摘 要：僅以預(yù)見可能性和避免可能性認(rèn)定注意義務(wù)的做法不能切合我國(guó)自動(dòng)駕駛技術(shù)的發(fā)展階段與方案選擇。厘清容許風(fēng)險(xiǎn)與注意義務(wù)的關(guān)系是合理構(gòu)建自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中的注意義務(wù)的前提。容許風(fēng)險(xiǎn)不是注意義務(wù)的“后端限制事由”，而是對(duì)法益風(fēng)險(xiǎn)的合理分配；主體間風(fēng)險(xiǎn)分配形成的風(fēng)險(xiǎn)管理范圍型塑了注意義務(wù)的框架。自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中的風(fēng)險(xiǎn)分配應(yīng)秉持社會(huì)分擔(dān)原則、公平分配原則與有效分配原則，從橫向的主體間維度與縱向的時(shí)間維度來(lái)界定研發(fā)者、制造商、銷售商、使用者及其他交通參與者的注意義務(wù)。

關(guān)鍵詞：容許風(fēng)險(xiǎn)；風(fēng)險(xiǎn)分配；注意義務(wù)；自動(dòng)駕駛；過(guò)失犯

中圖分類號(hào)：DF622 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

一、問題的提出

自動(dòng)駕駛技術(shù)雖能顯著減少交通事故，但無(wú)法將其完全消除。由于道路交通系統(tǒng)的復(fù)雜性，自動(dòng)駕駛技術(shù)還可能因?yàn)橹悄芟到y(tǒng)決策的不協(xié)調(diào)、網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)安全等問題引發(fā)針對(duì)生命、身體法益的新風(fēng)險(xiǎn)。①當(dāng)自動(dòng)駕駛汽車導(dǎo)致行人等交通參與者受害時(shí)，應(yīng)當(dāng)由誰(shuí)承擔(dān)何種程度的過(guò)失刑事責(zé)任？②相應(yīng)的法益損害能否公平地由研發(fā)者、制造商、銷售商及使用者等與結(jié)果存在條件關(guān)聯(lián)的主體承擔(dān)責(zé)任？過(guò)失犯歸責(zé)分配的核心是什么？圍繞這些問題，學(xué)界展開了針對(duì)自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中不同主體之間注意義務(wù)分配的研究。③

相關(guān)論者在設(shè)定注意義務(wù)時(shí)，均會(huì)援引容許風(fēng)險(xiǎn)理論。這一理論誕生于德國(guó)產(chǎn)業(yè)革命時(shí)期，旨在緩和技術(shù)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)效益與嚴(yán)苛過(guò)失責(zé)難之間的沖突。霍伊爾對(duì)此指出，技術(shù)讓人類從有機(jī)自然的限制中解放出來(lái)的同時(shí)，也帶來(lái)了從未被認(rèn)識(shí)到的風(fēng)險(xiǎn)，法律應(yīng)該容忍技術(shù)創(chuàng)新帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)。

Vgl. Andreas Hoyer， Erlaubtes Risiko und technologische Entwicklung， ZStW 121 （2009）， S. 862.因此，在自動(dòng)駕駛有望在世界范圍內(nèi)興起的當(dāng)下，容許風(fēng)險(xiǎn)理論自然會(huì)被反復(fù)研討。我國(guó)學(xué)界也將容許風(fēng)險(xiǎn)視為舊過(guò)失論轉(zhuǎn)向新過(guò)失論的動(dòng)因。

除零星的反對(duì)觀點(diǎn)

外，多數(shù)見解將容許風(fēng)險(xiǎn)作為自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中注意義務(wù)的“后端限制事由”。希爾根多夫教授提出了“三階段判斷法”：第一，過(guò)失犯的注意義務(wù)產(chǎn)生于具體情形中行為人對(duì)于損害結(jié)果的預(yù)見可能性與避免可能性；第二，注意義務(wù)的程度高低取決于損害結(jié)果的大小和發(fā)生概率；第三，容許風(fēng)險(xiǎn)與信賴原則構(gòu)成了自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中注意義務(wù)的限制事由。

Vgl. Eric Hilgendorf， Automatisiertes Fahren und Recht-ein berblick， JA 2018， S. 804f.龍敏博士等學(xué)者也認(rèn)為，適用容許風(fēng)險(xiǎn)理論的前提是行為人在實(shí)施危險(xiǎn)行為的過(guò)程中已經(jīng)嚴(yán)格履行了注意義務(wù)。

參見龍敏：《自動(dòng)駕駛交通肇事刑事責(zé)任的認(rèn)定與分配》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2018年第6期，第82頁(yè)；付玉明：《自動(dòng)駕駛汽車事故的刑事歸責(zé)與教義展開》，載《法學(xué)》2020年第9期，第149頁(yè)。然而，在自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中，先根據(jù)損害結(jié)果的可預(yù)見性與可避免性劃定過(guò)失犯注意義務(wù)成立范圍，再以容許風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行限縮的做法存在疑問。 現(xiàn) 代 法 學(xué) 2024年第4期

李 昱：容許風(fēng)險(xiǎn)與自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中的注意義務(wù)

一是在行為無(wú)價(jià)值二元論中，注意義務(wù)違反性基本是過(guò)失行為的同義語(yǔ)。倘若自動(dòng)駕駛汽車的制造商僅僅因?yàn)榭梢灶A(yù)見和避免損害結(jié)果就被勒令承擔(dān)注意義務(wù)，那么，

無(wú)異于為其施加了過(guò)失行為不法的“原罪”。不難想見，盡管制造商可以援引容許風(fēng)險(xiǎn)這一“后端限制事由”來(lái)為自身行為的合法性辯解，但其為規(guī)避刑事責(zé)任，自然會(huì)竭盡所能地采取盡可能安全的冗余技術(shù)以防范事故風(fēng)險(xiǎn)。然而，過(guò)度安全的技術(shù)意味著緩慢的行駛速度與低下的運(yùn)輸效率， 這顯然有悖于大力研發(fā)自動(dòng)駕駛技術(shù)的初衷。

二是自動(dòng)駕駛汽車的使用者也因?yàn)閱渭兊摹霸趫?chǎng)”而具備了預(yù)見和避免損害結(jié)果的能力，從而必須負(fù)擔(dān)起時(shí)刻保持警覺與隨時(shí)準(zhǔn)備接管的注意義務(wù)（在完全自動(dòng)駕駛的場(chǎng)景中亦如是），以致無(wú)法享受自動(dòng)駕駛的快捷、舒適與便利。

三是此種設(shè)定注意義務(wù)的方式與我國(guó)自動(dòng)駕駛技術(shù)的發(fā)展階段和采納的技術(shù)管理策略并不兼容。一方面，我國(guó)當(dāng)前最有可能落地的自動(dòng)駕駛技術(shù)為人機(jī)共駕模式；另一方面，我國(guó)在技術(shù)實(shí)現(xiàn)路徑上傾向于采取“單車智能+車路協(xié)同”的方案。

參見張輝、梁正：《自動(dòng)駕駛“單車智能”模式的發(fā)展困境與應(yīng)對(duì)》，載《齊魯學(xué)刊》2021年第6期，第81-88頁(yè)。這意味著在我國(guó)自動(dòng)駕駛汽車的理想應(yīng)用場(chǎng)景中，技術(shù)系統(tǒng)、使用者、中心化的交通調(diào)度者等多方主體共同影響駕駛?cè)蝿?wù)的局面將成為常態(tài)。但僅憑損害結(jié)果的可預(yù)見性與可避免性證立注意義務(wù)的做法，卻深陷于“支配者答責(zé)”的陳舊思路，無(wú)疑會(huì)引發(fā)下述難題：駕駛者、技術(shù)系統(tǒng)運(yùn)營(yíng)者和中心調(diào)度者均可能預(yù)見和避免損害，但認(rèn)為所有主體都違反注意義務(wù)的觀點(diǎn)顯然并不現(xiàn)實(shí)。

由此可見，想要為自動(dòng)駕駛設(shè)計(jì)切實(shí)可行的注意義務(wù)體系，首先需要厘清容許風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)及其與注意義務(wù)的關(guān)系。

二、容許風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)：法益風(fēng)險(xiǎn)分配與注意義務(wù)的實(shí)質(zhì)內(nèi)涵

風(fēng)險(xiǎn)即可能發(fā)生的危險(xiǎn)，用以衡量損害結(jié)果發(fā)生概率的可測(cè)量的不確定性。

See Melinda Matyas， The Edge of Rationality-Permitted Risk in the Criminal Law， 2 Journal of Eastern-European Criminal Law 182， 182-190（2015）.在以法益保護(hù)為己任的刑法領(lǐng)域，備受關(guān)注的自然是法益損害風(fēng)險(xiǎn)。即便將風(fēng)險(xiǎn)與法益建立起關(guān)聯(lián)，它仍不同于刑法教義學(xué)中的危險(xiǎn)。風(fēng)險(xiǎn)是中性的描述概念，危險(xiǎn)則被烙上了消極性的評(píng)價(jià)色彩。

參見勞東燕：《風(fēng)險(xiǎn)分配與刑法歸責(zé)：因果關(guān)系理論的反思》，載《政法論壇》2010年第6期，第96頁(yè)。此種不同決定了刑法規(guī)范視域中的風(fēng)險(xiǎn)勢(shì)必存在容許或禁止兩種狀態(tài)。當(dāng)某種法益風(fēng)險(xiǎn)在規(guī)范上被評(píng)價(jià)為禁止風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，其與危險(xiǎn)可作等同理解；當(dāng)某種風(fēng)險(xiǎn)被刑法視為容許風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，它的規(guī)范意涵究竟為何，值得進(jìn)一步思考。

（一）容許風(fēng)險(xiǎn)的本質(zhì)是法益風(fēng)險(xiǎn)分配

在法學(xué)與社會(huì)學(xué)中，對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的理解存在現(xiàn)實(shí)主義和建構(gòu)主義的認(rèn)識(shí)論立場(chǎng)。前者認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)是客觀存在的損害、威脅或危險(xiǎn)，可以脫離社會(huì)和文化進(jìn)程而被測(cè)量；后者認(rèn)為離開社會(huì)和文化過(guò)程就根本無(wú)法理解什么是風(fēng)險(xiǎn)。

參見＼狄波拉·勒普頓：《風(fēng)險(xiǎn)》，雷云飛譯，南京大學(xué)出版社2016年版，第28頁(yè)。刑法中的容許風(fēng)險(xiǎn)理論顯然偏向現(xiàn)實(shí)主義，將風(fēng)險(xiǎn)理解為客觀存在的法益損害可能性。就如有論者所言，盡管在風(fēng)險(xiǎn)是否被刑法容許的判斷中具有些許超越刑事規(guī)范的契機(jī)，但其中的風(fēng)險(xiǎn)不可能擺脫法益的限制。

參見程巖：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中刑法規(guī)制對(duì)象的考察》，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第29卷，北京大學(xué)出版社2011年版，第294頁(yè)。風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)性意味著刑法盡管可以作出容許某種風(fēng)險(xiǎn)的價(jià)值決斷，但風(fēng)險(xiǎn)在事實(shí)層面不會(huì)消失，而是只能在規(guī)范層面被分配給部分或全體社會(huì)成員承擔(dān)。倘若特定主體在規(guī)范上不負(fù)有承擔(dān)、照管某種法益風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)，

那么，

便意味著該種法益風(fēng)險(xiǎn)并未被規(guī)范分配給他，相應(yīng)的法益風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)及實(shí)現(xiàn)對(duì)他而言便是被容許的。從風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的角度也能得出相同結(jié)論：無(wú)論風(fēng)險(xiǎn)控制水平多高都不能徹底消滅風(fēng)險(xiǎn)，而只能降低風(fēng)險(xiǎn)的程度，這種無(wú)法完全消除的風(fēng)險(xiǎn)就是剩余風(fēng)險(xiǎn)，對(duì)此要用其他方法轉(zhuǎn)嫁或者只能承受。

參見＼凱斯·R·孫斯坦：《風(fēng)險(xiǎn)與理性——安全、法律及環(huán)境》，師帥譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社2005年版，第287頁(yè)。

在分工協(xié)作日漸細(xì)密的現(xiàn)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，社會(huì)生活中的法益風(fēng)險(xiǎn)非常多見。對(duì)任何一種法益風(fēng)險(xiǎn)的徹底消除都意味著大量資源的投入，以及放棄該種風(fēng)險(xiǎn)給社會(huì)生活帶來(lái)的利益。因此，法律在確定某種法益風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)否被禁止或應(yīng)當(dāng)被降低到何種程度時(shí)，勢(shì)必需要權(quán)衡風(fēng)險(xiǎn)治理過(guò)程中的成本與收益。對(duì)于社會(huì)效用顯著且極為普遍的法益風(fēng)險(xiǎn)，法律能做到的只能是讓“制造風(fēng)險(xiǎn)者”與“面臨風(fēng)險(xiǎn)者”共同分擔(dān)，在盡可能保護(hù)法益的同時(shí)，使社會(huì)全體成員享受與風(fēng)險(xiǎn)相伴的利益。既然如此，

風(fēng)險(xiǎn)防控便應(yīng)當(dāng)由行為人、被害人和社會(huì)的分工合作來(lái)實(shí)現(xiàn)。

參見陳璇：《整體法秩序視野下被害人自陷風(fēng)險(xiǎn)的理論重塑》，載《法學(xué)研究》2023年第3期，第176頁(yè)。法益保護(hù)的任務(wù)因而也需要被拆解為不同份額，并依據(jù)特定原則分配給潛在的行為人、

被害人等主體。

Vgl. Dietrich Kratzsch， Aufgaben - und Risikoverteilung als Kriterien der Zurechnung im Strafrecht， FS Oehler， 1985， S. 67f.

據(jù)此，如果在規(guī)范層面上將部分法益風(fēng)險(xiǎn)分配給潛在的風(fēng)險(xiǎn)制造者，就意味著他必須妥善管理和控制該風(fēng)險(xiǎn)，在實(shí)施相應(yīng)行為時(shí)始終保持謹(jǐn)慎，確保風(fēng)險(xiǎn)不會(huì)升高或現(xiàn)實(shí)化。倘若法益風(fēng)險(xiǎn)被分配給潛在的面臨風(fēng)險(xiǎn)者，那么，他要做的便是主動(dòng)知悉規(guī)范的內(nèi)容并遵照規(guī)范指示行事，謹(jǐn)慎照管好自身法益。對(duì)于潛在的風(fēng)險(xiǎn)制造者而言，被刑法分配給潛在的面臨風(fēng)險(xiǎn)者自行管理的那部分風(fēng)險(xiǎn)便是容許風(fēng)險(xiǎn)，即便該風(fēng)險(xiǎn)現(xiàn)實(shí)化為損害，結(jié)果也不具備可歸責(zé)性。例如，現(xiàn)代交通領(lǐng)域中的法益風(fēng)險(xiǎn)并不因刑法的容許而消失，而是通過(guò)諸多規(guī)范頗為復(fù)雜地分配給機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⒎菣C(jī)動(dòng)車駕駛?cè)思靶腥说冉煌▍⑴c者。機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)俗鳛闈撛诘娘L(fēng)險(xiǎn)制造者，需要通過(guò)合規(guī)駕駛的方式將自己制造的法益風(fēng)險(xiǎn)維持在法律允許的限度內(nèi)（如不得超速行使、不得闖紅燈、正確使用轉(zhuǎn)向燈等）。而行人作為潛在的面臨風(fēng)險(xiǎn)者，同樣需要遵守法規(guī)指示以避免身體、生命法益受害。因此，刑法在容許特定法益損害風(fēng)險(xiǎn)的同時(shí)，已經(jīng)就風(fēng)險(xiǎn)如何分配的+rd9RpVgTKlHz6Nce7J83Q==問題作出了決斷。刑法對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)的容許與分配本質(zhì)是一枚硬幣的兩面。

（二）刑法分配法益風(fēng)險(xiǎn)的兩種方式

在立法層面，前置性法律制定的風(fēng)險(xiǎn)分配方案在與法益保護(hù)原則和責(zé)任主義原則不抵觸的情況下，刑法應(yīng)當(dāng)予以吸納。這是刑法從屬性的應(yīng)有之義。例如，在符合了《中華人民共和國(guó)產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)的情況下，因消費(fèi)者不合理地使用產(chǎn)品而導(dǎo)致的法益損害，原則上只能要求其自我答責(zé)。此處預(yù)設(shè)的風(fēng)險(xiǎn)分配邏輯是所有自愿參與人際交往活動(dòng)的主體都是自陷風(fēng)險(xiǎn)，因?yàn)閹缀跛腥祟愋袨槎际怯酗L(fēng)險(xiǎn)的。

Vgl. Karl Binding， Die Normen und ihre bertretung， Bd IV， 1919， S. 433f.法益風(fēng)險(xiǎn)的普遍性決定了現(xiàn)代社會(huì)中的任何成員都無(wú)權(quán)要求過(guò)上無(wú)風(fēng)險(xiǎn)的生活。如此一來(lái)，前置法制定的

風(fēng)險(xiǎn)分配方案作為“行為導(dǎo)引圖式”，不僅能防止刑法過(guò)度繁冗，也能在很大程度上減輕規(guī)范接受者的行動(dòng)負(fù)擔(dān)。

Vgl. Gunnar Duttge， in： Münchener Kommentar StGB，4. Aufl.， 2020， §15 Rn. 137.但需注意的是，前置法的風(fēng)險(xiǎn)分配方案與刑法的風(fēng)險(xiǎn)分配方案之間并非

決定與被決定的關(guān)系，而是只具有推定關(guān)系，二者在一些特殊場(chǎng)合并不完全一致。刑法需要審查前置法的目的，確保其與分則構(gòu)成要件之間不存在目的性偏差。

參見李昱：《論故意法定犯中的容許風(fēng)險(xiǎn)——兼論非法行醫(yī)罪的行為不法與結(jié)果歸責(zé)》，載《中國(guó)政法大學(xué)學(xué)報(bào)》2024年第1期，第289頁(yè)。

在司法層面，倘若法律規(guī)范未能就特定場(chǎng)景中的法益風(fēng)險(xiǎn)作出分配，那么，司法機(jī)關(guān)需要綜合考慮各類因素以判斷某種風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)否被容許。例如，在著名的“阿莎芬堡案”中，一名駕駛著配備車道維持輔助系統(tǒng)的汽車的司機(jī)因突發(fā)中風(fēng)而失去知覺，但他仍猛地向路旁灌木叢轉(zhuǎn)向，車道維持輔助系統(tǒng)引導(dǎo)汽車回到了路上，在高速行駛了超過(guò)一千米的距離后將兩名行人撞擊致死。

Vgl. Eric Hilgendorf， Automatisiertes Fahren und Recht-ein berblick， JA 2018， S. 802f.由于司機(jī)在整個(gè)過(guò)程中處于昏迷狀態(tài)且本人也沒有相關(guān)病史，故無(wú)法以過(guò)失致人死亡罪追究其刑事責(zé)任。最有可能被追究刑事責(zé)任的主體便是輔助駕駛系統(tǒng)的制造商。但本案檢察官認(rèn)為，案涉車道維持輔助系統(tǒng)只是轉(zhuǎn)移了事故發(fā)生的地點(diǎn)，并未提升事故發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)，所有技術(shù)的應(yīng)用都必然伴隨著一定風(fēng)險(xiǎn)，如果不想放棄技術(shù)本身，（社會(huì)）就必須承受這些風(fēng)險(xiǎn)。

Vgl. Dominika Wigger， Automatisiertes Fahren und strafrechtliche Verantwortlichkeit wegen Fahrlssigkeit， 2020，S.227f. 因此，盡管在本案發(fā)生時(shí)有關(guān)自動(dòng)駕駛的成文法規(guī)范尚未形成，但司法機(jī)關(guān)仍可以通過(guò)個(gè)案中的利弊權(quán)衡來(lái)判定某種法益風(fēng)險(xiǎn)是否構(gòu)成容許風(fēng)險(xiǎn)。

因此，容許風(fēng)險(xiǎn)理論的本質(zhì)是對(duì)法益損害風(fēng)險(xiǎn)的分配，這要求在社會(huì)成員之間妥善地劃分各自的風(fēng)險(xiǎn)管理范圍。法益風(fēng)險(xiǎn)既通過(guò)成文法律規(guī)范也通過(guò)事后性的司法裁判而被容許和分配。從風(fēng)險(xiǎn)分配的視角審視容許風(fēng)險(xiǎn)理論會(huì)發(fā)現(xiàn)其并不空洞，它實(shí)際上是注意義務(wù)的核心內(nèi)容。

（三）法益風(fēng)險(xiǎn)分配型塑注意義務(wù)的框架

過(guò)失犯中的注意義務(wù)是刑法對(duì)法益風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行分配后形成的行為歸責(zé)要素，它受制于風(fēng)險(xiǎn)分配的權(quán)衡過(guò)程。

注意義務(wù)的實(shí)體內(nèi)容是對(duì)法益風(fēng)險(xiǎn)的管理義務(wù)，管理范圍必須經(jīng)由刑法對(duì)法益風(fēng)險(xiǎn)的合理分配來(lái)確定。相較于禁止公民故意侵犯他人法益的要求，要求公民積極調(diào)動(dòng)其注意能力去避免他人法益受損無(wú)疑是更高的行為準(zhǔn)則，公民也不可能將有限的精力全部投入其中。因此，法律便不可能對(duì)公民提出“凡是能夠預(yù)見和避免的法益風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)一律消除”的苛求。這在法理依據(jù)和實(shí)際效果方面均毫無(wú)疑問。一方面，刑法是以歸責(zé)標(biāo)準(zhǔn)為指向的目的論體系而非存在論體系

Vgl. Claus Roxin， Gedanken zur Problematik der Zurechnung im Strafrecht， FS Honig， 1970， S. 147.，這意味著無(wú)法從事實(shí)存在中推導(dǎo)出應(yīng)然性的規(guī)范命令；另一方面，要求公民對(duì)能預(yù)見和避免的風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)無(wú)邊際的注意義務(wù)，不僅會(huì)極大限縮其行動(dòng)自由，也會(huì)導(dǎo)致社會(huì)的發(fā)展寸步難行。

參見陳璇：《危險(xiǎn)接受的自愿性：分析視角與判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)》2022年第11期，第76頁(yè)。因此

，刑法在設(shè)定注意義務(wù)的范圍和內(nèi)容之前必須就“法益風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)分配給誰(shuí)來(lái)管理”的問題作出決斷。法益風(fēng)險(xiǎn)的分配格局與經(jīng)由分配形成的管理范圍決定了各主體應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的注意義務(wù)。

在把法益風(fēng)險(xiǎn)分配作為設(shè)置注意義務(wù)的前置程序之后，注意義務(wù)的界定就勢(shì)必需要引入關(guān)系性視角與利益衡量方法，也即始終需要在潛在行為人一方代表的行動(dòng)自由，以及該種行動(dòng)自由所具備的社會(huì)價(jià)值，與潛在被害人一方代表的法益保護(hù)需求之間進(jìn)行平衡。從關(guān)系性視角審視也能發(fā)現(xiàn)傳統(tǒng)過(guò)失理論的缺陷：由于只關(guān)注結(jié)果、因果關(guān)系及對(duì)結(jié)果的具體預(yù)見可能性，所以法益風(fēng)險(xiǎn)的分配只存在中心化、單點(diǎn)式的“行為人視角”，風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)自然落在了對(duì)結(jié)果具備預(yù)見可能性的行為人身上。此種風(fēng)險(xiǎn)分配方案的適用場(chǎng)景只能是社會(huì)交往并不復(fù)雜，法益風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源較少的低風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)。因?yàn)楝F(xiàn)代社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)并非個(gè)人造成的，而是許多主體共同作用的產(chǎn)物，難以被化約為單線程的因果關(guān)系。例如，在現(xiàn)代市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中，產(chǎn)品的生產(chǎn)、銷售和使用過(guò)程頗為復(fù)雜，一個(gè)法益損害結(jié)果可能耦合了生產(chǎn)者、銷售者及使用者的多個(gè)過(guò)失行為。倘若在此種復(fù)雜因果流程中固守單點(diǎn)式的風(fēng)險(xiǎn)分配方案，那么，

或許連行為主體都難以確定。

三、自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中的法益風(fēng)險(xiǎn)分配原則

自動(dòng)駕駛技術(shù)引發(fā)的法益風(fēng)險(xiǎn)是財(cái)富生產(chǎn)與社會(huì)發(fā)展過(guò)程中伴生的必要負(fù)擔(dān)和社會(huì)成本。刑法對(duì)自動(dòng)駕駛技術(shù)風(fēng)險(xiǎn)的分配實(shí)際上是對(duì)社會(huì)成本的分配。既然法益風(fēng)險(xiǎn)的分配劃定了各方主體的注意義務(wù)范圍，那么，在自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中刑法應(yīng)當(dāng)如何分配可能產(chǎn)生的法益風(fēng)險(xiǎn)？基于自動(dòng)駕駛技術(shù)的高度復(fù)雜性和我國(guó)采取的“單車智能+車路協(xié)同”的管理策略，應(yīng)當(dāng)秉持社會(huì)分擔(dān)原則、公平分配原則與有效分配原則。其中，風(fēng)險(xiǎn)利益、風(fēng)險(xiǎn)作用、風(fēng)險(xiǎn)能力與不同群體的風(fēng)險(xiǎn)地位構(gòu)成了最為核心的權(quán)衡因素。

（一）社會(huì)分擔(dān)原則

如果與科技產(chǎn)品相結(jié)合的社會(huì)效用極為顯著，以至于個(gè)別的損害可以被容忍，那么，相應(yīng)的產(chǎn)銷行為就應(yīng)被法律所容許。風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)可接受性提出了這樣的要求：自動(dòng)駕駛技術(shù)引發(fā)的部分法益風(fēng)險(xiǎn)和消極后果應(yīng)當(dāng)由全體社會(huì)成員而非單純由生產(chǎn)者或使用者承擔(dān)。如果我們將風(fēng)險(xiǎn)損害視為社會(huì)發(fā)展的代價(jià)，那么，風(fēng)險(xiǎn)成本就應(yīng)當(dāng)由社會(huì)分擔(dān)，而不是僅僅由風(fēng)險(xiǎn)行為者承擔(dān)。

參見劉水林：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)大規(guī)模損害責(zé)任法的范式重構(gòu)——從侵權(quán)賠償?shù)匠杀痉謸?dān)》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第120頁(yè)。社會(huì)分擔(dān)原則并不是指自動(dòng)駕駛技術(shù)在使用過(guò)程中產(chǎn)生的所有類型與程度的法益風(fēng)險(xiǎn)都要由社會(huì)分擔(dān)，更不意味著應(yīng)當(dāng)由所有社會(huì)成員平均分擔(dān)。風(fēng)險(xiǎn)行為者之外的社會(huì)成員所應(yīng)承擔(dān)的份額僅限于“剩余風(fēng)險(xiǎn)”，也即自動(dòng)駕駛汽車的生產(chǎn)者與使用者履行了必要、合理的風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)后仍不能消除的法益風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于此種風(fēng)險(xiǎn)，法律秉持的態(tài)度是“公平分配與容忍”。

參見王旭：《論國(guó)家在憲法上的風(fēng)險(xiǎn)預(yù)防義務(wù)》，載《法商研究》2019年第5期，第116頁(yè)。

法益風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)分擔(dān)原則意味著在自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中，技術(shù)研發(fā)者、制造商、銷售商、使用者及行人、非機(jī)動(dòng)車駕駛者等與自動(dòng)駕駛汽車的生產(chǎn)、使用并不相關(guān)的交通參與者，都應(yīng)被納入風(fēng)險(xiǎn)分配體系。既有研究往往只是從風(fēng)險(xiǎn)制造的角度出發(fā)，僅在研發(fā)者、生產(chǎn)者與使用者等主體范圍內(nèi)考慮風(fēng)險(xiǎn)分配與注意義務(wù)設(shè)定的問題。但如果認(rèn)為自動(dòng)駕駛技術(shù)屬于容許風(fēng)險(xiǎn)，那么，就不可避免地將其產(chǎn)生的部分風(fēng)險(xiǎn)分配給并未參與風(fēng)險(xiǎn)制造的主體。對(duì)研發(fā)者、生產(chǎn)者、使用者而言的容許風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)際上是被分?jǐn)偨o了所有涉足交通領(lǐng)域的社會(huì)成員。因此，當(dāng)自動(dòng)駕駛汽車已經(jīng)通過(guò)了嚴(yán)格的技術(shù)測(cè)試與準(zhǔn)入許可，并且使用者也遵從了注意事項(xiàng)的情況下，即便他們知道仍然存在諸如系統(tǒng)因自主學(xué)習(xí)而偏離了行為預(yù)期之類的情況，這種偏差所引發(fā)的法益風(fēng)險(xiǎn)也要被歸屬給社會(huì)而非特定行為人，被此類風(fēng)險(xiǎn)危及的交通參與者只能被視為“社會(huì)性接受風(fēng)險(xiǎn)的被害人”，而非某個(gè)過(guò)失不法的被害人。

參見＼薩賓娜·格萊斯、［德］艾米麗·西爾弗曼等：《若機(jī)器人致害，誰(shuí)將擔(dān)責(zé)？——自動(dòng)駕駛汽車與刑事責(zé)任》，陳世偉譯，載陳興良主編：《刑事法評(píng)論》第40卷，北京大學(xué)出版社2017年版，第354頁(yè)。不過(guò)，鑒于各國(guó)引入自動(dòng)駕駛技術(shù)的初衷之一是降低事故風(fēng)險(xiǎn)，只有當(dāng)這種技術(shù)帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)總量不會(huì)高于傳統(tǒng)駕駛所帶來(lái)的風(fēng)險(xiǎn)總量時(shí)才應(yīng)當(dāng)被允許裝配。行人、非機(jī)動(dòng)車駕駛者等交通參與者的風(fēng)險(xiǎn)處境，不應(yīng)因自動(dòng)駕駛技術(shù)的出現(xiàn)而滑落到更糟糕的境地。

（二）公平分配原則

根據(jù)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論，風(fēng)險(xiǎn)在擴(kuò)散的過(guò)程中展現(xiàn)出了具有社會(huì)意義的“回旋鏢效應(yīng)”。

參見＼烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第27、29頁(yè)。這樣看來(lái)，風(fēng)險(xiǎn)的分配邏輯似乎迥異于財(cái)富的分配邏輯，前者具有無(wú)可置疑的平等特性，后者帶有與生俱來(lái)的階級(jí)屬性。不過(guò)，仍然存在這種可能性，即現(xiàn)實(shí)中的風(fēng)險(xiǎn)以階層或階級(jí)專屬的方式來(lái)分配，且風(fēng)險(xiǎn)在底層積聚。

參見＼烏爾里?！へ惪耍骸讹L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第25頁(yè)。實(shí)際上，現(xiàn)階段風(fēng)險(xiǎn)分配的事實(shí)格局仍難言公平，財(cái)富分配的格局與秩序?qū)τ诓煌后w的風(fēng)險(xiǎn)處境產(chǎn)生了直接且負(fù)相關(guān)的影響。

為了在自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中公平地分配法益風(fēng)險(xiǎn)，需考慮風(fēng)險(xiǎn)作用、風(fēng)險(xiǎn)利益及風(fēng)險(xiǎn)地位等因素。

第一，某一主體在規(guī)范層面被分配的法益風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)的范圍大小應(yīng)當(dāng)匹配其在風(fēng)險(xiǎn)制造中的作用。任何人都必須安排好自己的行為活動(dòng)空間，從該空間中不得輸出對(duì)于他人利益的風(fēng)險(xiǎn)，如果創(chuàng)設(shè)了這樣的風(fēng)險(xiǎn)，那么，當(dāng)事者要擔(dān)保它不會(huì)轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實(shí)。

參見＼烏爾斯·金德霍伊澤爾：《刑法總論教科書》（第6版），蔡桂生譯，北京大學(xué)出版社2015年版，第101頁(yè)。與傳統(tǒng)駕駛場(chǎng)景中主要由駕駛者支配風(fēng)險(xiǎn)不同，自動(dòng)駕駛技術(shù)的研發(fā)者、制造商通過(guò)編程與算法技術(shù)，對(duì)于車輛的行駛過(guò)程仍保有相當(dāng)強(qiáng)的支配力。

參見劉憲權(quán)：《涉智能網(wǎng)聯(lián)汽車犯罪的刑法理論與適用》，載《東方法學(xué)》2022年第1期，第57頁(yè)。例如，在全球首起自動(dòng)駕駛致死案中，正是由于某品牌車輛裝載的路障識(shí)別系統(tǒng)發(fā)生認(rèn)知錯(cuò)誤才導(dǎo)致車主死亡的結(jié)果發(fā)生。既然研發(fā)者、制造商與使用者對(duì)于法益風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)與實(shí)現(xiàn)均保有一定程度的支配力，那么，有必要就不同主體在風(fēng)險(xiǎn)制造中的支配力大小進(jìn)行比對(duì)，

并以比對(duì)結(jié)果作為法益風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)的分配依據(jù)。

第二，法益風(fēng)險(xiǎn)的分配應(yīng)當(dāng)與不同主體經(jīng)由該風(fēng)險(xiǎn)所獲得的利益相匹配。社會(huì)科學(xué)的研究表明，風(fēng)險(xiǎn)的產(chǎn)生與擴(kuò)大有其經(jīng)濟(jì)根源，市場(chǎng)對(duì)風(fēng)險(xiǎn)的可接受性產(chǎn)生了不良的引導(dǎo)作用。

參見＼珍妮·X·卡斯帕森、羅杰·E·卡斯帕森：《風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)視野（下）：風(fēng)險(xiǎn)分析、合作以及風(fēng)險(xiǎn)全球化》，李楠、何歡譯，中國(guó)勞動(dòng)社會(huì)保障出版社2010年版，第4頁(yè)。隨著風(fēng)險(xiǎn)的降臨，經(jīng)濟(jì)具有了自我指涉的性質(zhì)……隨著對(duì)它自己釋放的風(fēng)險(xiǎn)的經(jīng)濟(jì)挖掘，工業(yè)社會(huì)產(chǎn)生了風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的危險(xiǎn)和政治可能性。

參見＼烏爾里希·貝克：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)：新的現(xiàn)代性之路》，張文杰、何博聞譯，譯林出版社2018年版，第9-10頁(yè)。在經(jīng)濟(jì)利益的推動(dòng)下，社會(huì)整體及個(gè)體成員的風(fēng)險(xiǎn)決策和規(guī)范體系變得更為復(fù)雜，經(jīng)濟(jì)動(dòng)因也促使商人一方面掩蓋產(chǎn)品風(fēng)險(xiǎn)以獲得商業(yè)利益，另一方面制造風(fēng)險(xiǎn)以推動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)消費(fèi)。

參見程巖：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu)——以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2011年第1期，第120頁(yè)。因此，只有將法益風(fēng)險(xiǎn)的分配與風(fēng)險(xiǎn)利益的分配相協(xié)調(diào)，才能有效避免風(fēng)險(xiǎn)在經(jīng)濟(jì)系統(tǒng)的裹挾下不公平地積聚到弱勢(shì)群體的身上。自動(dòng)駕駛產(chǎn)業(yè)的從業(yè)者是該產(chǎn)業(yè)發(fā)展的直接獲益者和最大獲益者，而自動(dòng)駕駛汽車使用者及其他交通參與者只是產(chǎn)業(yè)發(fā)展利益外溢部分的獲得者。依照風(fēng)險(xiǎn)與收益相平衡的基本理念，自然應(yīng)當(dāng)將從業(yè)者作為法益風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)的主要承擔(dān)者。

第三，法益風(fēng)險(xiǎn)的分配應(yīng)當(dāng)傾向保護(hù)處于風(fēng)險(xiǎn)弱勢(shì)群體地位的社會(huì)成員。風(fēng)險(xiǎn)分配的現(xiàn)實(shí)邏輯受制于財(cái)富分配的既有邏輯。風(fēng)險(xiǎn)決策競(jìng)技場(chǎng)上的權(quán)力關(guān)系不是均衡的，風(fēng)險(xiǎn)制造者幾乎總是具備淵博的知識(shí)和豐富的資源來(lái)推廣那些有潛在災(zāi)害的技術(shù)，而那些懼怕風(fēng)險(xiǎn)的人所掌握的資源則很少。

參見＼珍妮·X·卡斯帕森、羅杰·E·卡斯帕森：《風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)視野（下）：風(fēng)險(xiǎn)分析、合作以及風(fēng)險(xiǎn)全球化》，李楠、何歡譯，中國(guó)勞動(dòng)社會(huì)保障出版社2010年版，第11頁(yè)。為達(dá)到公平分配風(fēng)險(xiǎn)的理想效果，需要通過(guò)公權(quán)力的傾斜性保護(hù)，將避免與控制法益風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)更多加諸于風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)勢(shì)群體。在自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中，研發(fā)者、制造商、銷售商等主體掌握著更為豐富的資源和更為專業(yè)化的知識(shí)與技術(shù)，行政機(jī)關(guān)掌握著市場(chǎng)準(zhǔn)入標(biāo)準(zhǔn)與技術(shù)規(guī)范的制定權(quán)，因而在風(fēng)險(xiǎn)分配格局中處于強(qiáng)勢(shì)群體的地位。相較之下，自動(dòng)駕駛汽車的使用者只是部分參與到法益風(fēng)險(xiǎn)的創(chuàng)設(shè)過(guò)程中，而其他交通參與者更是被動(dòng)地卷入了自動(dòng)駕駛技術(shù)衍生的風(fēng)險(xiǎn)情境，是典型的風(fēng)險(xiǎn)弱勢(shì)群體。為了實(shí)現(xiàn)公平分配，法律必須使風(fēng)險(xiǎn)強(qiáng)勢(shì)群體承擔(dān)更為繁重的義務(wù)，并相應(yīng)地降低對(duì)弱勢(shì)群體的義務(wù)要求。風(fēng)險(xiǎn)獲利者的風(fēng)險(xiǎn)提示和有效歸責(zé)，專家意見的真實(shí)、中立，媒介信息的公開、真實(shí)，政府風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的有效、公正，都是實(shí)現(xiàn)風(fēng)險(xiǎn)弱勢(shì)群體權(quán)利的前提保障。

參見程巖：《風(fēng)險(xiǎn)規(guī)制的刑法理性重構(gòu)——以風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論為基礎(chǔ)》，載《中外法學(xué)》2011年第1期，第121頁(yè)。即便自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中的法益風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)由全體社會(huì)成員分擔(dān)，但風(fēng)險(xiǎn)弱勢(shì)群體的風(fēng)險(xiǎn)回避義務(wù)也應(yīng)當(dāng)以強(qiáng)勢(shì)群體的義務(wù)履行為前提。

（三）有效分配原則

風(fēng)險(xiǎn)的有效分配，意味著法律應(yīng)當(dāng)讓能以最低成本防止同等風(fēng)險(xiǎn)的主體承擔(dān)責(zé)任。

參見劉水林：《風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)大規(guī)模損害責(zé)任法的范式重構(gòu)——從侵權(quán)賠償?shù)匠杀痉謸?dān)》，載《法學(xué)研究》2014年第3期，第121頁(yè)。申言之，出于對(duì)風(fēng)險(xiǎn)防控效率的追求，誰(shuí)最有能力預(yù)防法益風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)化，誰(shuí)就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)更多的法益風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)。這里涉及對(duì)不同主體風(fēng)險(xiǎn)識(shí)別能力與風(fēng)險(xiǎn)控制能力的考察。在圍繞自動(dòng)駕駛技術(shù)產(chǎn)生的法益風(fēng)險(xiǎn)鏈條中，享有更多的風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)與風(fēng)險(xiǎn)防控資源的主體主要有兩類：其一，研發(fā)者、制造商與銷售商等風(fēng)險(xiǎn)制造主體。這些主體對(duì)自動(dòng)駕駛汽車的技術(shù)原理、產(chǎn)品質(zhì)量與固有缺陷最為熟稔，法律要求其承擔(dān)更多的法益風(fēng)險(xiǎn)管理與防控義務(wù)是理所當(dāng)然的。其二，從現(xiàn)有規(guī)范性文件的政策性傾向來(lái)看，我國(guó)對(duì)自動(dòng)駕駛汽車行業(yè)勢(shì)必采取準(zhǔn)入制度。因此，執(zhí)行準(zhǔn)入審查、質(zhì)量監(jiān)督的行政部門同樣需要參與到相應(yīng)的法益風(fēng)險(xiǎn)分配之中。此類主體由于掌握了識(shí)別風(fēng)險(xiǎn)的專家知識(shí)與定義風(fēng)險(xiǎn)的話語(yǔ)權(quán)而獲得了社會(huì)公眾的信任，因而按照其所希望的模式來(lái)界定與分配法益風(fēng)險(xiǎn)。相比之下，自動(dòng)駕駛汽車的使用者，以及行人等非使用者既不具有豐富的風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)，也缺乏從源頭防控法益風(fēng)險(xiǎn)的相應(yīng)資源，故而出于有效分配原則，僅應(yīng)當(dāng)要求其承擔(dān)較少的法益風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)。

四、多方主體間的法益風(fēng)險(xiǎn)分配與刑法注意義務(wù)

（一）自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中風(fēng)險(xiǎn)分配的兩重維度

在自動(dòng)駕駛致害場(chǎng)景中合理分配風(fēng)險(xiǎn)，需要從橫向的主體間維度與縱向的時(shí)間性維度兩個(gè)層面展開。

1.橫向的主體間維度

在橫向的主體間維度上考慮法益風(fēng)險(xiǎn)的分配是由風(fēng)險(xiǎn)分配的關(guān)系性特征決定的。自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中能夠支配車輛行駛過(guò)程的不限于傳統(tǒng)意義上的駕駛者，還包括研發(fā)者、制造商等主體。在采取“單車智能+車路協(xié)同”技術(shù)方案的我國(guó)，更是如此。因?yàn)檐嚶穮f(xié)同意味著單體車輛需要讓渡出部分決策權(quán)與控制權(quán)，由此才能實(shí)現(xiàn)全景交通信息環(huán)境下的交通安全和管理上的協(xié)同。

參見張毅、姚丹亞等：《智能車路協(xié)同系統(tǒng)關(guān)鍵技術(shù)與應(yīng)用》，載《交通運(yùn)輸系統(tǒng)工程與信息》2021年第5期，第42頁(yè)。基于此，一種觀點(diǎn)認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)構(gòu)建以生產(chǎn)者全過(guò)程刑事責(zé)任為中心的刑事責(zé)任體系。

參見皮勇：《論自動(dòng)駕駛汽車生產(chǎn)者的刑事責(zé)任》，載《比較法研究》2022年第1期，第67頁(yè)。這一見解雖然簡(jiǎn)單明了，但還是深陷于傳統(tǒng)過(guò)失犯理論所設(shè)定的“支配—答責(zé)”的單點(diǎn)式風(fēng)險(xiǎn)分配的窠臼，只不過(guò)是將支配與答責(zé)的主體從機(jī)動(dòng)車駕駛者替換成了生產(chǎn)者，同時(shí)也忽視了自動(dòng)駕駛技術(shù)自身的特點(diǎn)。

依據(jù)我國(guó)制定的《汽車駕駛自動(dòng)化分級(jí)》（GB/T 40429-2021），自動(dòng)駕駛技術(shù)分為0級(jí)到5級(jí)共6個(gè)等級(jí)。0級(jí)駕駛自動(dòng)化系統(tǒng)雖然具備持續(xù)執(zhí)行動(dòng)態(tài)駕駛?cè)巳蝿?wù)中的部分目標(biāo)和事件探測(cè)與響應(yīng)的能力，但不能持續(xù)執(zhí)行動(dòng)態(tài)駕駛?cè)蝿?wù)中的車輛橫向或縱向運(yùn)動(dòng)控制；1級(jí)、2級(jí)分別為部分駕駛輔助和組合駕駛輔助，均由駕駛員和系統(tǒng)共同執(zhí)行全部動(dòng)態(tài)駕駛?cè)蝿?wù)；3級(jí)自動(dòng)駕駛一般被稱為“準(zhǔn)自動(dòng)駕駛”，動(dòng)態(tài)駕駛?cè)蝿?wù)由系統(tǒng)在其設(shè)計(jì)運(yùn)行條件下持續(xù)地執(zhí)行全部動(dòng)態(tài)駕駛?cè)蝿?wù)，但駕駛員需在特定情形下承擔(dān)接管駕駛的任務(wù)；4級(jí)、5級(jí)自動(dòng)駕駛則屬于真正的自動(dòng)駕駛，系統(tǒng)可以持續(xù)執(zhí)行全部動(dòng)態(tài)駕駛?cè)蝿?wù)并自動(dòng)執(zhí)行最小風(fēng)險(xiǎn)策略，駕駛員不必響應(yīng)系統(tǒng)發(fā)出的介入請(qǐng)求。在3級(jí)自動(dòng)駕駛的場(chǎng)景中，由于技術(shù)系統(tǒng)自身的智能化程度不足，所以駕駛?cè)蝿?wù)由系統(tǒng)與駕駛員共同承擔(dān)，駕駛過(guò)程中可能出現(xiàn)因駕駛員疏忽大意或輕信系統(tǒng)而導(dǎo)致事故的情況。在4級(jí)、5級(jí)自動(dòng)駕駛中，駕駛員雖然無(wú)需承擔(dān)接管任務(wù)，但并不意味著被豁免了風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)。例如，根據(jù)《中華人民共和國(guó)道路交通安全法》第21條規(guī)定，駕駛?cè)笋{駛機(jī)動(dòng)車上道路行駛前，應(yīng)當(dāng)對(duì)機(jī)動(dòng)車的安全技術(shù)性能進(jìn)行認(rèn)真檢查；不得駕駛安全設(shè)施不全或者機(jī)件不符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)等具有安全隱患的機(jī)動(dòng)車。駕駛員因疏忽大意而在上路前未能注意到自動(dòng)駕駛汽車明顯存在的安全隱患，從而造成行人傷亡的，仍然應(yīng)當(dāng)就損害結(jié)果承擔(dān)刑事責(zé)任。由此可見，任何程度的自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中都免不了在不同主體之間進(jìn)行法益風(fēng)險(xiǎn)分配。

依據(jù)自動(dòng)駕駛技術(shù)的不同層級(jí)，自動(dòng)駕駛引起的法益風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)在研發(fā)者、制造商、銷售商、使用者及行人等交通參與者之間進(jìn)行分配。

首先，自動(dòng)駕駛技術(shù)系統(tǒng)本身不能成為參與風(fēng)險(xiǎn)分配的主體。隨著人工智能技術(shù)的迭代，有學(xué)者認(rèn)為可以將具備強(qiáng)智能的系統(tǒng)作為承擔(dān)刑事責(zé)任的主體。

參見劉憲權(quán)：《智能機(jī)器人工具屬性之法哲學(xué)思考》，載《中國(guó)刑事法雜志》2020年第5期，第20頁(yè)。此種觀點(diǎn)并不合理。一個(gè)具備復(fù)雜信息處理功能和獨(dú)立決策功能的系統(tǒng)并不能理解刑罰的意義，因而無(wú)法在其所作所為與它們的過(guò)錯(cuò)之間建立起聯(lián)系。

Vgl. Sabine Gle/Thomas Weigend， Intelligente Agenten und das Strafrecht， ZStW 126 （2014）， S. 578f.從刑法作為行為規(guī)范的角度出發(fā)，只有具備理解概念和語(yǔ)義、能夠領(lǐng)會(huì)刑法規(guī)范的內(nèi)容和要求的主體才能夠成為適格的規(guī)范接受者。

參見王鋼：《人工智能刑事責(zé)任主體否定論——基于規(guī)范與語(yǔ)義的考察》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報(bào)（法學(xué)版）》2022年第4期，第63頁(yè)。因此，只有研發(fā)、生產(chǎn)、操控和使用系統(tǒng)的人，才能參與到法益風(fēng)險(xiǎn)的分配中。

其次，行人、非機(jī)動(dòng)車駕駛者等與自動(dòng)駕駛汽車的生產(chǎn)、使用并不相關(guān)的交通參與者應(yīng)當(dāng)被納入法益風(fēng)險(xiǎn)分配的范圍。容許風(fēng)險(xiǎn)理論的適用場(chǎng)景一般是被害人為了參與道路交通等社會(huì)交往活動(dòng)而主動(dòng)涉足特定的風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域，并進(jìn)而與行為人“共同影響”了損害結(jié)果的出現(xiàn)。那些被歸責(zé)于風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域的損害結(jié)果應(yīng)當(dāng)由面臨風(fēng)險(xiǎn)者而非風(fēng)險(xiǎn)制造者承擔(dān)。在自動(dòng)駕駛的場(chǎng)景中，行人等交通參與者因主動(dòng)進(jìn)入了道路交通領(lǐng)域，在享受這一風(fēng)險(xiǎn)領(lǐng)域帶來(lái)的便捷、舒適等好處時(shí)，也應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的法益風(fēng)險(xiǎn)。同時(shí)，將適當(dāng)比例的法益風(fēng)險(xiǎn)或者說(shuō)法益保護(hù)任務(wù)交由作為面臨風(fēng)險(xiǎn)者的行人、非機(jī)動(dòng)車駕駛者，也能夠更為有效地實(shí)現(xiàn)防范風(fēng)險(xiǎn)與保護(hù)法益的目標(biāo)。畢竟，雖然刑法的最終目的是保護(hù)法益，但單純將此任務(wù)交由行為主體卻并不總是最有效率的選擇。這也切合本文提出的社會(huì)分擔(dān)原則、公平分配原則與有效分配原則。只是限于風(fēng)險(xiǎn)防控能力與風(fēng)險(xiǎn)知識(shí)的缺乏，在將面臨風(fēng)險(xiǎn)者拉進(jìn)風(fēng)險(xiǎn)分配與注意義務(wù)分配體系時(shí)，應(yīng)當(dāng)傾向于采取保護(hù)性的態(tài)度。

最后，自動(dòng)駕駛汽車的研發(fā)者、制造商、銷售商及使用者等主體應(yīng)當(dāng)構(gòu)成法益風(fēng)險(xiǎn)分配體系中的重要主體。無(wú)論是從公平分配原則還是從有效分配原則入手，均能得出這一結(jié)論。鑒于在自動(dòng)駕駛技術(shù)的研發(fā)與自動(dòng)駕駛汽車的正式運(yùn)營(yíng)之間還存在較長(zhǎng)的時(shí)間跨度，自動(dòng)駕駛技術(shù)也處在不斷迭代的過(guò)程之中，研發(fā)者、制造商、銷售商及使用者等主體理應(yīng)管理的法益風(fēng)險(xiǎn)，應(yīng)當(dāng)結(jié)合自動(dòng)駕駛技術(shù)的發(fā)展階段、產(chǎn)銷階段等時(shí)間性的維度分別加以厘定。

2.縱向的時(shí)間性維度

第一，研發(fā)設(shè)計(jì)階段可能存在的法益風(fēng)險(xiǎn)，源于自動(dòng)駕駛算法、軟件設(shè)計(jì)因技術(shù)能力與成本的制約而具備的內(nèi)在缺陷，研發(fā)者構(gòu)成了主要的風(fēng)險(xiǎn)分配主體。例如，出于駕駛效率和研發(fā)成本的考慮，現(xiàn)今的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)被設(shè)計(jì)為主要識(shí)別移動(dòng)的物體，對(duì)于靜止或低速移動(dòng)的物體的識(shí)別存在較大缺陷。

參見王樂兵：《自動(dòng)駕駛汽車的缺陷及其產(chǎn)品責(zé)任》，載《清華法學(xué)》2020年第2期，第96頁(yè)。這便可能對(duì)城市道路領(lǐng)域的行人、非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)说冉煌▍⑴c者造成較大的法益風(fēng)險(xiǎn)。而自動(dòng)駕駛的功能升級(jí)，也會(huì)成倍地增加所需的硬件數(shù)量和代碼量。研究表明，3級(jí)自動(dòng)駕駛的算力需求為20TOPS，是2級(jí)自動(dòng)駕駛算力需求的10倍，4級(jí)、5級(jí)自動(dòng)駕駛的算力需求則分別高達(dá)400TOPS與4000+TOPS。

參見李曉華：《自動(dòng)駕駛的發(fā)展現(xiàn)狀、挑戰(zhàn)與應(yīng)對(duì)》，載《人民論壇》2023年第18期，第70頁(yè)。研發(fā)設(shè)計(jì)階段的另一風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源是軟件的信息數(shù)據(jù)安全缺陷，主要表現(xiàn)為系統(tǒng)軟件的研發(fā)者未針對(duì)可能發(fā)生的網(wǎng)絡(luò)安全攻擊事件設(shè)計(jì)抵御性的技術(shù)措施，從而導(dǎo)致自動(dòng)駕駛汽車失控引發(fā)對(duì)個(gè)人及公眾的危險(xiǎn)。

第二，在生產(chǎn)制造階段存在的法益風(fēng)險(xiǎn)源于自動(dòng)駕駛汽車的制造缺陷，也即在制造過(guò)程中產(chǎn)品可能因某種原因而偏離其預(yù)期設(shè)計(jì)。例如，因傳感器功能障礙或安裝錯(cuò)誤，導(dǎo)致自動(dòng)駕駛感知模塊失效，進(jìn)而導(dǎo)致自動(dòng)駕駛功能實(shí)現(xiàn)不足。

參見趙祥模國(guó)家重點(diǎn)研發(fā)計(jì)劃團(tuán)隊(duì)：《自動(dòng)駕駛測(cè)試與評(píng)價(jià)技術(shù)研究進(jìn)展》，載《交通運(yùn)輸工程學(xué)報(bào)》2023年第6期，第58頁(yè)。自動(dòng)駕駛汽車是巨量軟件與硬件的組裝與結(jié)合，是以硬件為基礎(chǔ)、軟件為核心、數(shù)據(jù)為驅(qū)動(dòng)的復(fù)雜系統(tǒng)，本質(zhì)上是軟硬件高度耦合的技術(shù)實(shí)體。

參見蔣拯民、黨少博等：《自動(dòng)駕駛汽車場(chǎng)景測(cè)試研究進(jìn)展綜述》，載《汽車技術(shù)》2022年第8期，第11頁(yè)。出于效率的現(xiàn)實(shí)要求，軟件供應(yīng)商與汽車制造商往往并非一體化廠商，而是構(gòu)成上下游合作關(guān)系。因此，在系統(tǒng)自動(dòng)執(zhí)行駕駛?cè)蝿?wù)的過(guò)程中，極有可能發(fā)生的情況是即便算法等軟件不存在設(shè)計(jì)瑕疵，汽車也可能因?yàn)橹圃爝^(guò)程中的傳感器、雷達(dá)等硬件原因而無(wú)法充分執(zhí)行系統(tǒng)發(fā)出的決策指令。在此階段，制造商是核心的風(fēng)險(xiǎn)歸責(zé)主體。

第三，在自動(dòng)駕駛汽車通過(guò)道路測(cè)試與產(chǎn)品質(zhì)量檢測(cè)并正式投入市場(chǎng)的階段，可能引發(fā)的法益風(fēng)險(xiǎn)在于，因?qū)οM(fèi)者作出的警示不足而導(dǎo)致的危險(xiǎn)。對(duì)此，制造商與銷售商構(gòu)成了共同的風(fēng)險(xiǎn)分配主體。警示缺陷一方面表現(xiàn)為銷售商在交付車輛時(shí)沒有就自動(dòng)駕駛的技術(shù)等級(jí)、可能的缺陷等問題進(jìn)行充分告知，另一方面表現(xiàn)為在駕駛?cè)藨?yīng)當(dāng)承擔(dān)監(jiān)督與接管任務(wù)的3級(jí)自動(dòng)駕駛汽車的使用過(guò)程中，因技術(shù)缺陷，系統(tǒng)未能在特殊工況下向使用者發(fā)出警示與接管請(qǐng)求。此外，還可能存在的情形是系統(tǒng)雖然及時(shí)發(fā)出了警示與接管請(qǐng)求，但由于警告刺激的力度不足，使駕駛員無(wú)法高質(zhì)量地接管駕駛?cè)蝿?wù)，從而導(dǎo)致接管過(guò)程中駕駛員因受到慌亂、緊張情緒的干擾，最終造成交通事故。大量實(shí)驗(yàn)數(shù)據(jù)表明，相較于單一模態(tài)警告刺激（僅發(fā)出視覺或觸覺刺激），駕駛員在視覺和觸覺雙模態(tài)警告刺激下，車輛接管最為穩(wěn)定，接管質(zhì)量也最高。

參見王丹、林業(yè)：《警告刺激對(duì)駕駛員接管性能的影響機(jī)理研究》，載《交通運(yùn)輸系統(tǒng)工程與信息》2024年第1期，第113-114頁(yè)。而在4級(jí)、5級(jí)自動(dòng)駕駛中，由于駕駛員無(wú)需介入駕駛?cè)蝿?wù)，所以其并不對(duì)駕駛過(guò)程中的法益風(fēng)險(xiǎn)答責(zé)。

第四，在自動(dòng)駕駛汽車常態(tài)化運(yùn)行的階段存在的另一種法益風(fēng)險(xiǎn)源自我國(guó)自動(dòng)駕駛技術(shù)方案的特殊性。我國(guó)自動(dòng)駕駛產(chǎn)業(yè)的特點(diǎn)是“單車智能+車路協(xié)同”，車載感知設(shè)備收集的道路數(shù)據(jù)能夠通過(guò)專用網(wǎng)絡(luò)傳輸?shù)杰嚦蔷W(wǎng)一體化平臺(tái)，這一閉環(huán)體系保障了車輛情況隨時(shí)能被掌握，安全員可以及時(shí)地遠(yuǎn)程處理緊急情況。

參見盧春房、馬rzy3X3CEwuIFMyzreAdgPw==成賢等：《中國(guó)車路協(xié)同產(chǎn)業(yè)研究與發(fā)展對(duì)策建議》，載《中國(guó)公路學(xué)報(bào)》2023年第3期，第228頁(yè)。車路協(xié)同可以重新分配汽車智能化的成本，通過(guò)路端分擔(dān)車端的壓力，使自動(dòng)駕駛汽車能夠以較低成本普及，路端賦能也能進(jìn)一步確保運(yùn)行安全。

參見趙福全、劉宗巍等：《自動(dòng)駕駛技術(shù)發(fā)展關(guān)鍵問題辨析與實(shí)施策略建議》，載《智能網(wǎng)聯(lián)汽車》2023年第5期，第18頁(yè)。正因如此，2022年深圳市出臺(tái)的《智能網(wǎng)聯(lián)汽車管理?xiàng)l例》（以下簡(jiǎn)稱《管理?xiàng)l例》）設(shè)專章規(guī)定了“車路協(xié)同基礎(chǔ)設(shè)施”。不過(guò)，既然駕駛?cè)蝿?wù)需要由車輛與道路設(shè)施相互配合才能完滿地完成，那么，自然存在因車輛裝配的車路協(xié)同配套設(shè)施不完備而導(dǎo)致事故的風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于因車路協(xié)同而可能引致的法益風(fēng)險(xiǎn)，制造商、銷售商與協(xié)同系統(tǒng)的運(yùn)營(yíng)方構(gòu)成了主要的風(fēng)險(xiǎn)管理主體。

第五，鑒于實(shí)際運(yùn)行的交通系統(tǒng)的規(guī)模性和復(fù)雜性，在自動(dòng)駕駛大規(guī)模應(yīng)用之后極有可能出現(xiàn)不良運(yùn)行狀態(tài)。對(duì)此，《管理?xiàng)l例》規(guī)定智能網(wǎng)聯(lián)汽車產(chǎn)品生產(chǎn)者在獲知其生產(chǎn)的產(chǎn)品可能存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全缺陷的，應(yīng)當(dāng)立即組織調(diào)查分析，并如實(shí)向市場(chǎng)監(jiān)管部門報(bào)告調(diào)查分析結(jié)果；確認(rèn)智能網(wǎng)聯(lián)汽車存在危及人身、財(cái)產(chǎn)安全缺陷的，應(yīng)當(dāng)立即停止生產(chǎn)、銷售、進(jìn)口缺陷產(chǎn)品，并實(shí)施召回。而經(jīng)營(yíng)者在獲知確切信息后，應(yīng)當(dāng)立即停止銷售、租賃、使用缺陷產(chǎn)品，并協(xié)助生產(chǎn)者實(shí)施召回。據(jù)此，生產(chǎn)者和經(jīng)營(yíng)者應(yīng)當(dāng)根據(jù)消費(fèi)者反饋的意見，以及自動(dòng)駕駛汽車的使用狀況，承擔(dān)產(chǎn)品觀察義務(wù)與缺陷消除義務(wù)，以消除可能的危險(xiǎn)來(lái)源。對(duì)于此種缺陷產(chǎn)品造成的法益風(fēng)險(xiǎn)，同樣應(yīng)當(dāng)在制造商、銷售商與使用者之間進(jìn)行分配。

第六，自動(dòng)駕駛汽車合規(guī)運(yùn)行的過(guò)程中因其他交通參與者的不理性行為引發(fā)了可能發(fā)展為死亡結(jié)果的人身傷害的場(chǎng)合，汽車使用者只是引起了容許風(fēng)險(xiǎn)，但他是否負(fù)有救助義務(wù)？事故受害者法益損害擴(kuò)大化的法益風(fēng)險(xiǎn)，是否因?yàn)樽詣?dòng)駕駛汽車使用者具備的可預(yù)見性和可避免性而分配給他？當(dāng)使用者疏忽大意或者輕信死亡結(jié)果不會(huì)發(fā)生而未施救的場(chǎng)合，其是否構(gòu)成不作為犯？

這些問題都值得進(jìn)一步思考。

如前所述，不同主體對(duì)法益風(fēng)險(xiǎn)所產(chǎn)生的支配力，以及具備的控制、降低法益風(fēng)險(xiǎn)的能力大小，構(gòu)成了核心因素。對(duì)法益風(fēng)險(xiǎn)的實(shí)際支配力越高，技術(shù)上控制風(fēng)險(xiǎn)的能力越強(qiáng)，相關(guān)主體越是能夠在僅履行較低程度的注意義務(wù)的情況下避免損害結(jié)果。同時(shí)，相關(guān)主體因自動(dòng)駕駛的投產(chǎn)使用所獲得的利益大小，以及法律提出的風(fēng)險(xiǎn)分配方案對(duì)自動(dòng)駕駛汽車產(chǎn)業(yè)的發(fā)展所帶來(lái)的負(fù)擔(dān)與成本，是需要著重加以權(quán)衡的要素。相關(guān)主體獲得的利益應(yīng)與風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)相匹配，且整體來(lái)看不會(huì)給自動(dòng)駕駛產(chǎn)業(yè)帶來(lái)無(wú)法承受的負(fù)擔(dān)。

（二）多方主體之間注意義務(wù)的類型性界定

1.研發(fā)者、制造商、銷售商的注意義務(wù)類型

第一，在研發(fā)、生產(chǎn)階段，研發(fā)者、制造商應(yīng)當(dāng)確保自動(dòng)駕駛軟件設(shè)計(jì)、自動(dòng)駕駛汽車的生產(chǎn)制造達(dá)到國(guó)家要求的相應(yīng)標(biāo)準(zhǔn)。只要研發(fā)者、制造商研制的自動(dòng)駕駛軟硬件均符合了不同技術(shù)級(jí)別的國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)，并通過(guò)了道路測(cè)試、取得了授權(quán)許可，便能夠在抽象的層面成立容許風(fēng)險(xiǎn)。在這一階段，研發(fā)者、制造商不僅要保證算法、軟件設(shè)計(jì)及軟硬件的組裝能夠達(dá)到有效執(zhí)行不同層級(jí)自動(dòng)駕駛?cè)蝿?wù)的要求，還要為自動(dòng)駕駛系統(tǒng)設(shè)置能夠防范網(wǎng)絡(luò)安全攻擊的必要技術(shù)措施。原因在于，自動(dòng)駕駛技術(shù)所依賴的車聯(lián)網(wǎng)本身處于相對(duì)開放的網(wǎng)絡(luò)環(huán)境，車-路-云-移動(dòng)設(shè)備的相互連接導(dǎo)致許多設(shè)備本身的安全性不足，設(shè)備、通信連接和上層應(yīng)用都為不法分子提供了許多攻擊面。

參見況博裕、李雨澤等：《車聯(lián)網(wǎng)安全研究綜述：威脅、對(duì)策與未來(lái)展望》，載《計(jì)算機(jī)研究與發(fā)展》2023年第10期，第2305頁(yè)。 研發(fā)者、制造商所需履行的注意義務(wù)程度，至少要達(dá)到行業(yè)內(nèi)普遍認(rèn)可與接受的技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)。技術(shù)能力上無(wú)法滿足此種標(biāo)準(zhǔn)的主體應(yīng)當(dāng)被禁止參與自動(dòng)駕駛汽車的研制，否則應(yīng)構(gòu)成超越承擔(dān)型過(guò)失。

第二，在產(chǎn)品投放市場(chǎng)后，制造商、銷售商需盡到合理的警示義務(wù)與產(chǎn)品完善義務(wù)。警示義務(wù)分為兩個(gè)方面：其一，向自動(dòng)駕駛汽車的使用者妥善說(shuō)明其購(gòu)買的自動(dòng)駕駛汽車的使用注意事項(xiàng)的義務(wù)；其二，確保3級(jí)自動(dòng)駕駛汽車能夠向駕駛?cè)苏０l(fā)出足夠明確的接管請(qǐng)求的預(yù)警義務(wù)。制造商、銷售商不得就所銷售的自動(dòng)駕駛汽車的功能進(jìn)行虛假宣傳，亦不得通過(guò)極為復(fù)雜、晦澀的產(chǎn)品使用說(shuō)明，將法益風(fēng)險(xiǎn)的管理義務(wù)通通轉(zhuǎn)移到汽車使用者身上。制造商與銷售商應(yīng)當(dāng)確保自動(dòng)駕駛汽車的使用說(shuō)明能夠?yàn)槔碇?、健全的一般人?zhǔn)確理解，必要時(shí)應(yīng)當(dāng)開展針對(duì)消費(fèi)者的專門培訓(xùn)。在3級(jí)自動(dòng)駕駛汽車需要就危險(xiǎn)、復(fù)雜路況發(fā)出預(yù)警和接管請(qǐng)求的場(chǎng)合，制造商、銷售商必須確保相應(yīng)的路況預(yù)警與接管請(qǐng)求的有效性和可感知性。具體而言，一方面，至少通過(guò)視覺、觸覺等雙模態(tài)刺激方式，保證駕駛?cè)四軌驕?zhǔn)確接收到相關(guān)請(qǐng)求；另一方面，必須為駕駛?cè)说慕庸茴A(yù)留充足時(shí)間，較短的接管時(shí)間不僅無(wú)法令駕駛?cè)嘶謴?fù)至足夠的情境意識(shí)水平，還會(huì)促使其錯(cuò)誤決策，相較于傳統(tǒng)駕駛甚至更加危險(xiǎn)。

參見王文軍、李清坤等：《自動(dòng)駕駛接管績(jī)效的影響因素、模型與評(píng)價(jià)方法綜述》，載《中國(guó)公路學(xué)報(bào)》2023年第9期，第211頁(yè)。反之，倘若系統(tǒng)已經(jīng)發(fā)出了能夠?yàn)榫邆湟话憷硇缘鸟{駛?cè)嗣鞔_感知到的接管請(qǐng)求并預(yù)留了足夠的接管時(shí)間，那么，

相應(yīng)的法益風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)便被轉(zhuǎn)移到使用者身上，剩余的風(fēng)險(xiǎn)對(duì)于制售商而言屬于容許風(fēng)險(xiǎn)。如果使用者因沉迷于非駕駛?cè)蝿?wù)而無(wú)力接管進(jìn)而導(dǎo)致事故發(fā)生，那么，只能認(rèn)為其創(chuàng)設(shè)了不容許風(fēng)險(xiǎn)，具備注意義務(wù)違反性。

符合技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)的自動(dòng)駕駛汽車在運(yùn)行過(guò)程中被發(fā)現(xiàn)存有可能導(dǎo)致人員傷亡的技術(shù)缺陷的場(chǎng)合，制造商、銷售商負(fù)有及時(shí)通知所有使用者停止使用產(chǎn)品并召回、完善缺陷產(chǎn)品的注意義務(wù)。這種注意義務(wù)本質(zhì)上是對(duì)潛在風(fēng)險(xiǎn)源的消除義務(wù)。此種法益風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)在制造商、銷售商、使用者與其他交通參與者之間合理分配。如果制造商、銷售商因疏忽大意而未能根據(jù)消費(fèi)者的反饋意見及時(shí)發(fā)現(xiàn)技術(shù)缺陷，或者有意地不作為，那么，

法益風(fēng)險(xiǎn)自然應(yīng)當(dāng)分配給制造商與銷售商。倘若制造商與銷售商已經(jīng)就存在的缺陷發(fā)出停止使用或者產(chǎn)品召回的明確通知，而使用者卻因疏忽大意或者過(guò)于自信繼續(xù)使用存有缺陷的自動(dòng)駕駛汽車，那么，

管理法益風(fēng)險(xiǎn)的義務(wù)就應(yīng)當(dāng)分配給使用者。原因在于，制造商與銷售商盡管可以預(yù)見到損害結(jié)果，也能夠通過(guò)入戶走訪等方式減少法益損害事故的發(fā)生，但這種做法無(wú)疑因?yàn)檫^(guò)高的執(zhí)行成本會(huì)給自動(dòng)駕駛產(chǎn)業(yè)帶來(lái)過(guò)于高昂的人力、財(cái)力負(fù)擔(dān)。因此，制造商、銷售商在盡到合理的通知義務(wù)與召回義務(wù)后，對(duì)于因執(zhí)意使用而造成的法益損害結(jié)果構(gòu)成了“被容許的無(wú)避免能力”

Vgl. Gunnar Duttge， Erlaubtes Risiko“ in einer personalen Unrechtslehre， FS Maiwald， 2010， S. 142.，中斷了損害結(jié)果的歸責(zé)鏈條。

第三，鑒于我國(guó)采取的“單車智能+車路協(xié)同”自動(dòng)駕駛技術(shù)方案，在自動(dòng)駕駛汽車常態(tài)化運(yùn)行的階段，研發(fā)者、制造商還承擔(dān)著確保車路協(xié)同配套設(shè)備正常運(yùn)行的注意義務(wù)。因?yàn)榧夹g(shù)壁壘的存在，基于有效分配原則的要求，此種注意義務(wù)只能分配給研發(fā)者與制造商。在車路協(xié)同基礎(chǔ)設(shè)施升級(jí)換代的情況下，研發(fā)者與制造商應(yīng)當(dāng)共同承擔(dān)對(duì)車輛上的配套設(shè)備進(jìn)行技術(shù)升級(jí)與完善的義務(wù)。不過(guò)，研發(fā)者、制造商只是承擔(dān)協(xié)同性的注意義務(wù)。車路協(xié)同的交通解決方案以運(yùn)控平臺(tái)為核心、以智能網(wǎng)聯(lián)汽車和路側(cè)基礎(chǔ)設(shè)施為主要控制主體和交通感知來(lái)源媒介。

參見左志強(qiáng)、劉正璇

、王一晶：《基于車路云一體化的混合交通系統(tǒng)優(yōu)化控制綜述》，載《控制與決策》2023年第3期，第578-579頁(yè)。其中，維持云控平臺(tái)與路側(cè)基礎(chǔ)設(shè)施（如交通信號(hào)燈、數(shù)字化標(biāo)志牌、信號(hào)機(jī)等）的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，并非研發(fā)者、制造商的任務(wù)。后者只需要確保其研發(fā)、制造的自動(dòng)駕駛系統(tǒng)能夠針對(duì)云控平臺(tái)和路側(cè)基礎(chǔ)設(shè)施發(fā)出的信號(hào)作出精準(zhǔn)反饋即可。如因云控平臺(tái)及基礎(chǔ)設(shè)施運(yùn)營(yíng)者決策失誤或操作不當(dāng)而導(dǎo)致交通事故，那么，研發(fā)者、制造商不具備注意義務(wù)違反性。

2.自動(dòng)駕駛汽車使用者的注意義務(wù)類型

自動(dòng)駕駛技術(shù)的初衷是減輕使用者的駕駛負(fù)擔(dān)。因此，使用者不應(yīng)承擔(dān)比傳統(tǒng)駕駛更多的注意義務(wù)。

第一，使用者完全遵照了自動(dòng)駕駛汽車的產(chǎn)品使用說(shuō)明時(shí)，其使用行為給其他交通參與者帶來(lái)的法益風(fēng)險(xiǎn)屬于容許風(fēng)險(xiǎn)。然而，當(dāng)使用者故意干擾自動(dòng)駕駛系統(tǒng)的功能運(yùn)行，則不應(yīng)被豁免注意義務(wù)。英格蘭和威爾士法律委員會(huì)及蘇格蘭法律委員會(huì)于2022年出臺(tái)的《自動(dòng)駕駛汽車：聯(lián)合報(bào)告》指出，如果使用者在駕駛座位上放置重物導(dǎo)致自動(dòng)駕駛汽車誤以為應(yīng)當(dāng)承擔(dān)接管義務(wù)的駕駛?cè)巳匀蛔隈{駛位上，或者通過(guò)吹暖風(fēng)的方式讓自動(dòng)駕駛汽車無(wú)法感知到外界的低溫環(huán)境，或者在自動(dòng)駕駛系統(tǒng)中安裝惡意軟件來(lái)修改系統(tǒng)功能，那么，使用者就不再適用豁免規(guī)則。

See The Law Commission of England and Wales & Scottish Law Commission， Automated Vehicles： joint report， 2022，p.149.因?yàn)檫@些舉動(dòng)而產(chǎn)生的法益風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為禁止風(fēng)險(xiǎn)，使用者具備注意義務(wù)違反性。相較于讓研發(fā)者、制造商承擔(dān)避免此類因惡意使用自動(dòng)駕駛系統(tǒng)而導(dǎo)致的法益風(fēng)險(xiǎn)，將此類風(fēng)險(xiǎn)管理義務(wù)分配給使用者顯然是更為經(jīng)濟(jì)的選擇，也符合公平分配原則的要求。

第二，使用者的注意義務(wù)與自動(dòng)駕駛的技術(shù)層級(jí)直接相關(guān)。在3級(jí)自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中，汽車的使用者仍為駕駛?cè)耍枰男斜O(jiān)督車輛運(yùn)行與隨時(shí)準(zhǔn)備接管的注意義務(wù)。倘若使用者因其他事務(wù)未能注意到系統(tǒng)發(fā)出的明確的預(yù)警與接管請(qǐng)求，從而導(dǎo)致車輛陷入險(xiǎn)境并導(dǎo)致事故發(fā)生的，那么，使用者便違反了注意義務(wù)，具備客觀可歸責(zé)性。在使用者接管了駕駛?cè)蝿?wù)后，其角色便與傳統(tǒng)駕駛?cè)藷o(wú)異，應(yīng)履行的注意義務(wù)也沒有本質(zhì)區(qū)別。而在4級(jí)、5級(jí)自動(dòng)駕駛場(chǎng)景中，由于使用者已經(jīng)無(wú)需響應(yīng)系統(tǒng)發(fā)出的接管駕駛?cè)蝿?wù)的請(qǐng)求，其身份也不再是駕駛?cè)?，所以只需在使用前履行合理的產(chǎn)品檢查義務(wù)，確保車輛不存在不適于使用的異常情況即可。

第三，在使用者發(fā)現(xiàn)自動(dòng)駕駛汽車存在設(shè)計(jì)缺陷的場(chǎng)合，無(wú)論是自行發(fā)現(xiàn)，還是因?yàn)槭盏街圃焐獭N售商的通知而發(fā)現(xiàn)，都應(yīng)當(dāng)停止使用該缺陷產(chǎn)品。在自行發(fā)現(xiàn)技術(shù)缺陷的場(chǎng)合，繼續(xù)駕駛行為構(gòu)成了重大、顯著的危險(xiǎn)源，無(wú)疑創(chuàng)設(shè)了刑法所不容許的法益風(fēng)險(xiǎn)，具備注意義務(wù)違反性。而在收到制造商與銷售商明確發(fā)出的停止使用的警示后，出于風(fēng)險(xiǎn)分配和管理義務(wù)分配的經(jīng)濟(jì)性與效率的考慮，避免因自動(dòng)駕駛而導(dǎo)致事故的注意義務(wù)轉(zhuǎn)移至汽車持有人和使用者身上。

第四，在因行人等其他交通參與者的過(guò)錯(cuò)導(dǎo)致交通事故的場(chǎng)合，使用者對(duì)于法益損害擴(kuò)大化的風(fēng)險(xiǎn)并不具備刑法意義上的救助義務(wù)，也不因此成立不作為犯。有觀點(diǎn)認(rèn)為，制造容許風(fēng)險(xiǎn)的舉動(dòng)可以成為引起不真正不作為犯中作為義務(wù)的先行行為，因?yàn)槿菰S風(fēng)險(xiǎn)的存在并未使得損害結(jié)果正當(dāng)化。

參見陳璇：《注意義務(wù)的規(guī)范本質(zhì)與判斷標(biāo)準(zhǔn)》，載《法學(xué)研究》2019年第1期，第153頁(yè)。還有學(xué)者主張，為避免交通事故結(jié)果的擴(kuò)大或者造成其他嚴(yán)重后果，駕駛?cè)嗽谑鹿拾l(fā)生后便具備了報(bào)告交通事故的義務(wù)，否則應(yīng)當(dāng)以不報(bào)、謊報(bào)安全事故罪論處。

參見付玉明：《自動(dòng)駕駛汽車事故的刑事歸責(zé)與教義展開》，載《法學(xué)》2020年第9期，第146頁(yè)。

然而，此種見解因忽視了風(fēng)險(xiǎn)分配的關(guān)系性特征而欠缺合理性。一方面，合規(guī)運(yùn)行的自動(dòng)駕駛汽車已顯著降低事故風(fēng)險(xiǎn)。在行人等其他交通參與者因自身不理性的行為（如突然橫穿車流湍急的馬路）而導(dǎo)致自動(dòng)駕駛汽車避讓不及進(jìn)而引起法益損害的場(chǎng)合，相應(yīng)的法益風(fēng)險(xiǎn)原本便不屬于汽車使用者應(yīng)當(dāng)管理與注意的事項(xiàng)，其使用行為并不產(chǎn)生注意義務(wù)違反性和行為不法。在行為無(wú)價(jià)值二元論中，結(jié)果不法雖然屬于不法的構(gòu)成要素，但無(wú)力獨(dú)自證成不法。行為不法的欠缺直接產(chǎn)生了排除不法的效果，也因此排除了作為義務(wù)的前提要求。另一方面，容許風(fēng)險(xiǎn)的功能在于排除構(gòu)成要件的行為不法，這決定了它無(wú)法如正當(dāng)化事由那樣具備貫穿整個(gè)法秩序的影響力。相應(yīng)地，容許風(fēng)險(xiǎn)所造成的損害仍可以構(gòu)成其他法領(lǐng)域中的不法，受害人仍可能基于民事法律規(guī)定而保有請(qǐng)求損害賠償?shù)臋?quán)利。

五、結(jié)語(yǔ)

任何促成社會(huì)生產(chǎn)力提升的技術(shù)創(chuàng)新都會(huì)帶來(lái)新的風(fēng)險(xiǎn)。為了不扼殺技術(shù)創(chuàng)新及由此萌生的社會(huì)發(fā)展動(dòng)力，以管控風(fēng)險(xiǎn)為己任的當(dāng)代刑法勢(shì)必需要合理劃定容許風(fēng)險(xiǎn)的范圍。容許風(fēng)險(xiǎn)不等于忽略法益風(fēng)險(xiǎn)，而是在規(guī)范層面分配風(fēng)險(xiǎn)，并結(jié)合具體情境界定不同主體的注意義務(wù)。在自動(dòng)駕駛技術(shù)引發(fā)的風(fēng)險(xiǎn)情境中，應(yīng)當(dāng)以我國(guó)自動(dòng)駕駛技術(shù)發(fā)展階段和方案選擇為著眼點(diǎn)，依據(jù)社會(huì)分擔(dān)原則、公平分配原則與有效分配原則在多個(gè)主體之間合理分配法益風(fēng)險(xiǎn)，形成行為自由、社會(huì)效益與法益保護(hù)相協(xié)調(diào)的均衡局面。