摘要：中國企業(yè)在投資非洲港口項(xiàng)目時(shí)，需直面多重風(fēng)險(xiǎn)，主要包括政治風(fēng)險(xiǎn)、非洲國家主權(quán)債務(wù)風(fēng)險(xiǎn)、匯兌風(fēng)險(xiǎn)及法律風(fēng)險(xiǎn)。其中，一部分風(fēng)險(xiǎn)可通過企業(yè)采取盡職調(diào)查、購買政治和商業(yè)保險(xiǎn)等措施進(jìn)行有效防范；而另一部分更為復(fù)雜的風(fēng)險(xiǎn)，則宜通過精心策劃的特許權(quán)協(xié)議談判及合理的風(fēng)險(xiǎn)配置策略來加以應(yīng)對。本文聚焦港口特許權(quán)協(xié)議框架下的投資人權(quán)利與風(fēng)險(xiǎn)談判關(guān)鍵議題進(jìn)行深入探討。

關(guān)鍵詞：外貿(mào)投資；非洲港口；特許權(quán)協(xié)議；風(fēng)險(xiǎn)應(yīng)對

一、中國企業(yè)投資非洲港口面臨的機(jī)遇與風(fēng)險(xiǎn)

大力發(fā)展基礎(chǔ)設(shè)施是非洲國家的核心訴求之一，而基礎(chǔ)設(shè)施合作也是中非合作的重點(diǎn)領(lǐng)域。作為“一帶一路”倡議的重要支點(diǎn)和樞紐，港口在“一帶一路”建設(shè)中發(fā)揮著至關(guān)重要的作用，同時(shí)也是中非合作的一個(gè)重要領(lǐng)域。通過投資建設(shè)港口，可以有效地促進(jìn)非洲的經(jīng)濟(jì)發(fā)展與就業(yè)增長，加強(qiáng)國家間的互聯(lián)互通，實(shí)現(xiàn)中非之間的經(jīng)濟(jì)互補(bǔ)和共同繁榮。

隨著非洲一些國家港口的轉(zhuǎn)型升級、國際貨運(yùn)的發(fā)展與融合，中國企業(yè)對非洲港口的投資也將迎來更多的機(jī)遇和發(fā)展空間。根據(jù)李祜梅等在《中國在海外建設(shè)的港口項(xiàng)目數(shù)據(jù)分析》一文中的統(tǒng)計(jì)，近二十年來，我國投資或者承建了101個(gè)海外港口項(xiàng)目，其中在非洲投資或承建的港口數(shù)量為33個(gè)，占總數(shù)的32.67%，數(shù)量僅次于亞洲地區(qū)的37個(gè)。

從區(qū)域和國別角度來看，在非洲港口投資方面的風(fēng)險(xiǎn)程度相對較高。在港口投資風(fēng)險(xiǎn)最高的十個(gè)國家中，非洲國家占據(jù)了相當(dāng)大的比例。中非之間的幾大港口合作項(xiàng)目，如尼日利亞的萊基港、喀麥隆的克里比港等，其合作規(guī)模和質(zhì)量仍有待進(jìn)一步提升。

中國企業(yè)參與非洲港口投資建設(shè)，不可避免地面臨多種實(shí)際風(fēng)險(xiǎn)。這些風(fēng)險(xiǎn)輕則可能導(dǎo)致非洲的港口項(xiàng)目不能按期推進(jìn)，重則可能使項(xiàng)目陷入停滯，甚至引發(fā)終止、訴訟等重大風(fēng)險(xiǎn)。例如，大型港口項(xiàng)目的長期投入會受到港口建設(shè)國國內(nèi)政策連續(xù)性的影響[1]。在《非洲港口市場競爭環(huán)境及中非港口合作》一文中，作者重點(diǎn)強(qiáng)調(diào)了債務(wù)違約風(fēng)險(xiǎn)、政治風(fēng)險(xiǎn)和國際競爭風(fēng)險(xiǎn)，并實(shí)際列舉了非洲莫桑比克馬普托港項(xiàng)目、坦桑尼亞的巴加莫約港項(xiàng)目，以及吉布提政府與迪拜環(huán)球港務(wù)集團(tuán)的投資糾紛案例。穆長澤、劉長儉、鄭曉丹等（2003）在《10年來我國海外港口合作建設(shè)回顧及展望》一文中則提到，港口建設(shè)運(yùn)營會受到當(dāng)?shù)卣贫?、體制、政治、法律、社會穩(wěn)定性等因素的影響，同時(shí)也會受到外部金融環(huán)境、地區(qū)沖突、西方國家輿論等因素的影響[2]。

二、特許權(quán)協(xié)議談判是中企防范非洲港口投資風(fēng)險(xiǎn)的重要抓手

中企投資非洲港口時(shí)，面臨的風(fēng)險(xiǎn)一部分不可控，但另一部分可通過提前設(shè)計(jì)和規(guī)劃來規(guī)避?，F(xiàn)實(shí)中，許多企業(yè)因投前工作不充分、不細(xì)致，增加了項(xiàng)目的潛在風(fēng)險(xiǎn)。例如，對非洲東道國的投資環(huán)境、法律制度、社會文化、市場競爭等方面的盡職調(diào)查不夠深入全面，過于依賴中國經(jīng)驗(yàn)來預(yù)測所投資港口項(xiàng)目的前景和估值，未能充分考慮東道國易發(fā)高發(fā)的生態(tài)環(huán)境受損、征地矛盾等環(huán)境社會治理（ESG）特殊事件因素，這些都可能導(dǎo)致項(xiàng)目投資經(jīng)營中的風(fēng)險(xiǎn)和問題暴發(fā)。

因此，在投資決策過程中，中國企業(yè)需對東道國和項(xiàng)目進(jìn)行全面深入的盡職調(diào)查，并利用購買政府違約險(xiǎn)和投資險(xiǎn)等工具，通過設(shè)計(jì)交易結(jié)構(gòu)、維持與當(dāng)?shù)厣鐓^(qū)和非政府組織（NGO）的良好關(guān)系等方式，來防范和控制潛在風(fēng)險(xiǎn)。其中，與東道國政府就港口特許權(quán)協(xié)議進(jìn)行談判，爭取最有利的協(xié)議條款，是防范與應(yīng)對港口投資風(fēng)險(xiǎn)的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。特許權(quán)協(xié)議是配置、分解和落實(shí)中國企業(yè)作為投資人權(quán)利和義務(wù)、風(fēng)險(xiǎn)控制的主要方式，也是熟悉和適應(yīng)現(xiàn)有國際規(guī)則的重要體現(xiàn)。文章將從港口特許經(jīng)營權(quán)協(xié)議的視角，分析中國企業(yè)港口投資中遇到的主要風(fēng)險(xiǎn)和挑戰(zhàn)，并提出相關(guān)建議和對策[3]。

三、港口特許權(quán)協(xié)議的核心內(nèi)容

關(guān)于港口的特許經(jīng)營權(quán)（特許權(quán)），法律上并沒有統(tǒng)一的定義。一般而言，港口特許權(quán)主要包括對港口的開發(fā)、設(shè)計(jì)、融資、施工、安裝、修復(fù)、管理、運(yùn)營和維護(hù)的權(quán)利。港口特許權(quán)可以通過政府單方發(fā)布行政文件的形式授予，也可以通過簽署特許權(quán)協(xié)議的方式來確立。特許權(quán)的主要特征在于其授予的排他性和唯一性。特許權(quán)協(xié)議的主要內(nèi)容通常包括協(xié)議主體、特許權(quán)期限、生效條件、保證金、特許權(quán)涉及的區(qū)域和資產(chǎn)、特許權(quán)人的主要義務(wù)和權(quán)利、港口費(fèi)用、融資條款、違約責(zé)任、爭議解決機(jī)制等相關(guān)內(nèi)容。

（一）協(xié)議主體

主要包括：授予人，一般為政府或?qū)ｉT設(shè)立的港務(wù)局或港口管理公司；特許權(quán)人，一般為項(xiàng)目公司作為主體（以下簡稱為項(xiàng)目公司或特許權(quán)人），由發(fā)起人共同組建，在當(dāng)?shù)刈缘怯洠?其他主體包括 EPC（工程總承包）承包商，包括金融機(jī)構(gòu)在內(nèi)的融資方等 [4]。

（二）特許權(quán)期限

特許權(quán)的期限一般為固定年限。如果采用BOT（建設(shè)—運(yùn)營—移交）模式，運(yùn)營期限通常在25—50年之間不等。例如，非洲尼日利亞的港口特許權(quán)期限為10—25年[5]，但其中尼日利亞的萊基港（海港）的特許權(quán)期限卻為45年。

（三）先決條件

先決條件是特許權(quán)協(xié)議常見條款，是指特許權(quán)協(xié)議整體生效的先決條件，其中融資關(guān)閉、政府批準(zhǔn)、保險(xiǎn)購買、履約保函等一般是必備條款。如果未滿足先決條件，則會導(dǎo)致協(xié)議部分不生效。

（四）授予人義務(wù)

港務(wù)局或授予人一般扮演行政監(jiān)管和項(xiàng)目股東的雙重角色。授予人的主要義務(wù)包括特許經(jīng)營區(qū)的授予不存在權(quán)利負(fù)擔(dān)；向項(xiàng)目公司提供引航、拖輪、海關(guān)、安保、消防等服務(wù)；負(fù)責(zé)投資建設(shè)、維護(hù)、管理特許經(jīng)營區(qū)碼頭邊界以外的公共基礎(chǔ)設(shè)施并承擔(dān)費(fèi)用等；負(fù)責(zé)對港池、航道、錨地進(jìn)行疏浚，并對在碼頭停泊的船舶進(jìn)行廢物處理等；對項(xiàng)目公司及其EPC承包商、貸款人以及項(xiàng)目公司股東在利潤匯出、股份或資產(chǎn)出售收益匯出、外匯匯兌、設(shè)備和材料采買等方面提供協(xié)助。

（五）特許權(quán)人義務(wù)

特許權(quán)人的核心職責(zé)涵蓋多個(gè)方面。首先，需嚴(yán)格依據(jù)特許權(quán)協(xié)議中明確的技術(shù)規(guī)格、設(shè)計(jì)要求及履行標(biāo)準(zhǔn)，在約定期限內(nèi)圓滿完成碼頭的建設(shè)任務(wù)；其次，需及時(shí)向授予人支付特許權(quán)費(fèi)用；再次，在特許權(quán)協(xié)議終止之際，需將碼頭順利轉(zhuǎn)讓或移交給授予人；此外，還需負(fù)責(zé)獲取碼頭完工所需的融資，并按照行業(yè)規(guī)范，確保碼頭的安全管理與維護(hù)工作得到有效執(zhí)行；同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格遵循環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)及污染控制措施；再者，需購買必要的保險(xiǎn)，為項(xiàng)目的成功建設(shè)提供母公司層面的支持與保障，并切實(shí)履行保函等相關(guān)義務(wù)。

（六）特許費(fèi)

目前國際上對特許費(fèi)的具體組成并無統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。一般而言，主要由部分固定費(fèi)用加可變費(fèi)用組成。其中，固定費(fèi)用主要體現(xiàn)港口設(shè)施成本以及融資成本等。可變費(fèi)用主要體現(xiàn)碼頭整體的市場情況。例如，集裝箱按照每個(gè)標(biāo)準(zhǔn)箱（TEU）收取，一般按照美元等國際硬通貨計(jì)算。具體收費(fèi)形式包括產(chǎn)出費(fèi)、租賃費(fèi)等。有的港務(wù)局會收取初始費(fèi)，主要用于公共基礎(chǔ)設(shè)施的維護(hù)。

（七）港口收費(fèi)

港口一般采取使用者付費(fèi)模式。使用者付費(fèi)是指最終由消費(fèi)用戶直接付費(fèi)購買公共產(chǎn)品和服務(wù)。港口主要收取的費(fèi)用形式主要有港務(wù)費(fèi)、裝卸費(fèi)、堆存費(fèi)等費(fèi)用。

（八）融資和融資擔(dān)保

港口項(xiàng)目的融資方式主要包括債務(wù)融資、股權(quán)融資和其他方式的融資。港口項(xiàng)目的融資多數(shù)采用項(xiàng)目融資模式。

四、關(guān)于港口特許權(quán)協(xié)議談判的相關(guān)建議

（一）特許權(quán)期限方面

中國企業(yè)需要注意，特許期的期限長短應(yīng)合理設(shè)定，以確保銀行等融資方的債權(quán)能夠得到充分覆蓋和清償，同時(shí)保證項(xiàng)目公司及發(fā)起人（主要包括財(cái)務(wù)投資人）能夠獲得合理的回報(bào)。在實(shí)務(wù)談判中，應(yīng)特別關(guān)注期限的起算點(diǎn)，因?yàn)檫@會直接影響到投資人的實(shí)際收益。一般來說，特許期限自項(xiàng)目建成后的正式商業(yè)運(yùn)營日期開始計(jì)算，但也存在從特許權(quán)授予日或特許權(quán)協(xié)議生效日起算的情況。

（二）先決條件方面

港口土地是項(xiàng)目開發(fā)的基礎(chǔ)，是投資人或者是特許權(quán)人關(guān)注的核心問題。因此，中國企業(yè)需要重點(diǎn)關(guān)注土地授予投資人的具體形式、負(fù)責(zé)征地和拆遷的費(fèi)用和主體、土地收費(fèi)等問題，以及土地權(quán)利上能否設(shè)置擔(dān)保用以向銀行借款。這些具體細(xì)節(jié)內(nèi)容都需要在特許權(quán)協(xié)議中予以充分考慮，方可避免相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)。

（三）授予人義務(wù)方面

稅收減免等優(yōu)惠政策對投資人或特許權(quán)人至關(guān)重要，是談判中需盡力爭取的重要權(quán)益，有時(shí)也需為貸款人、承包商爭取。主要談判內(nèi)容可包括爭取一定的稅收減免等優(yōu)惠措施，并確保法律變更或稅費(fèi)加重時(shí)不會采取歧視性手段。需注意的是，這些內(nèi)容需根據(jù)東道國法律進(jìn)行審核，有時(shí)甚至需國會審批方能有效，同時(shí)也應(yīng)警惕不要被當(dāng)?shù)卣J(rèn)定為顯失公平或不平等，以免導(dǎo)致項(xiàng)目談判停滯。例如，據(jù)坦桑尼亞《公民報(bào)》2019年5月21日報(bào)道，巴加莫約港項(xiàng)目談判停滯，就是因?yàn)橥顿Y者提出了諸多被認(rèn)為是不平等、不合理的條件，可能導(dǎo)致坦桑尼亞無法從項(xiàng)目中獲得最大收益。

此外，投資人應(yīng)向授予人提出，確保特許權(quán)人與其他公司經(jīng)營的碼頭之間的公平競爭，或授予人不得參與競爭。具體而言，可以約定一定的排他期或?yàn)榕潘栽O(shè)置取消條件、限制條件，如在一定范圍內(nèi)不得再授予特許權(quán)。因此，在盡職調(diào)查中，應(yīng)通過委托第三方調(diào)查等方式，充分了解港務(wù)局或當(dāng)?shù)卣o予其他港口的相關(guān)競爭性、排他性承諾。如港務(wù)局或當(dāng)?shù)卣普喕蚝湓~，投資人需高度警惕相關(guān)風(fēng)險(xiǎn)，并在協(xié)議中充分安排違約責(zé)任等條款。非洲港口項(xiàng)目投資中此類情況較多，需特別注意。

（四）港口收費(fèi)方面

投資人在談判中應(yīng)盡力爭取港口有權(quán)自主制定收費(fèi)項(xiàng)目和收費(fèi)標(biāo)準(zhǔn)，以確保港口的吞吐量和收費(fèi)價(jià)格能夠?yàn)楦劭趲碜銐虻氖找?。因?yàn)楦劭谑召M(fèi)是影響項(xiàng)目收益的核心要素，也是銀行等融資方關(guān)注的重點(diǎn)。這類風(fēng)險(xiǎn)主要屬于運(yùn)營風(fēng)險(xiǎn)，具體表現(xiàn)為市場與價(jià)格風(fēng)險(xiǎn)。盡管如此，還需要調(diào)查和了解東道國是否存在價(jià)格管制政策或指導(dǎo)價(jià)。一般來說，當(dāng)?shù)卣蚋蹌?wù)局會對具有壟斷性質(zhì)的港口的收費(fèi)進(jìn)行監(jiān)管。

（五）融資和融資擔(dān)保方面

港口項(xiàng)目的融資（包括再融資）成功與否，對港口的建成和運(yùn)營至關(guān)重要，同時(shí)也涉及眾多相關(guān)方的利益訴求。因此，中國企業(yè)應(yīng)盡可能在項(xiàng)目上爭取更多可用的擔(dān)保資源和有利的融資條件。例如，項(xiàng)目公司進(jìn)行融資時(shí)，通常需以項(xiàng)目公司的收費(fèi)權(quán)、資產(chǎn)等向銀行提供擔(dān)保。因此，在與特許權(quán)授予方談判時(shí)，重點(diǎn)應(yīng)放在盡可能多地爭取特許權(quán)授予方同意為項(xiàng)目公司的主要資產(chǎn)提供擔(dān)保，以及爭取銀行對項(xiàng)目擁有適當(dāng)?shù)慕槿霗?quán)。

（六）特許權(quán)協(xié)議終止方面

首先，由于港口項(xiàng)目的期限較長，建設(shè)和運(yùn)營期間難免會遇到各種可能導(dǎo)致無法履約的情況，因此必須充分考慮到特許權(quán)協(xié)議提前終止的各種情形。其次，當(dāng)特許權(quán)期限到期時(shí)，也需要妥善處理協(xié)議終止后的資產(chǎn)處置、賠償?shù)认嚓P(guān)事宜。例如，特許權(quán)協(xié)議可能因任何一方的重大違約行為而終止；也可能因持續(xù)的不可抗力事件、航運(yùn)路線事件等，影響到特許權(quán)協(xié)議的正常履行而需要提前終止。在實(shí)際操作中，需要特別注意充分保護(hù)投資人、融資方的合理權(quán)益。例如，如果項(xiàng)目公司因暫時(shí)困難無法在短期內(nèi)交納特許費(fèi)，授予人應(yīng)給予一定的補(bǔ)救期限或采取其他補(bǔ)救措施，而非直接選擇終止協(xié)議。

（七）法律變更方面

法律變更屬于典型的政治風(fēng)險(xiǎn)。一般來說，法律變更涵蓋稅務(wù)法律、征收國有或國有化法律等方面的變更。具體認(rèn)定法律變更事件時(shí)，應(yīng)在協(xié)議中明確。法律變更風(fēng)險(xiǎn)的分配是可融資性的關(guān)鍵因素，具體分配需根據(jù)項(xiàng)目情況和談判地位確定。從投資人角度看，法律變更被視為無法控制或處理的政治風(fēng)險(xiǎn)，因此通常會在協(xié)議中明確將此風(fēng)險(xiǎn)分配給特許權(quán)授予人或港務(wù)局。救濟(jì)方式可包括成本補(bǔ)償、延期、減輕損失，甚至協(xié)議終止等。

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（作者簡介：張瑞東，中非發(fā)展基金有限公司中級經(jīng)濟(jì)師。）