摘 要：夫妻忠誠協(xié)議的法律效力之爭背后是三點(diǎn)預(yù)設(shè)：家庭關(guān)系與合同模式存在錯位；協(xié)議財產(chǎn)屬性的弱倫理性與人身屬性的強(qiáng)倫理性相互對立；法律強(qiáng)制與情感關(guān)系不相匹配。三點(diǎn)預(yù)設(shè)使得效力之爭徘徊于個人本位—家庭本位兩造之間而久無定論?！瓣P(guān)系法理”以關(guān)系契約理論實(shí)現(xiàn)了婚姻與合同關(guān)系的溝通，為忠誠協(xié)議參照適用合同編提供依據(jù)。對關(guān)系結(jié)構(gòu)的強(qiáng)調(diào)，使得人身與財產(chǎn)關(guān)系背后共同的倫理屬性得以揭示?！瓣P(guān)系性解紛”關(guān)注關(guān)系事實(shí)本身，而非僅僅協(xié)議文本；以維護(hù)良性關(guān)系、阻卻惡性關(guān)系而非規(guī)制個人為目標(biāo)；以“關(guān)系性自主”而非“個人真意表示”為效力前提；以“關(guān)系性善”而非“個人利益”為價值基礎(chǔ)。忠誠協(xié)議可區(qū)分為“規(guī)范型協(xié)議”和“累積型協(xié)議”，并根據(jù)解紛需求適用審判程序和調(diào)解程序。最終，法律對情感關(guān)系的態(tài)度既非以力有不逮為由的回避，也非家長主義式干預(yù)，而是一種有效回應(yīng)和反饋式調(diào)整。

關(guān)鍵詞：夫妻忠誠協(xié)議；關(guān)系法理；關(guān)系契約理論；關(guān)系性方法

中圖分類號：DF03 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

引 言

現(xiàn)代制度在許諾一個更為自主多元的生活方式的同時，又必須對相伴而生的內(nèi)聚力不足、外控力弱化和價值失范作出回應(yīng)。人們在主張更少干預(yù)的同時，亦對公權(quán)力的回應(yīng)和治理能力提出更多期待。法律由此常常面對自由與團(tuán)結(jié)、自主與干預(yù)、社會秩序內(nèi)生與國家秩序建構(gòu)這類相互矛盾的訴求。家庭關(guān)系的泛契約化及其爭議可謂上述張力的生動體現(xiàn)，從未有過一個領(lǐng)域如家庭一般，在有著如此強(qiáng)烈的私密性和自主性需求的同時，又承載著顯著的倫理道德期待?，F(xiàn)有法律實(shí)踐和理論對此呈現(xiàn)出個人本位與家庭本位之間的搖擺態(tài)度，如何突破此種困境值得探討。

本文由是錨定于實(shí)踐中已經(jīng)成為一種現(xiàn)象的夫妻忠誠協(xié)議（以下簡稱為忠誠協(xié)議）的性質(zhì)與效力問題，一方面對此作出切實(shí)回應(yīng)，另一方面以該問題為載體，對“關(guān)系法理”的分析進(jìn)路作一呈現(xiàn)。所謂忠誠協(xié)議，是指夫妻雙方為維護(hù)婚姻關(guān)系的排他性，對雙方行為方式作出要求，并通常伴有違反義務(wù)相應(yīng)后果的契約。選取忠誠協(xié)議一例，有如下兩點(diǎn)原因：第一，忠誠協(xié)議既反映了法律所倡導(dǎo)的忠實(shí)義務(wù)，又因其契約形式而區(qū)別于已有的明確規(guī)定，凸顯出“活法”與“國法”的張力。第二，相較于代際關(guān)系，現(xiàn)代社會對于婚姻關(guān)系的價值基礎(chǔ)和互動模式，有著更為多元復(fù)雜的觀點(diǎn)。作為兩個本無血緣關(guān)系的人相互的凝聚與結(jié)合，婚姻關(guān)系在社會秩序建構(gòu)、人口再生產(chǎn)等方面的作用固然舉足輕重，然而公權(quán)力對此種關(guān)系的介入往往需要更為充分的理由。因此，忠誠協(xié)議可以作為鮮活一例，以說明在面對棘手的張力問題時，關(guān)系法理何以具有顯著優(yōu)勢，以厘清法律的價值理念、功能定位和規(guī)制方案。

本文第一部分詳細(xì)呈現(xiàn)忠誠協(xié)議效力認(rèn)定所面臨的爭論。第二部分分析指出，爭論背后實(shí)則普遍依賴三點(diǎn)預(yù)設(shè)和二元框架。正是這些預(yù)設(shè)與框架構(gòu)筑了效力認(rèn)定難題，其本身值得反思。第三部分引入“關(guān)系法理”，并在第四部分、第五部分具體說明如何利用關(guān)系法理理論對忠誠協(xié)議的性質(zhì)與法律效力認(rèn)定展開分析。這一方法能夠?yàn)楝F(xiàn)行法律規(guī)定提供新的解讀和說理邏輯，使法典化時代的法律運(yùn)行更符合制度安排的初衷，司法論證更為融貫有力，現(xiàn)實(shí)需求得到充分關(guān)懷。盡管本文以忠誠協(xié)議為例，將家庭作為論述的場域，但是關(guān)系法理具有突破家庭問題的生命力。余論部分通過數(shù)據(jù)權(quán)、冷凍胚胎權(quán)等例，進(jìn)一步說明關(guān)系法理何以廣泛運(yùn)用于各種法律經(jīng)典與新興議題，并提出展望。

一、忠誠協(xié)議效力問題的法律異見與理論之爭

（一）法律制度下的協(xié)議定位之困

首先，實(shí)踐中的忠誠協(xié)議拓展了忠誠義務(wù)的具體內(nèi)容和違反后果，并且不屬于《中華人民共和國民法典》（以下簡稱《民法典》）婚姻家庭編所明確規(guī)定的有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，從而溢出于婚姻家庭編的規(guī)制范圍。《民法典》第1043條第2款僅對夫妻忠誠義務(wù)作出原則性、基礎(chǔ)性規(guī)定，并未闡明忠誠義務(wù)的具體含義，也未設(shè)定違反義務(wù)的后果?！睹穹ǖ洹返?043條第2款規(guī)定：“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)，互相尊重，互相關(guān)愛；家庭成員應(yīng)當(dāng)敬老愛幼，互相幫助，維護(hù)平等、和睦、文明的婚姻家庭關(guān)系?！彪m然第1042條第2款規(guī)定禁止重婚，并且禁止有配偶者與他人同居，第1091條也規(guī)定了因?yàn)榕渑贾鼗?、與他人同居等重大過錯而導(dǎo)致離婚時，無過錯方有權(quán)請求損害賠償，但上述條款僅適用于嚴(yán)重情形，不涉及偶發(fā)婚外性行為等情況，抑或僅在離婚階段發(fā)揮作用。相較而言，實(shí)踐中的忠誠協(xié)議不僅涉及社會所普遍承認(rèn)的家庭倫理和對嚴(yán)重情形的制約，還可能包含夫妻個性化的互動。例如，在陳某1訴王某等物權(quán)確權(quán)糾紛案中，除卻婚外性行為，協(xié)議雙方還將與異性超出正常交際的親密行為、長期頻繁且無法合理解釋的信息往來等推定為對忠誠義務(wù)的違反。參見陳某1訴王某等物權(quán)確權(quán)糾紛案，廣東省佛山市南海區(qū)人民法院（2021）粵0605民初19542號民事判決書。此外，忠誠協(xié)議的違反未必導(dǎo)致離婚，訴訟可能發(fā)生于婚姻延續(xù)過程中。部分學(xué)者僅承認(rèn)離婚訴訟中忠誠協(xié)議的可訴性，參見冉克平：《“身份關(guān)系協(xié)議”準(zhǔn)用〈民法典〉合同編的體系化釋論》，載《法制與社會發(fā)展》2021年第4期，第84頁。但這種觀點(diǎn)不符合現(xiàn)實(shí)需求和司法實(shí)踐，已有研究對其進(jìn)行反駁，參見王雷：《論身份關(guān)系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，載《法學(xué)家》2020年第1期，第40頁?！睹穹ǖ洹纺壳八鞔_規(guī)定的有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議主要包括三種類型：第一，身份關(guān)系確立、變更與消滅。例如意定監(jiān)護(hù)協(xié)議、收養(yǎng)關(guān)系的確立或解除協(xié)議。第二，基于身份關(guān)系調(diào)整而進(jìn)一步所做的財產(chǎn)及債務(wù)安排。如離婚夫妻財產(chǎn)處理和補(bǔ)償給付協(xié)議、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議。第三，身份關(guān)系改變后，延續(xù)型權(quán)利義務(wù)的分配安排，如父母之間有關(guān)未成年子女撫養(yǎng)問題的協(xié)議等。然而忠誠協(xié)議既非對關(guān)系類型的重設(shè)，也非對財產(chǎn)的安排，而是對關(guān)系存續(xù)過程中身份行為履行方式的約定，情形不同于既有法律規(guī)定的協(xié)議類型，其特殊性愈發(fā)彰顯。

其次，忠誠協(xié)議因其協(xié)議模式而涉及合同編的適用，法律在該問題上存在模糊地帶。最高人民法院有關(guān)《民法典》婚姻家庭編的司法解釋的第4條規(guī)定，對于僅以《民法典》第1043條為依據(jù)提起訴訟的案件，不予受理或駁回起訴?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于適用〈中華人民共和國民法典〉婚姻家庭編的解釋（一）》第4條規(guī)定：“當(dāng)事人僅以民法典第一千零四十三條為依據(jù)提起訴訟的，人民法院不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴。”可見，司法對于夫妻忠實(shí)義務(wù)的干預(yù)秉持克制謹(jǐn)慎的態(tài)度。然而，忠誠協(xié)議以其協(xié)議形式讓這一問題重回司法視野之中?！睹穹ǖ洹分?，《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）第2條第2款僅規(guī)定“有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用其他法律的規(guī)定”，并未言明能否參照適用《合同法》。相較于此，《民法典》合同編第464條第2款規(guī)定：“婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用有關(guān)該身份關(guān)系的法律規(guī)定；沒有規(guī)定的，可以根據(jù)其性質(zhì)參照適用本編規(guī)定?！边@一規(guī)定雖仍顯模糊，但打開了婚姻家庭編與合同編的溝通通道，推動法官在溝通兩者之間作出積極的嘗試，而不輕易回避身份關(guān)系協(xié)議的效力問題。參見最高人民法院民事審判第一庭編著：《最高人民法院民法典婚姻家庭編司法解釋（一）理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第62-66頁。其中指出，對忠誠協(xié)議的糾紛處理，應(yīng)結(jié)合審判經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行類型化分析。對于忠誠協(xié)議能否適用《民法典》合同編關(guān)于違約責(zé)任的規(guī)定，需要認(rèn)真對待。

（二）司法裁判之間觀點(diǎn)矛盾

忠誠協(xié)議的司法實(shí)踐自2004年“空床費(fèi)案”開始進(jìn)入大眾視野。本案中，夫妻雙方約定如果丈夫0時至7時不回家，則每小時支付空床費(fèi)100元。人民法院最終以約定為真實(shí)意思表示為由，承認(rèn)約定效力，

而圍繞此案的討論爭議至今未絕。參加劉加良：《夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對》，載《法學(xué)論壇》2014年第4期，第107頁。

司法對此存在觀點(diǎn)搖擺。以2021年至2022年審結(jié)的司法判決為例，裁判呈現(xiàn)兩極態(tài)度：肯定式判決以尊重真實(shí)意思表示為由承認(rèn)其效力參見

田某與蘇某1離婚后財產(chǎn)糾紛案，湖南省湘潭市岳塘區(qū)人民法院（2020）湘0304民初4204號民事判決書。；否定式判決則認(rèn)為忠誠協(xié)議的內(nèi)容夾雜了人身、情感因素，不能適用合同編法律規(guī)范加以調(diào)整。參見湯某訴付某離婚后損害責(zé)任糾紛案，山東省濟(jì)寧市任城區(qū)人民法院（2021）魯0811民初11734號民事判決書；文某訴黃某離婚后財產(chǎn)糾紛案，湖南省郴州市北湖區(qū)人民法院（2021）湘1002民初3617號民事判決書。此外，忠誠協(xié)議僅僅作為道德約束發(fā)揮作用，而無法律強(qiáng)制力，亦不可作為財產(chǎn)分配或確定子女撫養(yǎng)問題的依據(jù)。參見湯某訴吳某1等共有糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2021）滬0115民初90376號民事判決書。在胡某訴張某某等第三人撤銷之訴案中，法院在一審中根據(jù)《承諾書》判決男方向女方支付賠償金，此后又以“忠誠協(xié)議應(yīng)由當(dāng)事人本著誠信原則自覺自愿履行，法院不應(yīng)予以受理”為由，裁定撤銷原判。參見胡某訴張某某等第三人撤銷之訴案，湖南省長沙縣人民法院（2022）湘0121民撤2號民事判決書。在否定式判決的基礎(chǔ)上，法院可能進(jìn)一步根據(jù)《民法典》婚姻家庭編第1091條規(guī)定，酌定支持對無過錯方的損害賠償。參見湯某訴付某離婚后損害責(zé)任糾紛案，山東省濟(jì)寧市任城區(qū)人民法院（2021）魯0811民初11734號民事判決書；湯某訴吳某1等共有糾紛案，上海市浦東新區(qū)人民法院（2021）滬0115民初90376號民事判決書。

然而前述裁判說理并不充分，且存在矛盾。第一，無論是忠誠協(xié)議效力的認(rèn)同者

抑或反對者，都可將“維護(hù)家庭倫理”作為捍衛(wèi)自身觀點(diǎn)的理由，司法未能對此提供融貫的說理邏輯。第二，如果僅因?yàn)閰f(xié)議涉及情感道德范疇而否認(rèn)協(xié)議的法律效力，無法解釋為何法律對于同屬這一范疇的針對子女撫養(yǎng)問題的協(xié)議效力予以承認(rèn)。況且，涉及婚姻家庭的訴訟糾紛往往無法避開人身、情感因素，僅以此為由隔絕對《民法典》合同編的適用，那么《民法典》合同編第464條第2款將形同虛設(shè)。第三，無論是強(qiáng)調(diào)意思自治的肯定式判決，還是主張協(xié)議應(yīng)由夫妻自主自愿履行的否定式判決，都展現(xiàn)出法院謹(jǐn)慎克制的態(tài)度，避免對夫妻雙方關(guān)系作出實(shí)質(zhì)評價。但當(dāng)法院繞開忠誠協(xié)議爭議，適用第1091條對無過錯方賠償予以支持時，仍需結(jié)合事實(shí)對雙方過錯程度進(jìn)行衡量，且需排除當(dāng)事人約定的協(xié)議內(nèi)容而酌定賠償金額，其司法裁量的空間不減反增，與法院所說“法律對于情感道德領(lǐng)域不得過多干涉”的理由并不吻合。概而論之，裁判說理仍有增強(qiáng)融貫性和精細(xì)度的空間。

（三）理論探討中對話基礎(chǔ)缺失

理論界通說認(rèn)為，倫理屬性強(qiáng)弱是身份關(guān)系協(xié)議能否適用合同編規(guī)則的重要標(biāo)準(zhǔn)參見劉征峰：《民法典中身份關(guān)系法律適用的原則與例外》，載《中國法律評論》2022年第4期，第74-75頁。，而“倫理屬性問題”又進(jìn)一步轉(zhuǎn)化為“協(xié)議中人身屬性與財產(chǎn)屬性的協(xié)調(diào)”問題?！柏敭a(chǎn)協(xié)議說”“附條件財產(chǎn)約定說”認(rèn)為忠誠協(xié)議以身份關(guān)系為條件，以財產(chǎn)為結(jié)果參見王雷：《論身份關(guān)系協(xié)議對民法典合同編的參照適用》，載《法學(xué)家》2020年第1期，第40頁；孫良國、趙梓晴：《夫妻忠誠協(xié)議的法律分析》，載《社會科學(xué)戰(zhàn)線》2017年第9期，第272頁。；“身份協(xié)議說”強(qiáng)調(diào)協(xié)議以人身義務(wù)的履行為本質(zhì)，而財產(chǎn)關(guān)系僅僅為附隨的第二性義務(wù)參見李姍萍：《民法典時代背景下的忠誠協(xié)議》，載《交大法學(xué)》2022年第5期，第110-113、120頁。；“包含延緩條件的民事身份法律關(guān)系說”試圖兼容人身性和財產(chǎn)性，認(rèn)為協(xié)議在一方違反忠實(shí)義務(wù)之前就已生效，而不是在條件成就時才生效。財產(chǎn)給付和非財產(chǎn)給付是忠誠協(xié)議的正反兩面。參見隋彭生：《夫妻忠誠協(xié)議分析——以法律關(guān)系為重心》，載《法學(xué)雜志》2011年第2期，第39頁。亦有研究依據(jù)約定的違約后果內(nèi)容是財產(chǎn)賠償還是人身安排，作出對財產(chǎn)型和人身型的區(qū)分討論參見鄒開亮、邰帥：《夫妻忠誠協(xié)議的性質(zhì)及其對內(nèi)效力——基于社會關(guān)系“泛”契約化的一般認(rèn)識》，載《華南理工大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》2021年第6期，第82頁。，甚或作出財產(chǎn)給付型、權(quán)利放棄型、傷害虐待型等更為細(xì)致的劃分。參見劉加良：《夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對》，載《法學(xué)論壇》2014年第4期，第101-102頁。

與性質(zhì)界定相對應(yīng)，主張財產(chǎn)屬性的理論傾向于承認(rèn)忠誠協(xié)議對合同編的適用，但要求賠償金額合乎比例，尤其否定“凈身出戶”條款的效力。主張人身屬性的理論內(nèi)部存在分歧，有觀點(diǎn)將忠誠協(xié)議視為“自然之債”“道德義務(wù)”，從而排除適用合同編以承認(rèn)協(xié)議法律效力的可能；亦有觀點(diǎn)基于合同有效性標(biāo)準(zhǔn)作出認(rèn)定，認(rèn)為如果協(xié)議以婚姻關(guān)系終止或子女撫養(yǎng)問題作為違約后果，則此類約定因?yàn)檫`反離婚和撫養(yǎng)問題的法律規(guī)定而屬無效。有關(guān)此類爭議，參見王歌雅：《夫妻忠誠協(xié)議：價值認(rèn)知與效力判斷》，載《政法論叢》2009年第5期，第41頁；李姍萍：《民法典時代背景下的忠誠協(xié)議》，載《交大法學(xué)》2022年第5期，第118-119頁。部分理論則徑直否認(rèn)人身及財產(chǎn)屬性協(xié)調(diào)的可能性，認(rèn)為后者將導(dǎo)致婚姻關(guān)系異化，有違婚姻所應(yīng)具有的非計(jì)算性、情感性，并據(jù)此否認(rèn)忠誠協(xié)議效力。參見郭站紅：《夫妻忠誠協(xié)議的法學(xué)思考》，載《寧波大學(xué)學(xué)報（人文科學(xué)版）》2010年第2期，第111-112頁。

各理論就其自身而言皆邏輯自洽，但彼此缺乏對話。忠誠協(xié)議往往兼具財產(chǎn)和人身因素，通過將其歸類到任何一側(cè)來認(rèn)定性質(zhì)，即便得出確然結(jié)論，也必定說服力不足。通過類型化兼列舉來分情況討論的分析方式頗具實(shí)踐價值，但并未給諸多情形提供一個具有指導(dǎo)意義的分類依據(jù)，分析也往往依賴“違反強(qiáng)制規(guī)范”“違背公序良俗”“有損人格權(quán)益”等模糊亦碎片化的論證方式，缺乏統(tǒng)一的證成基礎(chǔ)。

概而論之，忠誠協(xié)議的法律效力爭議是法律解釋彈性較大、司法內(nèi)部邏輯矛盾和既有理論工具不足交織生成的結(jié)果。上述討論集中體現(xiàn)了層層遞進(jìn)的四大爭議焦點(diǎn)：第一，忠誠協(xié)議的性質(zhì)是效力認(rèn)定的關(guān)鍵，人身和財產(chǎn)屬性的二分是既有分析的基本框架。第二，人身屬性與合同法律規(guī)范的適配性存在爭議。第三，對于何種協(xié)議內(nèi)容符合道德倫理這一問題，有待更為明晰的標(biāo)準(zhǔn)指引。第四，忠誠協(xié)議是否屬于可予強(qiáng)制履行的協(xié)議類型亦無定論。我們需要尋找爭議的共同根源，采用有力的理論工具予以回應(yīng)。

二、爭論背后的三點(diǎn)預(yù)設(shè)與二元框架

本部分將指出，上述爭議看似異見叢生，實(shí)則普遍以三點(diǎn)預(yù)設(shè)為論證前提，并受束于個人本位與家庭本位的二元框架，力求在兩造之間作出選擇或進(jìn)行平衡。通過對預(yù)設(shè)和框架本身展開反思，可以“一攬子”地回應(yīng)爭議，并為后續(xù)提出更有效的理論工具作鋪墊。

（一）效力分析的三點(diǎn)預(yù)設(shè)

第一，家庭關(guān)系與合同模式存在錯位。“從身份到契約”之線性發(fā)展的論斷在婚姻關(guān)系內(nèi)是存疑的。盡管現(xiàn)代社會不再持身份等級制的觀點(diǎn)，但對于角色倫理仍有所期待。廣受推崇的契約自由在家庭關(guān)系中所可能引發(fā)的自利、疏離與對立始終引人擔(dān)憂。法律固然允許通過協(xié)議來創(chuàng)設(shè)和解除關(guān)系，如收養(yǎng)協(xié)議、遺贈扶養(yǎng)協(xié)議等都是以協(xié)議的方式突破原本的角色倫理期待，在本無照料關(guān)系的主體之間，構(gòu)建了更為親密的關(guān)系距離。夫妻也被允許在離婚情形下，對子女撫養(yǎng)等人身關(guān)系通過協(xié)議作出安排。然而在家庭關(guān)系存續(xù)過程中用協(xié)議來安排損益，則被認(rèn)為可能對關(guān)系造成破壞。這進(jìn)一步驗(yàn)證了對家庭關(guān)系契約化的猶疑。

第二，財產(chǎn)屬性的弱倫理性和人身屬性的強(qiáng)倫理性相互對立。在忠誠協(xié)議兼具人身屬性和財產(chǎn)屬性的現(xiàn)實(shí)情況下，司法實(shí)踐與諸多理論仍然堅(jiān)持對此作出區(qū)分。部分觀點(diǎn)在主張人身義務(wù)與財產(chǎn)賠償?shù)南嗷f(xié)調(diào)時，固然看到了財產(chǎn)在維護(hù)倫理秩序方面的作用，因而試圖在確保協(xié)議本身威懾力足以捍衛(wèi)婚姻的同時，避免情感的物化和關(guān)系的扭曲。參見申晨：《〈民法典〉視野下婚內(nèi)協(xié)議的效力認(rèn)定》，載《法學(xué)評論》2021年第6期，第190-191頁。該文認(rèn)為，過重的義務(wù)或責(zé)任，都可能產(chǎn)生對于不公平的逆反心理。權(quán)利人也可能因?yàn)榻?jīng)濟(jì)賠償?shù)恼T惑，而違背維護(hù)關(guān)系的初衷，惡意期待對方違反義務(wù)，以牟巨利。因此，“輕義務(wù)輕責(zé)任”是最為理想的協(xié)議類型。

其本質(zhì)是對人身關(guān)系能否量化的深刻質(zhì)疑，又不得不承認(rèn)財產(chǎn)是規(guī)制人類行動的有效工具。然而此處財產(chǎn)發(fā)揮作用的方式，恰恰是通過人的理性衡量和利弊博弈。換言之，這并非體現(xiàn)了財產(chǎn)的倫理性，而是進(jìn)一步驗(yàn)證了它在現(xiàn)行理論中的弱倫理性設(shè)定。既有法律對于夫妻財產(chǎn)協(xié)議做了明確規(guī)定，允許夫妻雙方約定財產(chǎn)歸屬。相較之下，人身關(guān)系協(xié)議則處于立法模糊地帶?？梢姶朔N預(yù)設(shè)不僅體現(xiàn)在忠誠協(xié)議問題的法律實(shí)踐和既有研究中，也是法律中的普遍傾向。

第三，法律強(qiáng)制與情感關(guān)系不相匹配?！睹穹ǖ洹坊橐黾彝ゾ幍?043條第2款中明確規(guī)定了“夫妻應(yīng)當(dāng)互相忠實(shí)”，但否認(rèn)了僅就此條款提起訴訟的可能性，因此該條款往往被視作缺乏強(qiáng)制力的倡導(dǎo)性條款。而如果忠誠協(xié)議的效力得到承認(rèn)，就可能再次面臨法律對夫妻關(guān)系實(shí)踐的評判問題。協(xié)議效力支持方往往強(qiáng)調(diào)強(qiáng)制執(zhí)行的內(nèi)容是違約后的賠償后果，而非忠誠等人身、情感關(guān)系本身。協(xié)議效力反對方則認(rèn)為此種協(xié)議唯有自覺自愿履行才有意義。無論持何觀點(diǎn)，他們都潛在地承認(rèn)了情感關(guān)系的自發(fā)性和法律義務(wù)的強(qiáng)制性之間圓鑿方枘。

（二）價值取向的二元框架

由此可見，盡管從邏輯外觀上來看，效力分析總是從忠誠協(xié)議的性質(zhì)入手，具有高度的客觀性和描述性，然而這種分析實(shí)則是價值前置的，很大程度上取決于分析者在意思自治和家庭倫理之間的價值抉擇，并在價值引導(dǎo)下，以協(xié)議中的屬性要素反過來論證結(jié)論。部分觀點(diǎn)將忠誠協(xié)議視為對法定忠實(shí)義務(wù)的具體化和有益補(bǔ)充，從而既符合意思自治原則又維護(hù)了家庭倫理。參見李姍萍：《民法典時代背景下的忠誠協(xié)議》，載《交大法學(xué)》2022年第5期，第115-118頁。然而這種觀點(diǎn)并未對上文提及的三點(diǎn)預(yù)設(shè)作出有力回應(yīng)，顯然繞開了爭議焦點(diǎn)并簡化了問題。

三點(diǎn)預(yù)設(shè)背后潛伏著個人本位與家庭本位的二元分立，前者強(qiáng)調(diào)個體意思自治，以及個人自由之間相互掣肘而形成的自發(fā)秩序。后者則強(qiáng)調(diào)共同體倫理，以預(yù)先確立的家庭結(jié)構(gòu)和價值規(guī)范對成員予以制約。這也是我國目前家庭法理論探討的基本框架。

試圖讓兩者之間協(xié)調(diào)兼顧的愿望固然美好，但難以實(shí)現(xiàn)。前者追求的需求多元和后者的統(tǒng)一規(guī)范之間短路相接，無法形成一種穩(wěn)定的秩序，忠誠協(xié)議效力之爭久無定論的癥結(jié)也在于此。受束于個人本位與家庭本位的二元價值框架，進(jìn)而生成了三種二元區(qū)分：合同模式與家庭關(guān)系、財產(chǎn)屬性和倫理屬性、法律強(qiáng)制與自發(fā)情感。既有裁判實(shí)踐往往在它們之間自動建立起環(huán)環(huán)相扣、一一對應(yīng)的關(guān)系，即愈主張對意思自治的保障，就愈側(cè)重強(qiáng)調(diào)協(xié)議的財產(chǎn)屬性，繼而以之論證合同屬性，并予以強(qiáng)制執(zhí)行力。反之，越關(guān)注家庭倫理，則越強(qiáng)調(diào)協(xié)議的人身屬性和家庭關(guān)系的內(nèi)在約束，否認(rèn)合同法律效力。

二分圖景之下，選擇任何一側(cè)都說服力不足，在既有框架內(nèi)部獲得平衡的嘗試也遭受挫折。下文由是跳出個人—家庭的二元框架，提出“關(guān)系法理”這一進(jìn)路。它能夠成為個人本位與家庭本位之間的溝通媒介，回應(yīng)兩造平衡的困境問題，并在此基礎(chǔ)上說明∶上述的三種二元區(qū)分預(yù)設(shè)及其一一對應(yīng)關(guān)系并不成立，“關(guān)系法理”可以為忠誠協(xié)議的效力認(rèn)定提供更為融貫、清晰和具有說服力的標(biāo)準(zhǔn)。

三、關(guān)系法理的理論溯源與基本內(nèi)容

關(guān)系法理是指基于對“關(guān)系”的考察所展開的法律基本概念分析、法律價值證成以及法律制度反思與建構(gòu)。其興起于20世紀(jì)70年代后期并發(fā)展至今，主要包括

關(guān)系契約論及關(guān)系性方法兩脈。具體而言，關(guān)系法理將“關(guān)系”作為法律分析的基本單位，將“關(guān)系性善”作為法律基本價值原則，以“關(guān)系性視角”實(shí)現(xiàn)法律體系各部分勾連與綜合，并將“關(guān)系調(diào)節(jié)”作為法律的功能定位。下文對其兩脈理論線索進(jìn)行梳理，并對其基本內(nèi)容作一展開論述。

（一）關(guān)系法理的理論溯源

關(guān)系契約論將社會學(xué)納入對法律規(guī)范的探討中，重新審視“契約（法）”的含義，對古典和新古典主義契約法學(xué)理論發(fā)起挑戰(zhàn)。契約不是個人意思表示的聚合，而是在社會中發(fā)生的，有關(guān)規(guī)劃將來交換過程的當(dāng)事人之間的各種關(guān)系。參見Ian R. Macneil， Restatement （Second） of Contracts and Presentiation， 60 Virginia Law Review 589-610 （1974）；＼麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第4頁。該定義一改契約具有獨(dú)立性和明晰性的特征描述，反之強(qiáng)調(diào)契約的關(guān)系性、動態(tài)性和內(nèi)容的開放性。在麥克尼爾的論述下，“契約”概念的運(yùn)用不局限于合同法領(lǐng)域，還將原本被排擠出契約領(lǐng)域之外的婚姻家庭、侵權(quán)、物權(quán)、勞動關(guān)系等重新包納進(jìn)來，予以統(tǒng)一說明和規(guī)范。不獨(dú)所有契約在實(shí)然意義上都嵌于關(guān)系之中，對契約的分析與把握也有賴于對關(guān)系中關(guān)鍵要素的理解。See Ian R. Macneil， Relational Contract Theory： Challenges and Queries， 94 Northwestern University Law Review 881 （2000） .面向此種契約的司法實(shí)踐不僅應(yīng)關(guān)注契約文本，更要關(guān)注雙方互動的社會事實(shí)，揭示出當(dāng)事人所身處的復(fù)雜關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。See Jay M. Feinman， Relational Contract Theory in Context， 94 Northwestern University Law Review 742 （2000） .

關(guān)系性方法則更為旗幟鮮明地展現(xiàn)出關(guān)系法理的分析進(jìn)路。20世紀(jì)80年代，已有學(xué)者從主體間性的視角對既有理論展開批判，例如，Suzanna Sherry， Civic Virtue and the Feminine Voice in Constitutional Adjudication， 72 Vanderbilt Law School Faculty Publications 543-616 （1986） . 20世紀(jì)90年代，內(nèi)德爾斯基明確提出了“關(guān)系性方法”的概念，詳見Jennifer Nedelsky， Property in Potential Life-A Relational Approach to Choosing Legal Categories， 6 Canadian Journal of Law and Jurisprudence 343-366 （1993） .

關(guān)系性方法后來被廣泛運(yùn)用于家事法的探討中并進(jìn)一步發(fā)展，例如，Jonathan Herring， Relational Autonomy and Family Law， Springer， 2014.其雖然將婦女兒童的權(quán)益保障作為主要議題，但探討已然超越這些議題，對整個法律體系的深層邏輯和價值基礎(chǔ)展開釜底抽薪式的追問。關(guān)系性方法認(rèn)為，權(quán)利并非反映為不被干預(yù)的自由、相互獨(dú)立乃至對抗的利益。相反，“相互依賴”才是普遍情形而并非人的瑕疵形態(tài)。個人的自主自由應(yīng)當(dāng)在關(guān)系結(jié)構(gòu)的基礎(chǔ)上加以理解。Martha Albertson Fineman， The Vulnerable Subject and the Responsive State， 60 Emory Law Journal 251-275 （2010） .人們能夠在互動關(guān)系中增強(qiáng)自主性，從而有能力面對困難、抵御風(fēng)險。See Jennifer Nedelsky， Reconceiving Rights as Relationship， 1 Review of Constitutional Studies 8 （1993） .與關(guān)系契約論類似，關(guān)系性方法提出了法律實(shí)踐的新思路，主張司法應(yīng)關(guān)注每個訴求背后的深層關(guān)系結(jié)構(gòu)。相較于思考維護(hù)誰的利益、何種利益，司法中更應(yīng)思考維護(hù)何種關(guān)系，如何促成和維護(hù)具有建設(shè)性的關(guān)系，阻卻具有破壞性的關(guān)系。See Yael Braudo-Bahat， Towards a Relational Conceptualization of the Right to Personal Autonomy， 25 American Univerq1YPYVigw8fv5Kxn4tO/eCeBg6/Jp61N8K+iMrM9Zlc=sity Journal of Gender， Social Policy & the Law 111-154 （2017） .

兩脈理論的主攻領(lǐng)域和問題意識雖有差異，但都有志于以“關(guān)系”覆蓋整個法律體系的思考。對法律規(guī)范之外的社會關(guān)系的關(guān)注，對人際合作、團(tuán)結(jié)和相互實(shí)現(xiàn)的價值偏好，使得兩者存在諸多對話互通的可能。其中方法的互通性已為

學(xué)者所察覺，認(rèn)為兩者可以相輔相成，并運(yùn)Hghtz7NezAEsdqv+nZTcIPys/43F5zG62kDEvMKhx4o=用于婚姻家庭協(xié)議等研究中。See Peter Linzer， Uncontracts： Context， Contorts and the Relational Approach， 1 Annual Survey of American Law 161-162 （1988）; Sharon Thompson， Feminist Relational Contract Theory： A New Model for Family Property Agreements，45 Journal of Law and Society 617-645 （2018）.

（二）關(guān)系法理的基本內(nèi)容

結(jié)合上述理論溯源，可以將關(guān)系法理的基本內(nèi)容概述為如下四點(diǎn)：

第一，法律規(guī)制的基本單位是“關(guān)系”而非“個人”或“集體”。

關(guān)系是考察問題的起點(diǎn)，無法被還原成個人的聚合，也不等同于一個固定的結(jié)構(gòu)。雖然傳統(tǒng)意義上的法律關(guān)系也展現(xiàn)了當(dāng)事人的互動，但是這種互動被還原成當(dāng)事人各自的權(quán)利和義務(wù)。借用麥克尼爾的表述來說，如同當(dāng)事人各自分持一個包裹。正是這種將個人作為基本單位的分析框架，使得“財產(chǎn)的占有與分配”成為思考權(quán)利義務(wù)的慣常路徑與范式，也促使財產(chǎn)法成為法律體系的基本構(gòu)造技術(shù)和整體基調(diào)。參見劉征峰：《民法典中身份關(guān)系法律適用的原則與例外》，載《中國法律評論》2022年第4期，第78頁。然而基于關(guān)系法理，人們對法律問題的考察，不應(yīng)以分析當(dāng)事人各自持有何種資源、享有何種利益為切入口，而應(yīng)在于法律意欲塑造何種關(guān)系，承認(rèn)何種關(guān)系互動的規(guī)范。由是，對個人意思表示的把握，應(yīng)基于對關(guān)系事實(shí)的考察而展開。此外，個人所持有的資源、能力、權(quán)利、義務(wù)等不僅是具有特定內(nèi)容的客觀對象，還能夠表達(dá)特定“意義”。重要的不是主體各自所持有的客體內(nèi)容本身，而是要在關(guān)系網(wǎng)絡(luò)中實(shí)現(xiàn)對“意義”的解讀。澤利澤將“關(guān)系包”（Relational Packages）作為經(jīng)濟(jì)活動的分析框架，其中包括：獨(dú)特的社會關(guān)系、一組經(jīng)濟(jì)交易、交易媒介及參與者協(xié)商后對關(guān)系、交易和媒介的意義的理解和道德考量。參見姚澤麟：《經(jīng)濟(jì)社會學(xué)中的文化解釋路徑》，載《社會科學(xué)》2021年第8期，第18頁。

第二，法學(xué)的基本價值原則既非維護(hù)個人利益，亦非貫徹某種統(tǒng)一的集體倫理，而在于維護(hù)關(guān)系性善，保障具有正當(dāng)性的關(guān)系。參見邊燕杰：《論關(guān)系與關(guān)系網(wǎng)絡(luò)》，社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2023年版，第5頁。不同的關(guān)系類型都有其恰當(dāng)?shù)幕幽Ｊ?。關(guān)系性善關(guān)注的并非關(guān)系所產(chǎn)生的具體后果，而是互動過程本身。具體到忠誠義務(wù)語境中，問題的關(guān)鍵不在于雙方是否“獲得”了對方的忠誠，即享有某種“配偶權(quán)”，以及是否達(dá)成了婚姻維系、家庭完整的結(jié)果，而是何種互動過程有助于促成對彼此的忠誠，過程本身是否是良善的。此外，不同于社群主義對關(guān)系所秉持的頗具浪漫色彩的態(tài)度，關(guān)系法理并非忽視關(guān)系中可能存在的離散性、沖突性，而旨在說明：鑒于關(guān)系的普遍性，即便在看似最為個別性、對立性的關(guān)系中，也存在相互合作的基本義務(wù)和契機(jī)，從而指向一種更具責(zé)任感、信任感的生活。See Jay M. Feinman， Relational Contract Theory in Context， 94 Northwestern University Law Review 748 （2000） .

第三，以“關(guān)系性視角”實(shí)現(xiàn)法律體系各部分的勾連與綜合。為了更清晰地理解和規(guī)范社會，我們固然需要對龐雜的社會現(xiàn)實(shí)予以分類化處理，通過子系統(tǒng)的分出以獲取分析框架。正因如此，法律才會作出公共領(lǐng)域與私人領(lǐng)域、合同編與婚姻家庭編、財產(chǎn)與人身等區(qū)分化安排。然而面對一項(xiàng)具體的社會事實(shí)，我們很難說它精準(zhǔn)無誤地落入到某個領(lǐng)域之中?！睹穹ǖ洹返?64條第2款的設(shè)立初衷，正是為不同部分間的共振提供通道。唯有通過關(guān)系性視角，我們才能對這一通道加以有效運(yùn)用。在理解交互主體之間的關(guān)系本質(zhì)、模式和特征的基礎(chǔ)上，我們可以將協(xié)議簽訂、財產(chǎn)處分、人身權(quán)利義務(wù)安排等作為關(guān)系要素的組成部分，根據(jù)關(guān)系特質(zhì)對此加以理解。這就使得本來出于分析需要而相互割離的要素重新因?yàn)殛P(guān)系特質(zhì)而互動起來。概而論之，既有對法律體系的理解往往是樹狀的，即通過不斷的類型化拆解，來實(shí)現(xiàn)法律框架的清晰簡明，然而這往往有賴于對事實(shí)的過度裁剪和絕對的、靜態(tài)的分類，使得法律無法對復(fù)雜的社會現(xiàn)實(shí)作出有效回應(yīng)。關(guān)系性視角下的法律體系則是網(wǎng)絡(luò)狀的，從而能夠?qū)崿F(xiàn)法律規(guī)范之間的聯(lián)動，以此更為有效地回應(yīng)動態(tài)現(xiàn)實(shí)。

第四，將“關(guān)系調(diào)節(jié)”作為法律功能定位。一方面，對個體實(shí)踐的自由放任往往會加劇沖突，并潛在地延續(xù)不公正的結(jié)構(gòu)。另一方面，社會現(xiàn)實(shí)并不會僅僅因?yàn)榉傻某珜?dǎo)、要求乃至強(qiáng)制就形塑成被期待的樣式。相較之下，關(guān)系法理下的法律實(shí)踐既不因自由主義的濫觴而退居后端，從而被動回應(yīng)個人需求，也并非以自上而下的強(qiáng)有力規(guī)范裁剪多元事實(shí)、倒逼社會實(shí)踐。它不將社會作為一個被動對象加以規(guī)制，而是關(guān)注主體之間的互動過程，促使關(guān)系各方具有共同反思、塑造、調(diào)整和深化關(guān)系的能力。其不僅僅關(guān)注法律規(guī)制的最終結(jié)果，更具有程序?qū)?。此外，此種法律實(shí)踐不將自身視為外在于社會的約束者，而是同樣嵌入于關(guān)系網(wǎng)絡(luò)的參與者，因此關(guān)系的調(diào)節(jié)需要在法律與其他參與者的對話、反饋中達(dá)成。由此，法律雖無法也不應(yīng)強(qiáng)制忠誠義務(wù)的履行，但以其解紛過程調(diào)整互動模式，為關(guān)系性善鋪設(shè)生成路徑仍屬可能。

概而論之，當(dāng)我們將關(guān)注的落腳點(diǎn)放在“動態(tài)的關(guān)系互動”而非“個人的利益狀況”抑或“共同體的整合結(jié)果”上，制度的解讀方式和法律的實(shí)踐模式都將隨之深刻改變。

四、關(guān)系法理下的忠誠協(xié)議性質(zhì)再認(rèn)識

至此，關(guān)系法理用以應(yīng)對忠誠協(xié)議效力之爭的線索已暗伏其中。個人本位與家庭本位可協(xié)調(diào)于關(guān)系本位之下：個體本就嵌于特定關(guān)系之中，持續(xù)的人際互動會進(jìn)一步涌現(xiàn)出穩(wěn)態(tài)結(jié)構(gòu)，也就是家庭共同體，并能夠產(chǎn)生為社會所廣泛承認(rèn)的家庭倫理。這種家庭倫理反過來對關(guān)系互動設(shè)置條件，但并非決定后續(xù)的互動。主體性作用的發(fā)揮讓關(guān)系存在其他可能性這種“其他可能性”不可能完全脫離于社會結(jié)構(gòu)，但社會結(jié)構(gòu)對其的影響是暗含其中的。所以它相較于其他社會實(shí)踐仍具有突破性。參見＼喬治·H. 米德：《心靈、自我與社會》，趙月瑟譯，上海譯文出版社2018年版，第243-245頁。，并進(jìn)而導(dǎo)致結(jié)構(gòu)的進(jìn)一步更新，由此在循環(huán)中演進(jìn)。下文將對關(guān)系法理的運(yùn)用作詳細(xì)展開，在本部分探討忠誠協(xié)議的性質(zhì)問題，借此審視前兩點(diǎn)預(yù)設(shè)；第五部分探討協(xié)議的效力認(rèn)定和司法應(yīng)對，以反思第三點(diǎn)預(yù)設(shè)。

（一）透過關(guān)系契約理論考察婚姻關(guān)系與合同關(guān)系的溝通

將婚姻家庭關(guān)系和合同關(guān)系區(qū)分開來的邏輯，體現(xiàn)了一種“敵對世界觀”，認(rèn)為情感關(guān)系和契約關(guān)系一旦發(fā)生交叉重疊，就會影響彼此的純潔性，前者會因?yàn)榻灰椎拇嬖诙艿界栉?，后者會因?yàn)榍楦械拇嬖诙兊眠^于復(fù)雜，甚至影響效益的實(shí)現(xiàn)。See Viviana A. Zelizer，The Purchase of Intimacy， 25 Law & Social Inquiry 823 （2000）.然而現(xiàn)代家庭互動和市場交易模式的共同改變，催生雙方必將從“敵對”邁向“互通”。

一方面，現(xiàn)代婚姻關(guān)系的起點(diǎn)和終點(diǎn)都不具有確然性。第一，現(xiàn)代家庭模式多樣化和家庭觀念認(rèn)知開放使其不能被統(tǒng)攝于一種固定的倫理框架內(nèi)，家庭建構(gòu)的動機(jī)和具體方式的個性化表達(dá)是突破舊秩序，邁向新階段的應(yīng)有之義，因此需要尋找實(shí)現(xiàn)家庭共同體凝聚的新進(jìn)路。第二，現(xiàn)代社會的家庭不僅是溫暖的港灣，也是風(fēng)險的來源地。由于缺乏熟人社會小社群的內(nèi)部制約，人際互信往往依賴個體判斷，對風(fēng)險的預(yù)防與規(guī)制也更加依賴制度完善。夫妻雙方即便在進(jìn)入婚姻之初滿懷憧憬，未來結(jié)果實(shí)則充滿不確定性。

忠誠協(xié)議可以回應(yīng)上述兩個難題。首先，合同為關(guān)系模式提供了靈活開放度，又以增強(qiáng)關(guān)系紐帶為落腳點(diǎn)，而未必將關(guān)系短期化、庸俗化。忠誠協(xié)議為雙方在關(guān)系中展開合作并持續(xù)努力提供了起點(diǎn)和平臺，并對風(fēng)險作出安排，在結(jié)果未知的情況下仍然維護(hù)合作行為本身。其次，它將私密不可見的關(guān)系可視化，為法律制度發(fā)揮作用提供可能。認(rèn)為有形的契約方式會折損無形流露的夫妻情感的觀點(diǎn)，混淆了“忠誠”的兩種屬性——動機(jī)屬性和評估屬性。協(xié)議僅僅規(guī)定了夫妻行為的外在評估標(biāo)準(zhǔn)，不代表雙方必然僅僅出于遵守協(xié)議的動機(jī)而保持忠誠，不影響雙方仍然出于情感動機(jī)而忠誠于對方。

另一方面，伴隨著“社會市場化”向“市場社會化”的轉(zhuǎn)型，維系長期合作以實(shí)現(xiàn)效益最大化，挪用已有的信任關(guān)系來發(fā)展交易關(guān)系，以及通過有意地促成交易關(guān)系外的其他關(guān)系來反哺交易的實(shí)現(xiàn)，成為當(dāng)代的顯著特征，在中國本土的交易市場也有深遠(yuǎn)的發(fā)展歷史。相較于歐美經(jīng)歷的從個人主義向關(guān)系主義的轉(zhuǎn)向，中國本土對于“關(guān)系”有著更為天然的親和性。中國本就強(qiáng)調(diào)首先設(shè)定關(guān)系，根據(jù)情境倫理進(jìn)行交換交涉，由此強(qiáng)調(diào)權(quán)利義務(wù)的相對性。參見季衛(wèi)東：《互惠的正義——法理學(xué)的視角轉(zhuǎn)換及其實(shí)踐意義》，載《中國法律評論》2018年第3期，第4-5頁。以“家”為本的特殊主義倫理內(nèi)含實(shí)質(zhì)正義和“以義為利”的取向。它啟示我們，商業(yè)倫理難以獨(dú)立支撐起現(xiàn)代社會的道德。

參見肖瑛：《“家”作為方法：中國社會理論的一種嘗試》，載《中國社會科學(xué)》2020年第11期，第189頁。在商業(yè)交易中，已然出現(xiàn)“合作型合同”的概念與實(shí)踐。這類合同不規(guī)定合作必須達(dá)成的成果，而是規(guī)定合作行為本身，在合同約束下逐步考察彼此的合作能力，形成商業(yè)互信，在此過程中增加解除關(guān)系的沉沒成本，從而達(dá)成穩(wěn)固合作。這一模型與忠誠協(xié)議的運(yùn)作機(jī)理異曲同工，也確被學(xué)者借用于探討家庭關(guān)系。See Elizabeth S. Scott & Robert E. Scott， From Contract to Status： Collaboration and the Evolution of Novel Family Relationships， 115 Columbia Law Review 293-374 （2015）.此外，即便是僅僅以自利為目標(biāo)，除卻交易關(guān)系而無其他交易的雙方主體，也必然需要存在最低限度的信任以步入交易關(guān)系之中，需要履行最低限度的誠實(shí)信用義務(wù)，以促使交易的完成。有鑒于此，婚姻關(guān)系與契約關(guān)系的溝通不僅有立法支撐，也有現(xiàn)實(shí)支持。

關(guān)系契約論區(qū)分了個別性契約和關(guān)系性契約，個別性契約的交易短暫、內(nèi)容精確、雙方主體僅投入部分人格并帶有分離性和自利性。其關(guān)注契約成立的一刻，將未來的一切事務(wù)都現(xiàn)時性地固定下來，對未來的風(fēng)險和變動予以否認(rèn)。關(guān)系性契約則持續(xù)時間長，契約內(nèi)容具有開放性。契約雙方即便具有明確利益沖突，也會對統(tǒng)一體予以關(guān)注。其關(guān)注契約動態(tài)性的變化，承認(rèn)風(fēng)險的存在。契約內(nèi)容不可能在形成一刻就得到精準(zhǔn)表達(dá)并嚴(yán)格執(zhí)行，因此會通過設(shè)立規(guī)則來應(yīng)對風(fēng)險。參見＼麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第18-19頁。此種二分法是出于理論分析的考慮，現(xiàn)實(shí)世界不存在純?nèi)坏膫€別性契約，任何契約都必定處在關(guān)系之中，所有的區(qū)分標(biāo)準(zhǔn)不是涇渭分明，而僅有程度之分。

這種從個別性契約向關(guān)系性契約的光譜結(jié)構(gòu)能夠容納多元的婚姻模式。合同模式并不會必然導(dǎo)致婚姻關(guān)系的異化，關(guān)鍵在于我們?nèi)绾卫斫夂贤瑢⑵鋵?yīng)于怎樣的圖式。關(guān)系契約論打通了婚姻家庭編與合同編二元對立的局面，然而這并非消彌關(guān)系類型

的區(qū)別。相較于交易關(guān)系，婚姻關(guān)系往往是全部人格的投入，因此更為復(fù)雜，投入的情感及所需承擔(dān)的誠實(shí)信用義務(wù)程度也往往比交易關(guān)系更深。對于交易關(guān)系來說，關(guān)系是工具，在關(guān)系中流動的資源才是目的，因此其更強(qiáng)調(diào)契約的穩(wěn)定性。但對于婚姻關(guān)系來說，關(guān)系本身就是目的，具有不可替代性，因此更強(qiáng)調(diào)契約應(yīng)具有回應(yīng)關(guān)系動態(tài)性的能力。

總之，關(guān)系契約理論以恰當(dāng)?shù)闹杏^視角，在將兩者同時包容于關(guān)系性視角的同時，保持對差異的敏感度，避免合同編對婚姻家庭編的反噬。借用哈特對核心領(lǐng)域和邊緣領(lǐng)域的區(qū)分，有關(guān)婚姻關(guān)系的協(xié)議不能被視為合同關(guān)系的核心情形，但仍然可以在邊緣領(lǐng)域適用合同編的規(guī)定。這契合于法律規(guī)定中“參照適用”的立法技術(shù)，也為法官的自由裁量提供空間。

（二）通過關(guān)系性所有看財產(chǎn)—人身與倫理性的對應(yīng)關(guān)系

對財產(chǎn)屬性和人身屬性進(jìn)行二分，將兩種屬性分別標(biāo)記為弱倫理性和強(qiáng)倫理性，這是既有研究討論忠誠協(xié)議性質(zhì)的基本模型。參見薛寧蘭、崔丹：《身份關(guān)系協(xié)議的識別、類型與法律適用》，載《法治研究》2022年第4期，第74頁。然而這一邏輯是否成立？

第一，人身和財產(chǎn)屬性的劃分往往是基于協(xié)議的文本內(nèi)容展開的。這種劃分僅僅關(guān)注協(xié)議所涉客體內(nèi)容，而忽略了關(guān)系本身。正因如此，既有分析總是將通過協(xié)議構(gòu)成的關(guān)系視為一種資源流動的管道，情感資源（如伴侶的忠誠與信任）和物質(zhì)資源（如違約賠償）在管道中流動，協(xié)議主體則對自身可獲得的資源進(jìn)行理性權(quán)衡，作出遵循或者違背協(xié)議的決定。部分觀點(diǎn)強(qiáng)調(diào)人身義務(wù)與賠償責(zé)任合比例性的原理也在于此。然而，協(xié)議并非僅僅作為資源流動管道發(fā)揮作用，而是形成一種關(guān)系結(jié)構(gòu)。

財產(chǎn)的本質(zhì)是規(guī)制人們之間的關(guān)系，體現(xiàn)了我們能夠?qū)λ嗽斐珊畏N影響。換言之，親密和財產(chǎn)并非兩個相互隔離的領(lǐng)域，財產(chǎn)安排直接反映并影響著夫妻關(guān)系結(jié)構(gòu)。舉例而言，假設(shè)婚姻中的一方長期不忠，而另一方仍然希望維持婚姻。此時，后者已不再期待伴侶能夠盡到忠誠義務(wù)，但基于忠誠協(xié)議所能夠發(fā)揮的效力，至少能夠?qū)Π閭H構(gòu)成制約，實(shí)現(xiàn)婚姻的維系。協(xié)議主體的意愿不在于獲得某種資源內(nèi)容，而是關(guān)系調(diào)整。忠誠協(xié)議的目的既非保證伴侶的排他性對待，也非獲得經(jīng)濟(jì)賠償，而是重塑關(guān)系結(jié)構(gòu)，是為關(guān)系持續(xù)所作的策略性安排。這在協(xié)議效力的確認(rèn)之訴中尤為重要。這種關(guān)系結(jié)構(gòu)將影響夫妻日?；拥娜糠矫妫粌H僅是忠誠協(xié)議所涉內(nèi)容本身。由此，對一份協(xié)議的倫理性的評價不再取決于它的客體對象具有財產(chǎn)屬性抑或人身屬性，而在于這份協(xié)議在夫妻關(guān)系中扮演著什么樣的角色，它以既有的關(guān)系結(jié)構(gòu)為基礎(chǔ)，并以影響未來的關(guān)系為目的。

第二，上文論述側(cè)重于將忠誠協(xié)議作為雙方當(dāng)事人基于關(guān)系結(jié)構(gòu)所作的策略性安排，尚未打破“理性人”預(yù)設(shè)，然而這僅僅是忠誠協(xié)議的一個側(cè)面。夫妻的此種約定也是為了作出情感、態(tài)度的表達(dá)。它既表明了對這段婚姻的信念，也反過來反映出了協(xié)議人此時的價值取向及自我評價。換言之，它關(guān)乎我們“如何價值定位”的問題，而不是我們“定價多少”的問題See Gillian K. Hadfield， An Expressive Theory of Contract： From Feminist Dilemmas to a Reconceptualization of Relational Choice in Contract Law， 146 University of Pennsylvania Law Review 1258 （1998） .，其中的倫理性愈發(fā)凸顯。認(rèn)為金錢一旦進(jìn)入到親密關(guān)系中就會污染關(guān)系的結(jié)論是武斷的，一項(xiàng)協(xié)議的具體內(nèi)容究竟傳遞出怎樣的態(tài)度和情感，仍要結(jié)合雙方的具體關(guān)系，在意義網(wǎng)絡(luò)中加以理解。正如澤利澤提出的，一些金錢給付從行為外觀上看沒有區(qū)別，但我們?nèi)绾螌ζ溥M(jìn)行標(biāo)記、命名，揭示了我們之間不同的關(guān)系。例如，部分忠誠協(xié)議是在一方出現(xiàn)婚外性行為等過錯行為后簽訂，其中的財產(chǎn)要素并非對忠誠義務(wù)的定價，而是表明承認(rèn)過錯，修復(fù)婚姻的態(tài)度。而在上述“空床費(fèi)協(xié)議案”中，雖然同樣是財產(chǎn)給付，但是協(xié)議的表述在丈夫的陪伴時間和金錢之間構(gòu)建起明顯的等價關(guān)系，從而有扭曲關(guān)系之嫌。正因如此，該案判決才會引起巨大爭議，并日益遭受批判。

綜合上文所述，可對《民法典》合同編第464條第2款有全新理解。所謂“根據(jù)其性質(zhì)參照適用”，并非唯有證明協(xié)議的財產(chǎn)屬性才能適用合同編，而是指對合同編具體規(guī)定的選擇適用和含義解讀，需要結(jié)合當(dāng)事人之間的關(guān)系倫理來實(shí)現(xiàn)。第五部分將詳細(xì)闡述關(guān)系倫理如何影響對效力條款的適用，例如，如何適用真實(shí)意思表示、誠信原則等條款。

（三）從規(guī)范型到累積型的協(xié)議類型譜系

關(guān)系法理協(xié)調(diào)了家庭關(guān)系和合同模式之間的關(guān)系，也將財產(chǎn)和人身屬性統(tǒng)攝于關(guān)系結(jié)構(gòu)及其意義網(wǎng)絡(luò)之下，揭示出背后共同的倫理性。由此，性質(zhì)劃分的標(biāo)準(zhǔn)不再基于協(xié)議內(nèi)容的人身性抑或財產(chǎn)性，而是協(xié)議所反映的關(guān)系互動模式。

可根據(jù)關(guān)系特質(zhì)將忠誠協(xié)議區(qū)分為規(guī)范型協(xié)議和累積型協(xié)議。前者是普遍的角色倫理和社會規(guī)范，具有公開性和客觀性，有一套界定此類關(guān)系的基本標(biāo)準(zhǔn)，因而更容易被制度化為明確的權(quán)利和義務(wù)。后者則是關(guān)系主體基于具體的關(guān)系歷史而形成的互動模式。此種相互的期望在關(guān)系伊始并不存在，而是在持續(xù)互動中產(chǎn)生的個性化、經(jīng)驗(yàn)化表達(dá)，體現(xiàn)了夫妻對彼此以及對這段婚姻的態(tài)度和知覺，比如對彼此喜愛與否、重視與否、了解與否。

須得說明，對協(xié)議的此種區(qū)分不能僅憑協(xié)議文本內(nèi)容作出。關(guān)系法理要求站在當(dāng)事人的視角，進(jìn)而判斷如果身處特定婚姻關(guān)系中，作出此種協(xié)議約定是否符合普遍規(guī)范，抑或具有特殊性。換言之，即便是社會普遍規(guī)范也是在內(nèi)部視角基礎(chǔ)上發(fā)揮作用的。因?yàn)榭v使是為目前社會所廣泛承認(rèn)的規(guī)范也有其生成過程和基礎(chǔ)，是漫長的關(guān)系經(jīng)驗(yàn)的累積，而非一種自上而下的外在強(qiáng)制標(biāo)準(zhǔn)。唯有置于當(dāng)事人視角，對特定關(guān)系歷史進(jìn)行考察，才能對協(xié)議恰當(dāng)定性。相較于人身—財產(chǎn)的二分，規(guī)范型—累積型的二分框架更有助于法院據(jù)其性質(zhì)采取恰當(dāng)?shù)慕饧姴呗裕瑢盒躁P(guān)系作出矯正，并推動形成良善的關(guān)系互動，后文將予以詳述。

五、基于關(guān)系調(diào)節(jié)的忠誠協(xié)議效力認(rèn)定

忠誠協(xié)議體現(xiàn)并影響著關(guān)系結(jié)構(gòu)，法律實(shí)踐對其的效力評價和解紛過程相應(yīng)起到關(guān)系調(diào)節(jié)的作用?；趯f(xié)議性質(zhì)的重新認(rèn)識，效力認(rèn)定不再依循家庭—合同、人身—財產(chǎn)的簡明框架，而有賴于對具體關(guān)系結(jié)構(gòu)的理解。因此，采用司法而非明確立法的方式規(guī)制忠誠協(xié)議，是一種智慧的策略，也必然導(dǎo)向更具挑戰(zhàn)意義的司法實(shí)踐，有待關(guān)系法理的進(jìn)一步指引。

（一）作為反饋式調(diào)整的關(guān)系性解紛

關(guān)系性解紛參見季衛(wèi)東主編∶《法社會學(xué)》，高等教育出版社2023年版，第144-145頁。將“關(guān)系調(diào)節(jié)”作為司法的功能定位，這要求法院在面對協(xié)議效力問題時，不能以人身情感因素為由不予受理，以意思自治為由回避實(shí)質(zhì)評價，亦不能僵化適用公理標(biāo)準(zhǔn)，武斷裁剪多元事實(shí)。此種解紛方式有三點(diǎn)特征。第一，法官不能僅僅關(guān)注協(xié)議文本，而要關(guān)注關(guān)系事實(shí)本身，避免裁判延續(xù)乃至加劇惡性關(guān)系結(jié)構(gòu)。第二，解紛過程并非外在于關(guān)系，而是構(gòu)成對關(guān)系的調(diào)整與建構(gòu)。第三，法官并非高于當(dāng)事人的一錘定音式的規(guī)制者，而是嵌入其中。這有賴于觀點(diǎn)之間的溝通，要求法官站在當(dāng)事人各方視角來思考，并使其裁判能夠在當(dāng)事人之間得到證成。See Roxana Banu，

A Relational Feminist Approach to Conflict of Laws， 24 Michigan Journal of Gender & Law 39-40 （2017） . 關(guān)系性解紛對關(guān)系事實(shí)的敏銳把握和基于關(guān)系調(diào)節(jié)的功能定位，契合于家事審判方式和工作機(jī)制改革趨勢?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于進(jìn)一步深化家事審判方式和工作機(jī)制改革的意見（試行）》第2條要求“充分發(fā)揮家事審判對婚姻關(guān)系的診斷、修復(fù)和治療作用”；第3條要求“切實(shí)轉(zhuǎn)變工作方式，強(qiáng)化法官的職權(quán)探知、自由裁量和對當(dāng)事人處分權(quán)的適當(dāng)干預(yù)，注意區(qū)分婚姻危機(jī)和婚姻死亡，正確處理保護(hù)婚姻自由與維護(hù)家庭穩(wěn)定的關(guān)系”。

此外，司法不僅要考慮效力認(rèn)定的實(shí)質(zhì)問題，還要考慮司法方式與糾紛類型的匹配問題，以避免法官與當(dāng)事人的互動模式本身對婚姻關(guān)系造成不當(dāng)影響。通過將審判與調(diào)解相結(jié)合，可以回應(yīng)強(qiáng)制性判決不適用于情感關(guān)系所引發(fā)的困境。針對規(guī)范型協(xié)議，鑒于其約定符合普遍社會規(guī)范的期待，法官對其關(guān)系結(jié)構(gòu)也能有較為明晰的把握，宜采用司法審判的方式，強(qiáng)調(diào)法官職權(quán)。此種方式尤能夠?qū)盒缘年P(guān)系結(jié)構(gòu)作出糾正。而累積型協(xié)議展現(xiàn)了情感關(guān)系的特殊性，如若法官對于黏連復(fù)雜的關(guān)系難以把握，可采用調(diào)解的形式。關(guān)系契約論者已然意識到，關(guān)系性方法或許在調(diào)解中有著更廣闊的發(fā)展空間。See Linda Mulcahy， Telling Tales about Relational Contracts： How do Judges Learn about the Lived World of Contracts， in David Campell， Linda Mulcahy & Sally Wheeler eds.， Changing Concepts of Contract： Essays in Honour of Ian Macneil， Palgrave Macmillan， 2013.此時調(diào)解人并非居中裁判，亦非借助道德倫理標(biāo)準(zhǔn)，不加差別地批評教育，而是通過程序性的安排，促使雙方當(dāng)事人實(shí)現(xiàn)平等對話，輔助梳理事實(shí)，厘清爭議焦點(diǎn)，并提供參考性的解決方案。

當(dāng)然，無論采用何種方式，法官主觀性無法避免。但這恰恰有利于防止濫訟情形的發(fā)生，減少基于沖動和戲謔而動用司法途徑的情況。協(xié)議雙方應(yīng)當(dāng)意識到，一旦其觸發(fā)了公權(quán)力機(jī)制，就意味著允許第三方視角對協(xié)議的內(nèi)容和運(yùn)行產(chǎn)生影響，這種影響不可能無限貼近雙方真意，而有可能溢出于一方或雙方的期望，因此如果將其作為“情感游戲”，參見隋彭生：《夫妻忠誠協(xié)議分析——以法律關(guān)系為重心》，載《法學(xué)雜志》2011年第2期，第40頁。則需三思而后行。此外，關(guān)系性解紛并非主張“司法萬能論”。法院雖然無法憑一己之力化解所有關(guān)系危機(jī)，但至少可以在關(guān)系法理指引下慎重司法，避免司法本身導(dǎo)致關(guān)系的惡化。

（二）基于關(guān)系性自主的真意表示

意思自治是判斷合同效力的前提性原則，以確保協(xié)議的簽訂是雙方自主的安排。忠誠協(xié)議支持者往往基于協(xié)議雙方成年理性人的預(yù)設(shè)，以意思自治為由承認(rèn)協(xié)議效力。反對者則認(rèn)為，此種協(xié)議往往是夫妻雙方情感性甚至情緒性的表達(dá)，存在理性瑕疵。有關(guān)此類觀點(diǎn)的討論，參見劉加良：《夫妻忠誠協(xié)議的效力之爭與理性應(yīng)對》，載《法學(xué)論壇》2014年第4期，第102頁。根據(jù)“關(guān)系性自主”的理論，上述兩種理論都有所偏頗。所謂“關(guān)系性自主”是指人具有確立、調(diào)整、發(fā)展特定關(guān)系的能力，這種自主性并非讓人脫嵌于關(guān)系，相反是指人能夠在交互中促成建設(shè)性關(guān)系，抵御破壞性關(guān)系。具體內(nèi)涵如下：

第一，自主性在關(guān)系互動中生成。根據(jù)前文對關(guān)系法理的論述，人的相互依賴性和自主性并不對立，我們恰恰可以通過他人的輔助而增強(qiáng)自主性，從而有能力和他人建立起良善的關(guān)系網(wǎng)絡(luò)。傳統(tǒng)對“自主”的定義類同于“自由”，關(guān)乎人們?nèi)绾翁幚碜约旱氖聞?wù)，強(qiáng)調(diào)抽象的個人選擇，是一項(xiàng)個人主義式的概念。但“關(guān)系性自主”關(guān)乎我們?nèi)绾蜗嗷Υ?，因而和“平等”概念更具親和性。這種平等并非分配平等，而是關(guān)系性平等。See Elizabeth S. Anderson， What is the Point of Equality？， 109 Ethics 287-337 （1999） .

相互依賴的夫妻雙方不可能在所有方面都持有相同的資源，而往往是相互補(bǔ)充的。這種依賴關(guān)系有兩種發(fā)展走向，一種是從“依賴”走向“支配”，即一個人所處的關(guān)系結(jié)構(gòu)使其只能依賴另一方，而喪失了其他選擇。有時僅就協(xié)議文本來看，效力應(yīng)當(dāng)獲得承認(rèn)，但協(xié)議實(shí)則源于并激化了本就不平等的關(guān)系結(jié)構(gòu)。另一種則是從“依賴”走向“關(guān)系性自主”，夫妻雙方都具有了建構(gòu)、調(diào)整和發(fā)展關(guān)系的能力，形成相互尊重的互動模式。

第二，對自主性的解讀要放置在具體關(guān)系中，采取更具動態(tài)性、流動性的理解，從而不受束于理性人預(yù)設(shè)，而考慮情感特質(zhì)。在婚姻關(guān)系中，除卻顯著的欺詐、脅迫等情形，還存在對自主性構(gòu)成隱性影響的因素，這和協(xié)議被提出的時機(jī)有很大關(guān)系，如在情感初期對婚姻缺乏預(yù)見、概念模糊之時，情感破裂期受到離婚威脅之時，等等，都有可能促成協(xié)議的簽訂。這類方式也很難被歸類為欺詐、脅迫的情形，而恰恰是婚姻中廣泛存在的情形。如果僅僅因?yàn)榇藭r協(xié)議的簽訂帶有情緒化的因素而直接認(rèn)定協(xié)議無效，就等同于要求深嵌于婚姻關(guān)系當(dāng)中的雙方能夠不受特定關(guān)系影響，以抽身而出的理性狀態(tài)簽署協(xié)議。在強(qiáng)調(diào)婚姻的情感特質(zhì)的同時，又對人提出高度理性的要求，無疑是割裂的。在婚姻關(guān)系中，人們往往出于對伴侶、子女的情感而作出決定，這也是人之自主性的重要組成部分。然而這并不意味著只要沒有顯著的欺詐、脅迫情形，就應(yīng)直接承認(rèn)忠誠協(xié)議的效力，還需要結(jié)合“關(guān)系性善”進(jìn)行價值判斷，后文將予以詳述。

第三，“關(guān)系性自主”的觀點(diǎn)不僅用于考察雙方在簽訂之初的關(guān)系結(jié)構(gòu)，還用于關(guān)注關(guān)系的持續(xù)發(fā)展。在長期契約中，雙方合意的形式外觀僅是協(xié)議成立的“觸發(fā)器”，鑒于關(guān)系具有不可預(yù)見的變動性，對效力的認(rèn)定不能僅僅停留在協(xié)議形成階段，還需要考察協(xié)議對關(guān)系產(chǎn)生的實(shí)際影響?！耙粋€人一旦最初作出選擇，就決定了未來的權(quán)利和義務(wù)”的規(guī)則不是不證自明的真理，而是社會制度的安排。其初衷一方面是維護(hù)交易穩(wěn)定，使契約內(nèi)的期待利益得以保障，另一方面是尊重個人作為“自利理性人”的選擇偏好。然而在變動不居且難以預(yù)見的婚姻關(guān)系中，最初的判斷難以觸及未來的情形，“可期待利益”的具體內(nèi)容應(yīng)在關(guān)系的變化中加以確認(rèn)，而非由契約內(nèi)容決定。

概而論之，人的自主性在協(xié)議中是否得到尊重，不在于當(dāng)事人是否具有簽訂忠誠協(xié)議的抽象權(quán)利、協(xié)議中的情感濃度及協(xié)議是否在簽訂初期獲得雙方承認(rèn)，而取決于協(xié)議訂立時的具體關(guān)系情境及協(xié)議對關(guān)系結(jié)構(gòu)產(chǎn)生的后續(xù)影響。

（三）基于關(guān)系性善的效力判斷

關(guān)系性善是效力判斷的價值基礎(chǔ)，即忠誠協(xié)議是否體現(xiàn)并推動形成了良善的關(guān)系模式。麥克尼爾提出了關(guān)系性規(guī)范，具體包括角色保全規(guī)范、關(guān)系維持規(guī)范、關(guān)系沖突協(xié)調(diào)規(guī)范、方法適當(dāng)性規(guī)范，以及超越契約規(guī)范。See Ian R. Macneil， Values in Contract： Internal and External， 78 Northwestern University Law Review 350 （1983-1984）；＼麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第59-64頁。這些規(guī)范兼具實(shí)然性和應(yīng)然性，既可用于描述契約關(guān)系中發(fā)生的行為，也規(guī)范了如果期待關(guān)系延續(xù)下去就應(yīng)當(dāng)采取的行為路徑。這為我們?nèi)绾胃玫鼐劢龟P(guān)系事實(shí)并作出評價提供了指引。

第一，“角色保全規(guī)范”要求人能夠一以貫之地扮演在特定關(guān)系中的角色，其行為要符合特定的角色倫理。此外，基于人在社會中扮演的角色多元性，角色保全也要求人在多重角色中取得協(xié)調(diào)。因此需要考察夫妻雙方分別具有哪些社會角色，以及忠誠協(xié)議對于這些角色的協(xié)調(diào)產(chǎn)生了怎樣的影響。例如，一些忠誠協(xié)議要求伴侶不得和其他異性接觸，或者以放棄對孩子的撫養(yǎng)權(quán)及探望權(quán)為違約后果。既有研究往往以這些約定違反法律規(guī)定和公序良俗，或者以協(xié)議內(nèi)容具有外部性，涉及第三人利益為由，否認(rèn)此類協(xié)議效力。參見梅夏英、葉雄彪：《婚姻忠誠協(xié)議問題研究》，載《法律適用》2020年第3期，第110頁。然而此種說理無法為其究竟在何種意義上違背公序良俗提供精準(zhǔn)闡釋，也無法解釋為什么法律卻允許簽訂離婚情形下的撫養(yǎng)問題協(xié)議。“角色保全”規(guī)范則可以清晰地說明，此類忠誠協(xié)議之所以無效，是因?yàn)樗沟脗€人作為社會的工作者及作為父母的多元角色無法得到整合，以夫妻身份的需求不當(dāng)限制了其他社會角色的需求。問題關(guān)鍵在于，上述角色之間本來并不具有互斥性，而可以相互協(xié)調(diào)。和工作伙伴的正當(dāng)接觸并不影響夫妻身份行為的履行，父母職能和夫妻關(guān)系雖不無關(guān)聯(lián)，但并不完全具有牽連性。

第二，“關(guān)系維持規(guī)范”意味著將時間維度納入效力判斷中，即協(xié)議的訂立與履行要有利于關(guān)系的長期維系。其不僅包括特定關(guān)系的維持，也包括更大的關(guān)系（即集體）的維持。同時應(yīng)當(dāng)避免以后者為名義濫用權(quán)力，對關(guān)系施以僵化的要求和期待，最終以犧牲前者為代價。例如，認(rèn)為忠誠協(xié)議必將侵蝕公序良俗與社會風(fēng)氣的觀點(diǎn)即為夸大了忠誠協(xié)議的負(fù)面影響，未能恰當(dāng)承認(rèn)那些本有助于關(guān)系維持的協(xié)議的效力。參見姚邢：《〈民法典〉體系化視野下的夫妻忠誠協(xié)議》，載《法學(xué)家》2024年第2期，第90頁。

第三，“關(guān)系沖突協(xié)調(diào)規(guī)范”要求考慮到關(guān)系的彈性。傳統(tǒng)契約理論強(qiáng)調(diào)可度量性和精確性，希望在協(xié)議訂立之時就明確規(guī)定權(quán)利義務(wù)并使其得到嚴(yán)格遵守。但在不斷變動的關(guān)系中，如果訂立充斥著度量與精確性的協(xié)議，就難以避免沖突發(fā)生。那些規(guī)定嚴(yán)格的回家時間等方面的忠誠協(xié)議，固然沒有違反明確的法律規(guī)定與公序良俗，但其無視具體關(guān)系的流動性和彈性，無法容納關(guān)系實(shí)踐的復(fù)雜性，對其效力仍不應(yīng)予以承認(rèn)。

第四，“方法適當(dāng)性規(guī)范”在麥克尼爾的理論中類同于誠實(shí)信用原則。它關(guān)乎雙方在契約訂立、履行過程中的具體活動。因此，對協(xié)議效力的認(rèn)定需要考察夫妻雙方是否充分溝通，以及是否有惡意破壞協(xié)議履行的行為。例如，如果一方不惜以關(guān)系破壞為代價，牟取巨額賠償利益，其必然會在日常生活中采取行動，惡意促使對方不愿或無法履行義務(wù)，這將違背“方法適當(dāng)性”規(guī)范。此時，義務(wù)人違約而產(chǎn)生的財產(chǎn)賠償就不屬于權(quán)利人的可期待利益，其賠償請求不應(yīng)得到支持。

第五，“超越契約規(guī)范”除了關(guān)注契約本身，還關(guān)注其所處的廣闊社會中所包含的基于內(nèi)在人性的普遍規(guī)范，這類規(guī)范是在人們持續(xù)的契約關(guān)系中擴(kuò)展而來的，它為人們的協(xié)議設(shè)置了基本的限度。當(dāng)忠誠協(xié)議的規(guī)定無法與外在社會規(guī)范相協(xié)調(diào)，就無法得到承認(rèn)。因此，對忠誠協(xié)議的效力評價不能僅僅圍繞夫妻關(guān)系倫理展開，還要考察這份協(xié)議是否符合其他社會規(guī)范。這些“超越契約規(guī)范”包括分配正義、自由、人的尊嚴(yán)、社會平等和不平等、程序正義等。這是一項(xiàng)無法窮盡羅列的清單，而有賴于跨學(xué)科的通力合作以共同回應(yīng)契約關(guān)系問題。參見＼麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第64頁。

可以發(fā)現(xiàn)，“角色保全規(guī)范”和“超越契約規(guī)范”契合于規(guī)范型協(xié)議，“關(guān)系維持規(guī)范”“關(guān)系沖突協(xié)調(diào)規(guī)范”和“方法適當(dāng)性規(guī)范”則與累積型協(xié)議相契，由此在性質(zhì)認(rèn)定和效力判斷之間實(shí)現(xiàn)銜接。忠誠協(xié)議效力的認(rèn)定不再是依據(jù)二分框架層層歸類的單線程工作，而是要求深入到協(xié)議所嵌入的關(guān)系結(jié)構(gòu)，目光在協(xié)議內(nèi)容以及更廣闊的關(guān)系事實(shí)之間反復(fù)流轉(zhuǎn)，對協(xié)議是否符合角色倫理和關(guān)系倫理進(jìn)行檢驗(yàn)，并在分析關(guān)系事實(shí)的過程中對預(yù)設(shè)進(jìn)行調(diào)整，對復(fù)雜的案件尤需多次重復(fù)上述步驟，最終確認(rèn)適宜的解紛方式并作出裁判（詳見圖1）。這絕非一個更為簡捷的方案，相反，它展現(xiàn)并直面了問題的復(fù)雜性。

余論：從關(guān)系法理到關(guān)系法學(xué)

忠誠協(xié)議的法律效力爭議處于合同法與家庭法的關(guān)系、財產(chǎn)與情感的關(guān)系、私法秩序和公共利益的關(guān)系等多個法律問題的交叉路口，關(guān)系法理為我們討論這些問題提供了新的路徑。

當(dāng)代社會的人際交互更為多元、便捷、廣泛，組織空間又松散、耦合、開放，任何波動所能引發(fā)的蝴蝶效應(yīng)增強(qiáng)。傳統(tǒng)的認(rèn)知工具（如團(tuán)體、邊界、財產(chǎn)）等試圖通過靜態(tài)規(guī)則回應(yīng)動態(tài)演變的策略往往遭遇挫折。而家庭關(guān)系所具有的千絲萬縷的變動性和復(fù)雜性，恰恰驗(yàn)證了關(guān)系法理在溝通法律體系和經(jīng)驗(yàn)世界方面的優(yōu)勢，并具有突破家庭場域，廣泛運(yùn)用于各種法律問題的生命力。

通過將關(guān)系法理運(yùn)用于更多領(lǐng)域、更多層面法律問題的探討，有望在未來形成一套系統(tǒng)的、以關(guān)系性思維為進(jìn)路的“關(guān)系法學(xué)”。在《新社會契約論》的中譯本“代譯序”中，季衛(wèi)東提出“關(guān)系法學(xué)”的概念，以概括麥克尼爾所提出的關(guān)系契約論及其延長線上的一系列研究并提出對法律體系建構(gòu)的展望。參見季衛(wèi)東：《關(guān)系契約論的啟示》（代譯序），載＼麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第5-6頁?！斗ㄉ鐣W(xué)》第十一章專章介紹了“關(guān)系主義法學(xué)的景觀”。參見季衛(wèi)東主編：《法社會學(xué)》，高等教育出版社2023年版，第140-152頁。

關(guān)系法學(xué)可運(yùn)用于諸多新興權(quán)利的研究。以數(shù)據(jù)權(quán)和冷凍胚胎權(quán)為例，數(shù)據(jù)來源的復(fù)雜性、內(nèi)容的可復(fù)制性和強(qiáng)流通性，使得數(shù)據(jù)界權(quán)成為難題。然而對這一問題的討論可從“維護(hù)誰的利益”向“促進(jìn)何種關(guān)系”轉(zhuǎn)變。相較于確定數(shù)據(jù)的權(quán)利歸屬，構(gòu)建關(guān)系秩序?qū)⒏邔?shí)踐意義。此類研究已有萌芽，參見Salome Viljoen， A Relational Theory of Data Governance， The Yale Law Journal 573-654 （2021）.該文借助安德森的關(guān)系平等主義理論，嘗試建構(gòu)網(wǎng)絡(luò)平臺的關(guān)系性秩序。又如，傳統(tǒng)理論習(xí)慣于將冷凍胚胎視為一種財產(chǎn)加以保障，并以此體現(xiàn)女性對身體的自主掌控。然而，財產(chǎn)權(quán)的分析框架可能反而引發(fā)對婦女兒童的物化，與實(shí)現(xiàn)女性自主性的初衷背道而馳。如果將針對冷凍胚胎的權(quán)利視為一種關(guān)系性權(quán)利，即與胚胎建立緊密關(guān)系的權(quán)利，上述困境將迎刃而解。

參見＼ 詹妮弗·內(nèi)德爾斯基：《作為財產(chǎn)的“潛在生命”——一個選擇法律范疇的關(guān)系性方法》，陳曦宜譯，載劉小楠、王理萬主編：《反歧視評論》（第11輯），社會科學(xué)文獻(xiàn)出版社2024年版，第179-209頁。除卻上述新興議題，關(guān)系法學(xué)還可運(yùn)用于特殊群體的社會保障、代際正義等經(jīng)典議題的再探討，為現(xiàn)代社會秩序?qū)で笮碌恼澈蟿?/p>

中國本土對人際聯(lián)絡(luò)與情境倫理的關(guān)注固然為關(guān)系法學(xué)的闡發(fā)與落地減少了障礙，但也應(yīng)避免關(guān)系法學(xué)的異化與庸俗化，應(yīng)注重發(fā)掘關(guān)系法學(xué)在關(guān)系調(diào)整和價值規(guī)范方面的作用。這要求在未來實(shí)踐中從時空兩維對關(guān)系法學(xué)予以細(xì)化：關(guān)系性調(diào)試應(yīng)當(dāng)發(fā)生在事前還是事后？例如，有學(xué)者指出，無過錯離婚制度增強(qiáng)了人違背承諾的自由（事后自治），但它就會限制人作出有約束力的承諾的自由（事前自治）；例如，不能簽訂“不得離婚”的協(xié)議。事前自治是一種更為激進(jìn)的自由。See Elizabeth S. Scott & Robert E. Scott， Marriage as Relational Contract， 84 Virginia Law Review 1246-1247 （1998） . 不同關(guān)系類型對關(guān)系性解紛方式的需求程度如何？法律規(guī)制應(yīng)側(cè)重關(guān)系外部環(huán)境的建構(gòu)還是直指關(guān)系內(nèi)部？對上述問題的回應(yīng)需要以跨學(xué)科的視野，結(jié)合關(guān)系社會學(xué)、關(guān)系倫理學(xué)等對不同關(guān)系的類型劃分、經(jīng)驗(yàn)研究與規(guī)范性分析，以期在未來作出更具區(qū)分度的安排。