(jù)，法院通常將可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為思想/ 表達(dá)二分法的自然推論加以適用。關(guān)于可分離性標(biāo)準(zhǔn)的判斷方法方面，則主要借鑒自美國的判例法經(jīng)驗(yàn)。

二、可分離性標(biāo)準(zhǔn)的三重困境

盡管可分離性標(biāo)準(zhǔn)已為多個(gè)國家的立法所采納，在我國司法實(shí)踐中亦得到了長期且廣泛地認(rèn)可與運(yùn)用，但是該標(biāo)準(zhǔn)本身仍存在許多適用上的缺陷，這主要體現(xiàn)在以下三個(gè)方面：

（一）可分離性標(biāo)準(zhǔn)的判斷困境

可分離性標(biāo)準(zhǔn)強(qiáng)調(diào)只有實(shí)用藝術(shù)品的藝術(shù)性與實(shí)用性能夠在物理上或者觀念上相互分離時(shí)，才能受到著作權(quán)法的保護(hù)。盡管該標(biāo)準(zhǔn)所體現(xiàn)的政策要求本身十分清晰，但是其內(nèi)涵卻體現(xiàn)出了極強(qiáng)的抽象性，還遠(yuǎn)遠(yuǎn)達(dá)不到能夠指導(dǎo)司法適用的程度。這就要求法院在審理案件的過程中對該標(biāo)準(zhǔn)作出解釋，以形成具體的判斷方法。然而，我國司法實(shí)踐中所采用的判斷方法都存在其固有的局限性，無法普遍適用。且不同的判斷方法所體現(xiàn)的價(jià)值取向不同，最終所勾勒出的實(shí)用藝術(shù)作品的外延也不盡相同，這就導(dǎo)致以不同判斷方法對同一個(gè)案進(jìn)行檢視，可能產(chǎn)生相互矛盾的判斷結(jié)果，這顯然不利于對實(shí)用藝術(shù)品的保護(hù)。

1. 主要/ 次要判斷法

主要/ 次要判斷法認(rèn)為，若物品的藝術(shù)性部分占據(jù)主要地位，而實(shí)用性部分居于次要地位，使得公眾認(rèn)為其系藝術(shù)品，則符合觀念上的可分離標(biāo)準(zhǔn)。在東莞市靈犀玩具有限公司與安徽三寶兒童用品有限公司等侵害作品發(fā)行權(quán)、復(fù)制權(quán)糾紛案中，法院采納了這一方法。24 在本案中，法院指出，若物品的實(shí)用性與藝術(shù)性在物理上不可分離，則在判斷該物品是否具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，應(yīng)放在審美意義即藝術(shù)性是否超越了實(shí)用性進(jìn)而使得公眾認(rèn)為其系“藝術(shù)品”前提下進(jìn)行考量。可見，法院將觀念上的可分離作為判斷物品獨(dú)創(chuàng)性的前提，而認(rèn)定物品具有觀念上的可分離性的關(guān)鍵則在于物品的藝術(shù)性是否超越了實(shí)用性進(jìn)而使得公眾認(rèn)為其系“藝術(shù)品”。這一方法沒有關(guān)注物品的藝術(shù)性與實(shí)用性之間的可分離性，因?yàn)樗囆g(shù)性與實(shí)用性之間的主次要地位與二者之間是否可分離并沒有必然性的聯(lián)系，從理論上講，雖然裝飾性的層面是主要的，但并不能同物品的實(shí)用性層面從物理上或觀念上區(qū)分開來的可能性也是有的。25 由于存在上述缺陷，我國司法實(shí)踐中采用這一方法的案例十分有限。

2. 可替代設(shè)計(jì)法

可替代設(shè)計(jì)法認(rèn)為，若改動實(shí)用藝術(shù)品中的“藝術(shù)”方面會使與其對應(yīng)的實(shí)用功能喪失，則應(yīng)認(rèn)定該實(shí)用藝術(shù)品的“實(shí)用”方面與“藝術(shù)”方面不能在觀念上分離，反之，則屬于觀念上可分離。該判斷方法在我國最早由北京市一中院在“殲十”戰(zhàn)機(jī)模型著作權(quán)侵權(quán)糾紛案中予以使用，26 盡管本案二審法院并未采取這一方法，但這一方法仍受到大量后續(xù)案件的認(rèn)可。27 在該案中，法院認(rèn)為，根據(jù)思想/ 表達(dá)二分法的要求，實(shí)用藝術(shù)品中的“實(shí)用”方面與“藝術(shù)”方面應(yīng)當(dāng)可以相互獨(dú)立，而二者的相互獨(dú)立，又包含物理上的分離，即物體的“實(shí)用”方面與體現(xiàn)藝術(shù)美感的“藝術(shù)”方面可以物理上拆分后而單獨(dú)存在；以及觀念上的分離，即改動實(shí)用藝術(shù)品中的“藝術(shù)”方面，不會導(dǎo)致該實(shí)用功能的實(shí)質(zhì)喪失。

可替代設(shè)計(jì)法要求實(shí)用藝術(shù)作品中的藝術(shù)性的改動不得影響實(shí)用性的實(shí)現(xiàn)，本質(zhì)上是在強(qiáng)調(diào)實(shí)用藝術(shù)作品所具有的藝術(shù)性表達(dá)對于其實(shí)用功能而言，應(yīng)當(dāng)是可替代的，這為觀念上可分離的判斷提供了更加具體的方法。但是，該方法本身又會不可避免地引發(fā)另一個(gè)判斷上的難題，即：這種可替代性需要達(dá)到何種程度？可替代性程度的高低，將直接影響最終的判斷結(jié)果。如果對可替代性采用最低程度標(biāo)準(zhǔn)，那么只要能夠證明還存在其他符合獨(dú)創(chuàng)性要求的藝術(shù)性表達(dá)，亦能夠?qū)崿F(xiàn)同樣的實(shí)用功能，便可以認(rèn)定該實(shí)用藝術(shù)作品符合觀念上的可分離；如果對可替代性采用最高程度標(biāo)準(zhǔn)，則需要證明任意地改動實(shí)用藝術(shù)作品的藝術(shù)性表達(dá)，均不會影響該實(shí)用功能的實(shí)現(xiàn)，才可認(rèn)定該實(shí)用藝術(shù)作品符合觀念上的可分離。然而，在采用該判斷方法的案件中，法院往往未對此有所說明，而是在簡單闡釋后直接得出了可分離與否的結(jié)論。以前述“殲十”戰(zhàn)機(jī)案為例，法院認(rèn)為“殲十飛機(jī)（單座）”的動感、和諧等美感為其藝術(shù)性部分，而在戰(zhàn)斗機(jī)的設(shè)計(jì)、研發(fā)過程中，優(yōu)異性能是設(shè)計(jì)者所主要追求的目標(biāo)。在設(shè)計(jì)過程中，科研人員通過不同的科學(xué)測試不斷地做出相應(yīng)的實(shí)質(zhì)性改進(jìn)，以實(shí)現(xiàn)飛機(jī)性能的最優(yōu)。飛機(jī)設(shè)計(jì)完成后所產(chǎn)生的“藝術(shù)”方面僅為其設(shè)計(jì)過程中的附帶產(chǎn)物，且其必然體現(xiàn)了相應(yīng)的實(shí)用功能，而該“藝術(shù)”方面的改變必然影響相應(yīng)實(shí)用功能的實(shí)現(xiàn)，故在“殲十飛機(jī)（單座）”中其“藝術(shù)”方面與“實(shí)用”方面并非相互獨(dú)立。在法院的上述闡述中，并沒有對可替代性的必要程度作出任何說明。此外，法院在論證“殲十飛機(jī)（單座）”的藝術(shù)方面不具有可替代性時(shí)，考慮的因素卻是科研人員的主觀目的，這本質(zhì)上是“注重創(chuàng)作過程測試法”所應(yīng)當(dāng)關(guān)注的內(nèi)容，因此，法院實(shí)際上并沒有給出其判斷殲十飛機(jī)的造型設(shè)計(jì)不具有可替代性的理由，而是混用了可替代設(shè)計(jì)法與注重創(chuàng)作過程測試法。

（二）可分離性標(biāo)準(zhǔn)的邏輯矛盾

以可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為認(rèn)定實(shí)用藝術(shù)作品的標(biāo)準(zhǔn)，還可能導(dǎo)致同一造型設(shè)計(jì)在不同生產(chǎn)情形中被認(rèn)定為不同類型的著作權(quán)客體的矛盾結(jié)果。

以雅斯·埃內(nèi)西有限公司、廣東卡拉爾酒業(yè)有限公司侵害作品復(fù)制權(quán)糾紛案為例，在本案中原告主張其對名為“Paradis 瓶子”的玻璃酒瓶享有著作權(quán)。法院認(rèn)為，原告生產(chǎn)的“Paradis 瓶子”的扁葫蘆形狀、帶狀棱邊、瓶蓋凹環(huán)等設(shè)計(jì)是“Paradis 瓶子”的藝術(shù)性部分，對上述藝術(shù)性部分進(jìn)行改動，并不會影響該酒瓶子儲存酒液的實(shí)用功能，因此涉案“Paradis瓶子”符合實(shí)用性與藝術(shù)性在觀念上可相互分離的要件，構(gòu)成實(shí)用藝術(shù)作品，受我國著作權(quán)法保護(hù)。28

然而，如果不直接生產(chǎn)Paradis 瓶子，而是首先將Paradis 瓶子以實(shí)心玻璃擺件的形式生產(chǎn)出來，此時(shí)，Paradis 瓶子可以被認(rèn)定為純美術(shù)作品，而后續(xù)在保留原作品基本表達(dá)的基礎(chǔ)之上生產(chǎn)空心Paradis 瓶子的行為，則可以被視為行使復(fù)制權(quán)的方式，從而受著作權(quán)法的保護(hù)。

可見，在不同的生產(chǎn)場景中，采用相同藝術(shù)表達(dá)的物品可能被分別歸入實(shí)用藝術(shù)作品及純美術(shù)作品之中。盡管在我國現(xiàn)行法律條件下，實(shí)用藝術(shù)作品通常被納入美術(shù)作品之中予以保護(hù)。但是二者在立法上的區(qū)分是一個(gè)可預(yù)見的趨勢，二者的保護(hù)期限、權(quán)利內(nèi)容、對藝術(shù)性高低的要求均存在較大差異，29 僅僅因?yàn)樯a(chǎn)順序的不同，就使得二者受法律保護(hù)的程度不同，這顯然與法理相違背。

實(shí)際上， 在2017 年審結(jié)的Star Athleticav. Varsity Brands 案中，Ginsburg 大法官就已經(jīng)意識到了這一問題。該法官認(rèn)為本案沒有必要使用可分離性標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)榘干胬怖膊訇?duì)服并非實(shí)用藝術(shù)品，啦啦操隊(duì)服上的繪畫設(shè)計(jì)由設(shè)計(jì)師首先畫在紙上，本身是單獨(dú)存在的，只是被Varsity 公司復(fù)制在啦啦隊(duì)服上了。30 遺憾的是，美國最高法院最終維持了第六巡回上訴法院的判決，認(rèn)為啦啦操隊(duì)服是符合觀念上可分離的實(shí)用藝術(shù)作品。

在我國學(xué)界，亦有許多學(xué)者提出了相似的觀點(diǎn)。有學(xué)者從復(fù)制權(quán)的視角論證了物理上可分離標(biāo)準(zhǔn)的不合理性：作品的復(fù)制包括立體到立體的復(fù)制，物理上可以分離的實(shí)用藝術(shù)品完全可以依據(jù)美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)予以保護(hù)。為避免實(shí)用藝術(shù)作品與美術(shù)作品權(quán)利邊界的模糊，沒有必要采納“物理分離”標(biāo)準(zhǔn)，宜采用“觀念分離”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)。對于物理上可分離的實(shí)用藝術(shù)品宜獨(dú)立作為美術(shù)作品予以保護(hù)。31 還有學(xué)者從表達(dá)與載體的角度論證了實(shí)用藝術(shù)作品的內(nèi)涵：將實(shí)用性與藝術(shù)性物理上可分離的作品認(rèn)定為實(shí)用藝術(shù)作品，實(shí)際上是混淆了作品與作品載體的界限，我國不應(yīng)當(dāng)采納。對于實(shí)用性與藝術(shù)性在物理上不可分離但在觀念上可分離的作品，則應(yīng)當(dāng)區(qū)分為平面作品與立體作品。就平面作品而言，適用于平面作品的表達(dá)形式有文字、音符、線條、畫面等。在平面上形成這些表達(dá)形式，只需要以物理材質(zhì)為載體，不需要物理材質(zhì)參與。平面作品的實(shí)用性必須通過物理材質(zhì)來表示，而不能是上述任何抽象形式，實(shí)用部分及其材質(zhì)僅為藝術(shù)性的載體。因此，平面作品中藝術(shù)性與實(shí)用性的關(guān)系實(shí)質(zhì)上是作品與載體的關(guān)系，不應(yīng)當(dāng)納入實(shí)用藝術(shù)作品的范疇。而對于立體作品而言，材質(zhì)具有兩方面的效用：一方面，性能、用途、質(zhì)量與實(shí)用功能相聯(lián)系；另一方面，表達(dá)出來的審美意義與藝術(shù)功能相聯(lián)系。立體作品的創(chuàng)作可以被視為將具有實(shí)用性的材質(zhì)按照藝術(shù)表達(dá)的要求表現(xiàn)出來，因此，實(shí)用藝術(shù)作品的范圍應(yīng)當(dāng)限于立體作品，實(shí)用性與藝術(shù)性的可分與否于判斷立體作品時(shí)才有效。32

上述觀點(diǎn)的實(shí)質(zhì)在于限縮可分離標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍，將部分作品明確排除在實(shí)用藝術(shù)作品的范圍之外，這對于構(gòu)建我國的可分離性標(biāo)準(zhǔn)具有一定的積極意義，但仍無法徹底解決可分離標(biāo)準(zhǔn)所導(dǎo)致的邏輯矛盾問題，且可能不當(dāng)?shù)乜s小實(shí)用藝術(shù)作品的范圍。針對前述第一種觀點(diǎn)，筆者認(rèn)為，美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)與可分離性標(biāo)準(zhǔn)的沖突并非局限于物理上可分離標(biāo)準(zhǔn)之中，觀念上可分離標(biāo)準(zhǔn)同樣存在這一問題，前文所舉的“Paradis 瓶子案”便是明證。針對第二種觀點(diǎn)，對于物理上可分離的作品而言，其實(shí)用性與藝術(shù)性之間的關(guān)系的確是載體與作品之間的關(guān)系，故宜依據(jù)美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)予以保護(hù)。但在物理上不可分離而在觀念上可分離的作品中，并非所有平面作品的藝術(shù)性與實(shí)用性的關(guān)系都是作品與載體的關(guān)系。以迷彩圖案為例，迷彩圖案由不同顏色的條紋、斑塊、像素塊按照特定方式組合而成，最早是在戰(zhàn)場上為方便隱蔽偽裝而誕生的，至今仍被各國軍隊(duì)廣泛用于軍服、槍械、坦克等軍用裝備之上，具有實(shí)用性。與此同時(shí)，許多精心設(shè)計(jì)的迷彩圖案本身時(shí)尚大方，融合了藝術(shù)要素，富有青春、活力的氣息，深受街頭時(shí)尚領(lǐng)域的追捧，因此具備藝術(shù)性。而迷彩圖案雖為平面作品，但其藝術(shù)性與實(shí)用性均來自圖案本身，二者并非作品與載體的形式。因此，并非所有平面作品都不可能納入實(shí)用藝術(shù)作品，可分離性標(biāo)準(zhǔn)同樣適用于平面作品。而在立體作品方面，該觀點(diǎn)與前一觀點(diǎn)一樣，忽視了美術(shù)作品的復(fù)制權(quán)與觀念上可分離標(biāo)準(zhǔn)之間的沖突。

（三）可分離性標(biāo)準(zhǔn)的功能異化

美國版權(quán)法將可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為實(shí)用藝術(shù)作品的構(gòu)成要件之一，只有符合這一標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)用藝術(shù)品，才能作為版權(quán)法的客體加以保護(hù)。我國司法實(shí)務(wù)界將可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為思想/ 表達(dá)二分法的自然推論加以適用，該標(biāo)準(zhǔn)本應(yīng)與思想/ 表達(dá)二分法保持一致，發(fā)揮作品版權(quán)保護(hù)范圍的界定功能，33 但在具體適用邏輯上，實(shí)務(wù)界仍借鑒了美國法，將符合可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為實(shí)用藝術(shù)作品的構(gòu)成要件之一，34 這在實(shí)質(zhì)上異化了可分離性標(biāo)準(zhǔn)的制度功能。

根據(jù)我國《著作權(quán)法》與《著作權(quán)法實(shí)施條例》的規(guī)定，美術(shù)作品的構(gòu)成要件包括：文學(xué)、藝術(shù)和科學(xué)領(lǐng)域；獨(dú)創(chuàng)性；可復(fù)制性；人類的智力成果以及有審美意義五項(xiàng)要件。當(dāng)認(rèn)定一件物品符合以上要件，能夠受到著作權(quán)保護(hù)后，再根據(jù)思想/ 表達(dá)二分法明確保護(hù)范圍僅及于表達(dá)部分。實(shí)用藝術(shù)作品作為美術(shù)作品的屬概念，本應(yīng)遵循相同的法律適用邏輯，然而，從現(xiàn)有的裁判結(jié)果來看，法院對可分離性標(biāo)準(zhǔn)的判斷與其他五項(xiàng)構(gòu)成要件的判斷往往同步進(jìn)行，不符合可分離性標(biāo)準(zhǔn)，便無法獲得著作權(quán)的保護(hù)。也就是說，可分離性標(biāo)準(zhǔn)從界定權(quán)利范圍大小的規(guī)則變成了界定權(quán)利有無的規(guī)則，這一區(qū)別的后果導(dǎo)致大量實(shí)用藝術(shù)作品中的私人部分被完全置于公有領(lǐng)域之中，將嚴(yán)重打擊創(chuàng)作者的創(chuàng)作積極性。

以前述“殲十飛機(jī)案”為例，若不將可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為實(shí)用藝術(shù)作品的構(gòu)成要件進(jìn)行適用，則案件的審理思路大致如下：首先，明確本案爭議對象殲十飛機(jī)的外觀設(shè)計(jì)在類型上屬于美術(shù)作品；其次，依次認(rèn)定爭議對象符合美術(shù)作品的五項(xiàng)構(gòu)成要件，作者享有著作權(quán)；再次，根據(jù)“思想/ 表達(dá)二分法原則”對作者的權(quán)利范圍進(jìn)行判斷。由于殲十飛機(jī)的外觀設(shè)計(jì)具有提高飛機(jī)性能的功能，具備實(shí)用性，而實(shí)用功能應(yīng)當(dāng)納入思想的范疇，保留于公共領(lǐng)域。故作者對飛機(jī)外觀設(shè)計(jì)的著作權(quán)權(quán)利范圍僅限于藝術(shù)性部分；最后，對被控行為的性質(zhì)進(jìn)行認(rèn)定。由于模型公司制作的飛機(jī)模型不具備飛行功能，因此不存在需要利用飛機(jī)外觀設(shè)計(jì)的實(shí)用性功能的情形，且飛機(jī)模型的用途在于展現(xiàn)飛機(jī)的外觀之美，因此，模型公司的行為是單純的不當(dāng)使用殲十飛機(jī)外觀藝術(shù)性部分的行為。而由于作者享有對藝術(shù)性部分的排他性權(quán)利，故有權(quán)制止被告所實(shí)施的侵權(quán)行為。這一分析路徑也與晚近美國學(xué)者的主張相契合，其認(rèn)為可分離性標(biāo)準(zhǔn)存在固有缺陷，應(yīng)當(dāng)像獨(dú)創(chuàng)性那樣構(gòu)建為開放規(guī)則，在具體個(gè)案中區(qū)分究竟是作品的藝術(shù)性還是實(shí)用性被不當(dāng)使用。35

相較之下，本案一、二審法院均將可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為構(gòu)成要件加以適用，認(rèn)為殲十飛機(jī)的外觀設(shè)計(jì)本身的實(shí)用性與藝術(shù)性無法從物理層面或觀念層面進(jìn)行分離，故不符合作品的構(gòu)成要件，無法取得著作權(quán)法保護(hù)。對此，法院給出的理由為：若二者不能相互獨(dú)立，對“藝術(shù)”方面提供著作權(quán)的保護(hù)實(shí)質(zhì)上同時(shí)亦對其中的“實(shí)用”方面進(jìn)行了著作權(quán)的保護(hù)，這與思想/ 表達(dá)二分法相違背。

然而，在我國《著作權(quán)法》所列舉的保護(hù)客體中，同時(shí)具備實(shí)用性與藝術(shù)性的作品類型不在少數(shù)，如地圖、計(jì)算機(jī)軟件等?！吨鳈?quán)法》并未要求在個(gè)案中區(qū)分前述作品是否符合可分離性標(biāo)準(zhǔn)，而是統(tǒng)一予以保護(hù)，若前述法院的理由能夠成立，則《著作權(quán)法》對地圖、計(jì)算機(jī)軟件等作品的保護(hù)同樣可能違反思想/ 表達(dá)二分法原則，顯然，法院的理由并不能夠成立。對于不符合可分離標(biāo)準(zhǔn)的物品，不應(yīng)當(dāng)一律排除在著作權(quán)的客體之外。

三、可分離性標(biāo)準(zhǔn)的適用困境根源

法律制度的準(zhǔn)確適用，必然以對其性質(zhì)的正確理解為前提?？煞蛛x性標(biāo)準(zhǔn)在我國司法適用中的諸多困境，根源于司法者對可分離性標(biāo)準(zhǔn)的性質(zhì)認(rèn)識錯(cuò)誤。

在美國，立法采納可分離性標(biāo)準(zhǔn)的目的在于以可分離性標(biāo)準(zhǔn)在實(shí)用藝術(shù)作品與產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的權(quán)利之間劃出一條盡可能清楚的線，36 從而避免同一實(shí)用物品同時(shí)獲得著作權(quán)法和專利法的雙重保護(hù)。換言之，美國法上的可分離性標(biāo)準(zhǔn)是作為一項(xiàng)事實(shí)命題而被立法政策所選擇的，其作用在于為界定實(shí)用藝術(shù)作品的外延提供客觀的標(biāo)準(zhǔn)，以便幫助判斷某一實(shí)用藝術(shù)品是否屬于受著作權(quán)法所保護(hù)的實(shí)用藝術(shù)作品。

在我國，可分離性標(biāo)準(zhǔn)被視為是思想/ 表達(dá)二分法的衍生產(chǎn)物，其作用在于對實(shí)用藝術(shù)品所承載的實(shí)用性與藝術(shù)性進(jìn)行界分，避免對實(shí)用性部分施加保護(hù)。值得注意的是，這種界分并非事實(shí)層面上的界分，而是價(jià)值層面上的界分，這取決于思想/ 表達(dá)二分法的性質(zhì)?價(jià)值命題。在思想/ 表達(dá)二分法中，并不存在一條分明的界限將思想與表達(dá)清晰地劃于左右兩側(cè)，任何從事實(shí)層面對思想與表達(dá)進(jìn)行分離的努力都將是徒勞的。對此，有學(xué)者從符號學(xué)的視角進(jìn)行了論證：索緒爾的符號學(xué)理論認(rèn)為符號具有整體性，其二元要素能指與所指之間不可分割，既不存在沒有能指的所指，也不存在沒有所指的能指。當(dāng)我們將作品理解為由語言文字構(gòu)成的符號系統(tǒng)時(shí)，思想與表達(dá)的不可分性可見一斑，這是因?yàn)槊撾x了思想的表達(dá)將是沒有意義的，而脫離了表達(dá)的思想將無法被感知和傳達(dá)，作品的價(jià)值也因此在于其作為一個(gè)完整閉合體所呈現(xiàn)的與其他作品的差異性。37 學(xué)者的前述學(xué)說證明了將思想/ 表達(dá)二分法視為事實(shí)命題的不可行性，但是未能就思想/ 表達(dá)二分法的性質(zhì)問題給出回答。而另一學(xué)者從法律修辭學(xué)的角度對該問題作出了初步回答：“思想/ 表達(dá)二分法”僅僅是價(jià)值判斷之后的修辭技巧，而不是關(guān)涉事實(shí)認(rèn)定的科學(xué)標(biāo)準(zhǔn)。修辭可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價(jià)值取舍得以正當(dāng)化并被普遍接受。因此，“思想/ 表達(dá)二分法”本身是不確定的。38 筆者認(rèn)為前述作者的觀點(diǎn)準(zhǔn)確地揭示了思想/ 表達(dá)二分法作為價(jià)值命題的實(shí)質(zhì)屬性，而我國的可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為思想/表達(dá)二分法的自然延伸，必然在性質(zhì)上與思想/表達(dá)二分法保持一致。即，我國的可分離性標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)被視為一項(xiàng)價(jià)值命題加以適用，其目的在于幫助判斷某一實(shí)用藝術(shù)品是否應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法的保護(hù)以及應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法何種程度的保護(hù)。

可分離性標(biāo)準(zhǔn)的判斷在美國與我國實(shí)質(zhì)上歸屬于不同性質(zhì)的命題，但我國的司法者并未充分認(rèn)識到這些差異，不僅在制度來源上借鑒于美國，在具體適用中亦借鑒了美國司法實(shí)踐的做法，將其視為一項(xiàng)事實(shí)命題。然而，性質(zhì)不同的制度應(yīng)當(dāng)有完全不同的適用方式，對這些差異的忽視，導(dǎo)致可分離性標(biāo)準(zhǔn)在我國的適用出現(xiàn)了諸多困境。

首先，前者屬于事實(shí)命題的結(jié)論，是從司法適用的角度得出的。這其中并非不包含價(jià)值上的衡量，而是這一衡量的結(jié)果已經(jīng)體現(xiàn)于立法者的政策選擇之中。司法者在適用這一標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，只需遵循立法政策的選擇結(jié)果，根據(jù)版權(quán)法和外觀設(shè)計(jì)專利制度的界限，作出“是否如此”的認(rèn)識與描述；而后者則是一項(xiàng)價(jià)值命題，在適用過程中必然要求法官遵循立法的偏好，作出“應(yīng)否如此”的判斷與取舍。39

其次，在具體的判斷方法方面，作為事實(shí)命題的可分離性標(biāo)準(zhǔn)要求司法者不斷探索具備普適性的判斷方法，以在客觀層面上準(zhǔn)確地劃分出實(shí)用藝術(shù)作品的外延；而作為價(jià)值命題的可分離性標(biāo)準(zhǔn)，其作用在于，當(dāng)司法者判斷某一實(shí)用藝術(shù)品是否應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法的保護(hù)以及應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法何種程度的保護(hù)時(shí)，提供一個(gè)符合我國著作權(quán)法價(jià)值取向的統(tǒng)一的價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)。

再次，在適用效果上，作為事實(shí)命題的可分離性標(biāo)準(zhǔn)側(cè)重于劃分著作權(quán)法和專利法的保護(hù)范圍，至于著作權(quán)法內(nèi)部關(guān)于美術(shù)作品與實(shí)用藝術(shù)作品的區(qū)分，并非可分離性標(biāo)準(zhǔn)需要解決的問題；而作為價(jià)值命題的可分離性標(biāo)準(zhǔn)不僅需要幫助司法者判斷某一實(shí)用藝術(shù)品是否應(yīng)當(dāng)受著作權(quán)法的保護(hù)，還需要幫助司法者判斷該實(shí)用藝術(shù)品應(yīng)當(dāng)受到著作權(quán)法何種程度的保護(hù)，即美術(shù)作品與實(shí)用藝術(shù)作品的區(qū)分問題。這一區(qū)別也說明了為何在我國飽受學(xué)者詬病的物理上可分離標(biāo)準(zhǔn)卻仍能在美國司法實(shí)踐中發(fā)揮重要作用，因?yàn)樵诿绹痉ㄕ叩难壑?，物理上可分離標(biāo)準(zhǔn)的確有助于實(shí)現(xiàn)立法對實(shí)用藝術(shù)作品與產(chǎn)品外觀設(shè)計(jì)的劃分。而在我國學(xué)者的價(jià)值觀念中，符合物理上可分離標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)用藝術(shù)品以及部分符合觀念上可分離標(biāo)準(zhǔn)的實(shí)用藝術(shù)品與純美術(shù)作品不應(yīng)當(dāng)受到立法的區(qū)別對待，二者的受保護(hù)程度理應(yīng)一致。

最后，在功能定位上，由于作為事實(shí)命題的可分離性標(biāo)準(zhǔn)須發(fā)揮界定實(shí)用藝術(shù)作品外延的作用，因此可分離性標(biāo)準(zhǔn)必須作為實(shí)用藝術(shù)作品的構(gòu)成要件而存在；而作為價(jià)值命題的可分離性標(biāo)準(zhǔn)不僅需要界定實(shí)用藝術(shù)作品外延，還被寄予解決實(shí)用藝術(shù)品保護(hù)程度問題的期望，即“著作權(quán)保護(hù)究竟應(yīng)當(dāng)有多大的廣度和深度”40，因此不宜將其直接作為實(shí)用藝術(shù)作品的構(gòu)成要件。

四、可分離性標(biāo)準(zhǔn)的再解讀

（一）可分離性標(biāo)準(zhǔn)的價(jià)值取向

一方面，“思想/ 表達(dá)二分法”作為著作權(quán)法的基本原理，本就具有在價(jià)值層面統(tǒng)領(lǐng)各具體規(guī)則的作用；另一方面，作為“思想/ 表達(dá)二分法”在實(shí)用藝術(shù)作品認(rèn)定領(lǐng)域的衍生規(guī)則，可分離性標(biāo)準(zhǔn)亦應(yīng)當(dāng)具備與“思想/ 表達(dá)二分法”相一致的價(jià)值取向。因此，可分離性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)以平衡激勵(lì)創(chuàng)造與保留進(jìn)入作為其價(jià)值取向。而要實(shí)現(xiàn)二者的平衡，實(shí)質(zhì)上就是要實(shí)現(xiàn)對實(shí)用藝術(shù)作品之上的私權(quán)與公權(quán)分配的公平與效率。權(quán)利分配不公平，就會導(dǎo)致被分配主體之間利益的失衡；權(quán)利分配不效率，就會導(dǎo)致被分配主體的利益情況處于一種不明晰的狀態(tài)，從而影響權(quán)利的保護(hù)與行使，進(jìn)而導(dǎo)致利益的失衡。

因此在這一價(jià)值取向的支配下，可分離性標(biāo)準(zhǔn)作為一項(xiàng)價(jià)值衡量工具，應(yīng)當(dāng)將以下價(jià)值因素作為具體的價(jià)值衡量標(biāo)準(zhǔn)：

1. 權(quán)利分配的公平取向

分配論者認(rèn)為，既然知識產(chǎn)權(quán)法律是分配無形財(cái)產(chǎn)的法律，那么分配是否公平就是最重要甚至唯一的正當(dāng)性標(biāo)準(zhǔn)。41 亞里士多德將正義分為分配正義與矯正正義，其中分配正義適用于立法。在分配正義中，正義意味著與某種標(biāo)準(zhǔn)相稱的分配比例，這種分配比例應(yīng)當(dāng)使每個(gè)人的所得與應(yīng)得相一致。羅爾斯則認(rèn)為，制度正義包含最大的平等自由原則以及機(jī)會平等原則與差別原則。其中，差別原則是最優(yōu)先的。差別原則指在確立社會和經(jīng)濟(jì)不平等時(shí)，應(yīng)當(dāng)對整個(gè)社會，特別是應(yīng)當(dāng)對處于最不利地位的人有利。42 這為我們具體化公平因素在分離規(guī)則中的含義提供了基礎(chǔ)。

在可分離性標(biāo)準(zhǔn)分配實(shí)用藝術(shù)作品的公共領(lǐng)域部分與私人部分時(shí)，分配正義要求分配結(jié)果與被分配者的美德及價(jià)值相一致，而創(chuàng)作者創(chuàng)作了實(shí)用藝術(shù)作品中的藝術(shù)性表達(dá)，應(yīng)當(dāng)取得與其貢獻(xiàn)相一致的權(quán)利分配。與此同時(shí)，羅爾斯的差別原則要求這種分配結(jié)果在賦予創(chuàng)作者私權(quán)為其帶來個(gè)人利益、激勵(lì)創(chuàng)造從而對整個(gè)社會產(chǎn)生益處的同時(shí)，應(yīng)當(dāng)確保本應(yīng)屬于公共領(lǐng)域的東西不被私權(quán)所覆蓋，進(jìn)而避免使本處于社會最不利地位的人陷入更糟糕的處境。而在實(shí)用藝術(shù)作品之上，這種公共領(lǐng)域便是指作品的實(shí)用性部分。這要求以可分離性標(biāo)準(zhǔn)所劃分的權(quán)利界限，不得對處于最不利地位的人滿足其功能性需求產(chǎn)生任何阻礙。

2. 權(quán)利分配的效率取向

激勵(lì)理論認(rèn)為，缺乏產(chǎn)權(quán)保護(hù)和預(yù)期回報(bào)，市場主體就會在事前缺乏對財(cái)產(chǎn)進(jìn)行投資的激勵(lì)；在事后缺乏管理和改善其財(cái)產(chǎn)的激勵(lì)。43 激勵(lì)論是知識產(chǎn)權(quán)法正當(dāng)性理論中影響最為廣泛的學(xué)說之一，是支撐許多國家版權(quán)法立法的理論基礎(chǔ)?！杜c貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定》第七條說明了該協(xié)定的立法目標(biāo)：“知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)和實(shí)施應(yīng)有助于促進(jìn)技術(shù)革新及技術(shù)轉(zhuǎn)讓和傳播，有助于技術(shù)知識的創(chuàng)造者和使用者的相互利益，并有助于社會和經(jīng)濟(jì)福利及權(quán)利與義務(wù)的平衡?！奔?lì)論被認(rèn)為是解讀這一立法目標(biāo)的主要理論路徑。44 激勵(lì)理論所關(guān)注的遠(yuǎn)不止是產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的有無問題，還關(guān)注產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的效率問題。該理論認(rèn)為，如果制度所提供的保護(hù)存在過多的不確定因素或程序負(fù)擔(dān)，那么這種保護(hù)制度所提供的回報(bào)預(yù)期便難以激發(fā)市場主體的創(chuàng)造積極性。因此，激勵(lì)論者認(rèn)為，想要最大程度地發(fā)揮激勵(lì)機(jī)制的效用，就必須以最具效率的制度保護(hù)創(chuàng)作成果，即效率是知識產(chǎn)權(quán)制度構(gòu)建的首要目標(biāo)。

產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的效率低下，不僅有礙知識產(chǎn)權(quán)法激勵(lì)創(chuàng)造的立法本意的實(shí)現(xiàn)，還會影響市場機(jī)制的運(yùn)行效率，這在以無形財(cái)產(chǎn)為客體的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域顯得更為突出。高效商品交換的前提是商品的產(chǎn)權(quán)狀況以確定的形式呈現(xiàn)出來，以減輕人們?yōu)榱私灰锥冻龅男畔⒊杀尽６R產(chǎn)權(quán)沒有物理的形體，也無法占有，不能通過占有和使用在事實(shí)層面厘清財(cái)產(chǎn)的權(quán)利狀況，而只能依賴于法律的界定。這要求知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度能夠以盡可能高效、確定的方式進(jìn)行確權(quán)。

（二）我國可分離性標(biāo)準(zhǔn)的具體內(nèi)涵

基于以上價(jià)值考量，筆者認(rèn)為，我國的可分離性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)作如下構(gòu)建：

首先，在功能定位上，可分離性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)是權(quán)利范圍的限定準(zhǔn)則，而非實(shí)用藝術(shù)作品的構(gòu)成要件。依據(jù)可分離性標(biāo)準(zhǔn)，只能對權(quán)利人權(quán)利范圍的大小進(jìn)行限制，而不能直接決定創(chuàng)作者的權(quán)利有無問題。只要實(shí)用藝術(shù)品能夠符合一般美術(shù)作品的構(gòu)成要件，就應(yīng)當(dāng)獲得著作權(quán)的保護(hù)；其次，在具體標(biāo)準(zhǔn)方面，我國的可分離性標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)放棄物理上的可分離，而僅包含觀念上的可分離，在對實(shí)用藝術(shù)品的可分離性進(jìn)行判斷時(shí)，直接考察其是否具備觀念上的可分離性即可；最后，在具體的判斷方法方面，應(yīng)當(dāng)對司法實(shí)踐中最常用的“可替代設(shè)計(jì)法”加以改造，根據(jù)實(shí)用藝術(shù)品的可替代程度的高低將其劃入不同類型的作品進(jìn)行保護(hù)。

根據(jù)以上內(nèi)容，我國的可分離性標(biāo)準(zhǔn)在適用時(shí)應(yīng)當(dāng)遵循以下步驟：

首先，適用一般美術(shù)作品的構(gòu)成要件對實(shí)用藝術(shù)品進(jìn)行考察，若不符合一般美術(shù)作品的構(gòu)成要件，則該實(shí)用藝術(shù)品不能受著作權(quán)保護(hù)。反之，則能夠獲得著作權(quán)的保護(hù)。

其次，對于符合一般美術(shù)作品構(gòu)成要件的實(shí)用藝術(shù)品，對其實(shí)用性與藝術(shù)性部分進(jìn)行識別，并適用可分離性標(biāo)準(zhǔn)對其觀念上的可分離性進(jìn)行考察。在具體判斷方法上，應(yīng)當(dāng)采用“可替代設(shè)計(jì)法”。

再次，根據(jù)判斷結(jié)果的不同，將實(shí)用藝術(shù)品分為三類：第一類，無限的可替代性，即對物品的藝術(shù)性表達(dá)部分進(jìn)行任意符合獨(dú)創(chuàng)性要求的變動，均不會對物品的功能實(shí)現(xiàn)產(chǎn)生任何影響；第二類，有限的可替代性，即欲實(shí)現(xiàn)物品所具有的功能，只能對其藝術(shù)性表達(dá)在有限的空間內(nèi)進(jìn)行符合獨(dú)創(chuàng)性要求的變動?；蛘哒f，為了實(shí)現(xiàn)相同的功能，創(chuàng)作者所能選擇的符合獨(dú)創(chuàng)性要求的藝術(shù)性表達(dá)是有限的；第三類，不具有可替代性，即為了實(shí)現(xiàn)相同功能所采取的一切表達(dá)都將與該物品的藝術(shù)性表達(dá)部分構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似。值得注意的是，關(guān)于上述類型，不能機(jī)械地按照可能的表達(dá)方式數(shù)量進(jìn)行劃分，還須考慮不同表達(dá)方式在生產(chǎn)成本、工藝復(fù)雜性、制作時(shí)間上是否存在顯著的差異，如果某些表達(dá)方式在上述方面均顯著劣于其他表達(dá)方式，則應(yīng)當(dāng)對這些表達(dá)方式進(jìn)行排除。

最后，將上述三類實(shí)用藝術(shù)品歸入具體的作品類型，以明確其權(quán)利內(nèi)容。對于第一類實(shí)用藝術(shù)品，由于特定功能的實(shí)現(xiàn)存在無窮無盡的表達(dá)方式，將特定的表達(dá)方式完全劃入創(chuàng)作者的私權(quán)之中，不但有利于激勵(lì)更多的創(chuàng)作者進(jìn)行創(chuàng)作，而且不會導(dǎo)致該功能被個(gè)人所壟斷，因此無害于社會上的任何主體。故筆者認(rèn)為，第一類實(shí)用藝術(shù)品應(yīng)當(dāng)參照適用純美術(shù)作品的保護(hù)制度，因?yàn)閮烧咴趯?shí)質(zhì)上不存在任何差異；對于第二類實(shí)用藝術(shù)品，由于可供選擇的表達(dá)方式較為有限，若適用純美術(shù)作品的長保護(hù)期將導(dǎo)致在第一項(xiàng)實(shí)現(xiàn)該功能的實(shí)用藝術(shù)品的保護(hù)期限屆滿之前，所有符合獨(dú)創(chuàng)性要求的表達(dá)已被窮盡，此時(shí)，該功能在實(shí)質(zhì)上被少數(shù)人所壟斷，為了避免這一情形，應(yīng)當(dāng)單獨(dú)設(shè)置實(shí)用藝術(shù)作品這一作品類別，并采用更短的保護(hù)期限。對于第三類實(shí)用藝術(shù)品，由于其表達(dá)方式對于特定功能的實(shí)現(xiàn)具有必要性，如果按照傳統(tǒng)著作權(quán)保護(hù)制度對其進(jìn)行保護(hù)，必然造成對特定功能的壟斷。故在傳統(tǒng)理論上，這種表達(dá)被認(rèn)為不具有可版權(quán)性。45 但是，如果完全排除著作權(quán)對該類作品的保護(hù)，使得創(chuàng)作者只能尋求專利法保護(hù)的話，又會導(dǎo)致另一不當(dāng)局面：專利保護(hù)必須依申請進(jìn)行，且程序限制較多，不確定性較強(qiáng)。而實(shí)用藝術(shù)品的價(jià)值不僅在于其具有一定的實(shí)用性功能，還在于其所采用的藝術(shù)設(shè)計(jì)能夠滿足人們的審美需求。對于創(chuàng)作者而言，實(shí)用藝術(shù)品的藝術(shù)性部分同樣具有巨大的經(jīng)濟(jì)價(jià)值，例如各類飛機(jī)模型、汽車模型等。如果這類實(shí)用藝術(shù)品只能尋求專利法的保護(hù)，將嚴(yán)重影響創(chuàng)作者對藝術(shù)性部分所享有的經(jīng)濟(jì)利益的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，對于第三類實(shí)用藝術(shù)品，應(yīng)當(dāng)允許創(chuàng)作者依據(jù)著作權(quán)法控制對該實(shí)用藝術(shù)品的藝術(shù)性利用行為。即對于該類作品，因利用其實(shí)用性部分而不可避免地利用其藝術(shù)性部分的行為，應(yīng)當(dāng)為創(chuàng)作者所容忍。而對于單純地利用藝術(shù)性部分的行為，則應(yīng)當(dāng)受創(chuàng)作者的著作權(quán)所控制。這一設(shè)置的優(yōu)勢在于，相較于專利法，著作權(quán)法能夠自動保護(hù)權(quán)利人的相關(guān)權(quán)利，且具有更強(qiáng)的確定性，自作品創(chuàng)作完成，作者就能確定地享有對藝術(shù)性使用行為的控制權(quán)，能夠避免創(chuàng)作者的權(quán)利處于不明晰的狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)知識產(chǎn)權(quán)法對效率價(jià)值的追求。

基金項(xiàng)目：本文系2022 年度國家社會科學(xué)基金項(xiàng)目“侵權(quán)法上使用損失制度研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：22BFX181）、2020年度遼寧省“興遼英才計(jì)劃”項(xiàng)目“《民法典》實(shí)施中重大疑難問題研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：XLYC2004005）、2023 年度遼寧省社會科學(xué)規(guī)劃基金重大項(xiàng)目“從私益到公益：數(shù)據(jù)爬取的邊界劃定法律問題研究”（項(xiàng)目批準(zhǔn)號：L23ZD016）的階段性成果。