摘要：以“排除意思、利用意思”來(lái)認(rèn)定財(cái)產(chǎn)犯罪中“非法占有目的”是我國(guó)法學(xué)界多數(shù)學(xué)者所持的觀點(diǎn)，但難以讓人認(rèn)同。通過(guò)對(duì)我國(guó)與德日刑法的相關(guān)學(xué)說(shuō)進(jìn)行梳理，結(jié)合“排除意思、利用意思”在我國(guó)引起了含義不清、同案不同判等問(wèn)題，繼受自德日的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不能適應(yīng)我國(guó)實(shí)際情況。具體辨析“利用意思”、“排除意思”的功能可知，“排除意思、利用意思”的內(nèi)容虛化、意義缺失，進(jìn)一步深化了以“排除意思、利用意思”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)界定“非法占有目的”的合理性存疑。以盜竊罪為例，以辨析犯罪目的與犯罪故意本質(zhì)的方式，提出“非法占有目的是指對(duì)他人財(cái)物形成穩(wěn)定占有的意思”。

關(guān)鍵詞：非法占有目的；排除意思；利用意思；犯罪故意

中圖分類號(hào)：D914 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1672-0768（2024）04-0100-07

一、我國(guó)刑法財(cái)產(chǎn)犯罪非法占有目的簡(jiǎn)述及問(wèn)題聚焦

（一）非法占有目的緣起

非法占有目的來(lái)自于德文“rechtswidrigeZueignungsabsicht”，德國(guó)刑法中盜竊罪、侵占罪等取得型犯罪（Zueignungsdelikte）的主觀構(gòu)成要件，而客觀要件“Gewahrsamswechsel”，被翻譯為轉(zhuǎn)移占有。德文中Gewahrsam一詞指的是行為人對(duì)物的一種管領(lǐng)、控制狀態(tài)，“占有”是就狀態(tài)而言。而Zueignungsabischt由Zueignung（據(jù)為己有）與Absicht（意圖）組合而成，Zueignung是指動(dòng)作，即從“他人占有”變成“為自己占有”的行為，可以直譯成“取得”，例如日本文獻(xiàn)就將“rechtswidrigeZueignungsabsicht”翻譯為“不法領(lǐng)得”的意思。可Zueignung又分為Enteignung與Aneignung兩個(gè)要素，Enteignung是指剝奪占有，Aneignung是指取得占有。如果把Zueignung翻譯成“取得”，則無(wú)法將剝奪占有與取得占有包含其中，故學(xué)界多沿用“非法占有目的”的傳統(tǒng)概念，將Zueignung譯為“占有”，作為后兩者的上位概念。

（二）我國(guó)財(cái)產(chǎn)犯罪非法占有目的研究現(xiàn)狀

刑法學(xué)界將“非法占有目的”作為主觀構(gòu)成要件之一，并把它看作是內(nèi)在傾向之上的超過(guò)要素，即只要求內(nèi)心存在相應(yīng)的意圖即可，而不需要客觀上完成占有行為，而對(duì)于“非法占有目的”的認(rèn)定各種學(xué)說(shuō)競(jìng)相爭(zhēng)論。以高銘暄教授、馬克昌教授等為代表的學(xué)者認(rèn)為，非法占有目的是把公私財(cái)產(chǎn)非法地轉(zhuǎn)為自己或者第三人非法所有的目的［1 ］ 491，被稱之為“不法所有目的說(shuō)”；以張明楷教授等為代表學(xué)者認(rèn)為非法占有目的是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配，并按照財(cái)物的用途進(jìn)行利用、處分的意思［ 2 ］ 1248 ［ 3 ］ 115，被稱之為“排除意思、利用意思說(shuō)”，該說(shuō)目前有較多的學(xué)者支持，其中排除意思可以用來(lái)區(qū)分盜竊罪與無(wú)罪的盜竊，而利用意思可以用來(lái)區(qū)分盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪、說(shuō)明法定刑的輕重設(shè)置；此外關(guān)于非法占有目的內(nèi)在含義，沒(méi)有使其具有像“排除意思”和“利用意思”這樣的額外的含義的必要，只需要依據(jù)其本來(lái)意義即可，有學(xué)者例如黎宏教授如上認(rèn)為，所以非法占有目的理應(yīng)從永遠(yuǎn)占有他人財(cái)物的意思的角度進(jìn)行理解［ 4 ］ 293，其本質(zhì)仍為“排除意思說(shuō)”。

依據(jù)大多數(shù)學(xué)者所持的觀點(diǎn)，非法占有目的和盜竊故意分屬于不同的內(nèi)容，盜竊故意只要求對(duì)轉(zhuǎn)移占有過(guò)程的認(rèn)識(shí)，非法占有目的在此之外還要求“利用意思”。毀壞行為與轉(zhuǎn)移占有的行為相比法益侵害性更重，但是毀壞行為法定刑卻更輕，這是因?yàn)槔靡馑嫉娜〉眯袨楦档眯谭ㄗl責(zé)，貪圖利益，損人利己。在司法實(shí)踐中，現(xiàn)有的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不能滿足我國(guó)關(guān)于懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)的需要，這也就導(dǎo)致了在我國(guó)“非法占有目的”產(chǎn)生了新的變化。其中的“排除意思”出現(xiàn)了緩和化的趨勢(shì)，“利用意思”出現(xiàn)了擴(kuò)大化的傾向。

（三）我國(guó)現(xiàn)階段司法實(shí)踐的問(wèn)題

證明犯罪人的主觀構(gòu)成要件自始是證據(jù)法上的難題，非法占有目的更是如此。主觀構(gòu)成要件要素的主觀特性與證據(jù)客觀性之間的矛盾，決定了主觀構(gòu)成要件要素的證明幾乎很難找到除口供以外的直接證據(jù)［ 5 ］ 218-228。在我國(guó)目前的司法實(shí)務(wù)中，為了避免是否構(gòu)成犯罪淪為被告人的一面之詞，關(guān)于“非法占有目的”的認(rèn)定表現(xiàn)出諸多的問(wèn)題，從對(duì)“非法占有目的”本身界定上轉(zhuǎn)移到“被告人是否具有償還能力”等事實(shí)之上，這些事實(shí)與財(cái)產(chǎn)犯罪的事實(shí)之間存在著一定的差距，對(duì)于財(cái)產(chǎn)犯罪而言并非認(rèn)定犯罪的關(guān)鍵事實(shí)，這樣的做法有時(shí)會(huì)導(dǎo)致處罰范圍的不當(dāng)擴(kuò)大，而有時(shí)又會(huì)導(dǎo)致放縱犯罪的結(jié)果［ 6 ］ 82，出現(xiàn)了同案不同判的現(xiàn)象。誠(chéng)如上文提到的，在我國(guó)關(guān)于“非法占有目的”的認(rèn)定，排除意思出現(xiàn)了緩和化的傾向，利用意思也出現(xiàn)了擴(kuò)大化的傾向，排除意思與利用意思之間的出現(xiàn)交叉，此罪與彼罪的界限也不再明晰，以原有的標(biāo)準(zhǔn)來(lái)認(rèn)定“非法占有目的”的合理性也應(yīng)當(dāng)受到質(zhì)疑。

我國(guó)刑法的理論體系以及財(cái)產(chǎn)犯罪的罪名體系和構(gòu)成要件的規(guī)定與德日刑法均有所不同，在沒(méi)有考察這種不同的影響，就直接認(rèn)為我國(guó)財(cái)產(chǎn)犯罪中“非法占有目的”的認(rèn)定與德日刑法一致是行不通的，即使是德日刑法關(guān)于“非法占有目的”的認(rèn)定也存在著各種各樣的區(qū)別。所以，在“非法占有目的”的認(rèn)定的問(wèn)題上，我們不能直接繼受德日刑法的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，而是應(yīng)當(dāng)結(jié)合我國(guó)刑法的實(shí)際情況，提出符合我國(guó)國(guó)情的“非法占有目的”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，以解決我國(guó)司法實(shí)踐中財(cái)產(chǎn)犯罪的具體問(wèn)題。

二、德日刑法非法占有目的比較研究

（一）德國(guó)刑法非法占有目的研究

德國(guó)刑法典明文規(guī)定了非法占有目的，有如下表述：“意圖盜竊他人動(dòng)產(chǎn)，非法占為己有或使第三人占有的，處5年以下的自由刑或者金錢刑”。［78 ］ 119德國(guó)刑法第242條規(guī)定意味著排除所有意圖和利用所有意圖被認(rèn)為是德國(guó)非法占有目的的兩個(gè)方面，排除所有意圖被賦予了區(qū)分盜竊罪與一般盜用行為的功能，利用所有意圖被賦予了區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪的功能。因?yàn)橐话愕谋I用行為不具備排除所有意思，所以在德國(guó)一般的盜用行為原則上不成立盜竊罪。但是，如果行為人盜用的是汽車等交通工具，仍舊可能構(gòu)成犯罪，因?yàn)榈聡?guó)為了防止出現(xiàn)放縱犯罪的情況，在刑法第248條規(guī)定了盜用交通工具罪。［ 8 ］ 316而如果行為人使用汽車后沒(méi)有歸還汽車，而是擅自放置或者丟棄，就可以認(rèn)為行為人具有非法占有目的，構(gòu)成盜竊罪。此外，德國(guó)刑法對(duì)侵占汽車之外財(cái)產(chǎn)的行為也沒(méi)有規(guī)定。如果行為人侵吞的財(cái)物不具有排他性，理論界和實(shí)務(wù)界通常認(rèn)為行為人不具有非法占有目的，依法不構(gòu)成盜竊罪。在德國(guó)，排除所有意思又被稱為剝奪占有要素，而取得所有意思又被稱為取得占有要素。德國(guó)大多數(shù)學(xué)者觀點(diǎn)認(rèn)為剝奪占有要素既可以由直接故意構(gòu)成，也可以由間接故意構(gòu)成，即要求行為人具有間接故意即可，而針對(duì)取得占有要素則要求行為人必須具有直接故意。德國(guó)刑法判例和學(xué)說(shuō)所得出的非法占有目的的經(jīng)驗(yàn)性知識(shí)背后是否存在一以貫之的邏輯，如果不是，那只不過(guò)是一種法律慣例［ 9 ］ 1573-1593。

（二）日本刑法非法占有目的研究

日本學(xué)者通常以“不法領(lǐng)得意思”來(lái)表達(dá)“非法占有目的”的含義，且“不法領(lǐng)得意思”也沒(méi)有被日本刑法典在法條中規(guī)定為成立財(cái)產(chǎn)犯罪必須具備的要件之一，但是日本的實(shí)務(wù)判例以及學(xué)界學(xué)說(shuō)對(duì)于非法占有目的的內(nèi)涵進(jìn)行了透徹的分析，可以分為以下幾種學(xué)說(shuō)：

1.“排除意思說(shuō)”

此說(shuō)認(rèn)為財(cái)產(chǎn)犯罪的本質(zhì)是使他人的財(cái)產(chǎn)被侵犯，讓自己對(duì)財(cái)物具有控制的屬性，因此財(cái)產(chǎn)犯罪的目的是排除他人對(duì)財(cái)產(chǎn)的占有，盜用、騙用由于不具備這樣的目的屬性，故無(wú)法構(gòu)成盜竊罪、詐騙罪。

第一，如果按照一般理論，非法占有的目的也需要有按照財(cái)產(chǎn)的原用途使用和處分的含義，那么，以占有為目的而破壞他人財(cái)產(chǎn)的行為，如果不是破壞，而是簡(jiǎn)單地放在占有之后，是不受懲罰的，這是違反常理的，所以非法占有不需要使用的財(cái)產(chǎn)是違反常理的。第二，一般認(rèn)為，“非法占有目的”中的“利用意思”是指行為人占有后對(duì)財(cái)產(chǎn)的使用和處分的意圖，而不限于按照財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)目的使用，即使是簡(jiǎn)單的放置等行為也被認(rèn)定為具有利用意思。因此，無(wú)論行為人是按照經(jīng)濟(jì)目的使用或者處分該財(cái)產(chǎn)，還是僅僅按照毀滅或者隱匿的意圖占有該財(cái)產(chǎn)，都可以存在非法占有目的視之，利用意思存在的必要也就不再存在。

2.“利用意思說(shuō)”

非法占有目的是指遵循財(cái)物的用途進(jìn)行利用處分的意思。在財(cái)產(chǎn)犯罪中，占有本身并沒(méi)有意義，只有占有后對(duì)財(cái)物的利用處分才能使得行為人獲得其所期望的價(jià)值。排除意思不能區(qū)分盜用、騙用與盜竊，盜用或者騙用之所以不構(gòu)成盜竊罪，是因?yàn)樾袨樽陨聿痪哂蟹缸镄?。所以排除意思不需要被認(rèn)定為非法占有目的的要件之一。利用意思也隨著日本社會(huì)生活的變化而不斷變化，從“按財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)用途進(jìn)行處置”到“按財(cái)產(chǎn)的原用途使用和處分”，再到“按財(cái)產(chǎn)的可能用途使用和處分”，最后采用了反向定義的方式，除毀壞、隱匿以外的意思被定義為非法占有目的，其邊界被無(wú)限放大。

3.“排除意思、利用意思說(shuō)”

目前日本大多數(shù)學(xué)者主張這一觀點(diǎn)，與國(guó)內(nèi)張明楷教授的觀點(diǎn)基本一致。

（三）德日刑法非法占有目的比較分析

通過(guò)對(duì)德日刑法學(xué)的對(duì)比可以發(fā)現(xiàn)，德國(guó)刑法學(xué)與日本刑法學(xué)中對(duì)“排除意思”的內(nèi)涵的理解并不一致，德國(guó)刑法學(xué)中“排除所有的意思”單純的強(qiáng)調(diào)長(zhǎng)期的占有，而日本刑法學(xué)則強(qiáng)調(diào)將別人的財(cái)產(chǎn)按自己的財(cái)產(chǎn)處置，在一定程度上具有德國(guó)“非法占有目的”中的“取得所有的意思”。且”排除意思”在日本的范圍更為寬泛。日本并不存在盜用交通工具罪，若要對(duì)此類的行為進(jìn)行處罰，則需要日本刑法中的“排除意思”包含有擅自使用但卻未意圖長(zhǎng)期占有的意思。

但是，繼受自德日的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不能與我國(guó)實(shí)際情況相適應(yīng)。我國(guó)司法實(shí)踐在使用盜竊、盜竊后毀壞、盜竊欠條、勒贖盜竊等問(wèn)題上的處理結(jié)果與“排除意思、利用意思說(shuō)”的結(jié)論并不一致或者難以通過(guò)“排除意思、利用意思說(shuō)”加以解釋。在使用盜竊問(wèn)題上，“排除意思、利用意思說(shuō)”認(rèn)為不具有排除意思不構(gòu)成盜竊罪，而我國(guó)法院并非一致認(rèn)為不構(gòu)成盜竊罪，例如在“高宏治犯盜竊罪一案”（ 1 ）中，法院認(rèn)定被告人盜用汽車后歸還成立盜竊罪，而在“王某某犯盜竊罪一案”（ 2 ）中，法院則認(rèn)定被告人偷開(kāi)汽車不成立盜竊罪，且《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于盜竊刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》中規(guī)定偷開(kāi)機(jī)動(dòng)車后車輛丟失的同樣構(gòu)成盜竊罪，但根據(jù)“排除意思、利用意思說(shuō)”此情形下因沒(méi)有排除意思而否認(rèn)非法占有目的不成立盜竊罪；在盜竊后毀壞問(wèn)題上，“排除意思、利用意思說(shuō)”認(rèn)為不具有利用意思不成立盜竊罪，但我國(guó)法院在“王斌犯盜竊罪一案”（ 3 ）、“余紹文犯盜竊罪一案”（ 4 ）、“朱某犯盜竊罪一案”（ 5 ）等類似判決中均認(rèn)定報(bào)告人盜竊后毀棄同樣成立盜竊罪；還有在盜竊欠條問(wèn)題上，財(cái)產(chǎn)性利益可以成為盜竊的對(duì)象是共識(shí)，所以一般認(rèn)為構(gòu)成盜竊罪，但“排除意思、利用意思說(shuō)”在解釋路徑上捉襟見(jiàn)肘，如果認(rèn)為對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益具有排除意思，對(duì)欠條具有利用意思，會(huì)造成解釋對(duì)象的不一致，而肯定對(duì)財(cái)產(chǎn)性利益的利用意思又難以讓人接受；更不必說(shuō)在勒贖盜竊問(wèn)題上，我國(guó)法院認(rèn)為同時(shí)成立盜竊罪和敲詐勒索罪從一重罪，例如“張乾坤犯盜竊罪”一案（ 6 ）。但“排除意思、利用意思說(shuō)”要么否認(rèn)非法占有目的，與司法實(shí)踐不符，要么肯定勒贖具有利用意思，與利用意思限定于可直接獲取的財(cái)物的效用相違背。

所以，結(jié)合前文所提到的我國(guó)司法實(shí)踐，現(xiàn)有標(biāo)準(zhǔn)是否存在相應(yīng)的缺陷，是否存在一種新的非法占有目的認(rèn)定方式以解決相應(yīng)的問(wèn)題，此均為需要研究和解決的問(wèn)題。

三、現(xiàn)有非法占有目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之缺陷

（一）現(xiàn)有排除意思、利用意思之趨向

本文第一部分提到，原有的排除意思、利用意思的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)已經(jīng)不能滿足我國(guó)司法實(shí)踐的需要，導(dǎo)致了我國(guó)實(shí)踐中的“非法占有目的”產(chǎn)生了新的變化，其中的“排除意思”出現(xiàn)了緩和化的趨勢(shì)，“利用意思”出現(xiàn)了擴(kuò)大化的傾向。

1.排除意思的緩和化?！胺欠ㄕ加心康摹钡摹芭懦馑肌钡慕忉尦霈F(xiàn)了緩和化趨勢(shì)，包括：1）認(rèn)為長(zhǎng)時(shí)間的占有、一直使用具有排除意思。2）認(rèn)為盜用后沒(méi)有返還而予以放置或者丟棄具有排除意思。3）認(rèn)為雖然意圖返還，但是使得被害人喪失了利用財(cái)物的可能性和必要性具有排除意思。比如，盜竊他人當(dāng)年的注冊(cè)會(huì)計(jì)師輔導(dǎo)資料，準(zhǔn)備考完后歸還的。4）認(rèn)為雖返還了財(cái)物，但取得了對(duì)應(yīng)財(cái)物中的價(jià)值具有排除意思。比如，竊取超市的商品后進(jìn)行退貨，以此獲得現(xiàn)金的。

這樣的緩和性趨勢(shì)導(dǎo)致大部分盜用行為都可能被認(rèn)為具有非法占有目的，但對(duì)于盜用行為是否值得處罰、即便要處罰是否需要從主觀上對(duì)排除意思進(jìn)行緩和理解、所謂的“排除意思”在區(qū)分盜竊罪和非犯罪的盜用行為的功能是否仍然存在都是值得研究的問(wèn)題。

2.利用意思的擴(kuò)大化。“利用意思”的解釋出現(xiàn)了擴(kuò)大化傾向，包括：1）依照財(cái)物的“可能用途”進(jìn)行使用。比如男性盜竊女士的內(nèi)衣來(lái)觀賞的，竊取他人的家具用以燒火取暖。2）具有毀壞意思亦可同時(shí)擁有利用意思。比如為了報(bào)復(fù)他人同時(shí)為自己取樂(lè)，而將他人的煙花爆竹予以燃放的：盜竊并撕碎他人的郵票，使自己的郵票變得獨(dú)一無(wú)二從而升值的，都具有利用意思［ 10 ］ 81。3）利用意思不局限于行為人自己取得和利用財(cái)物。比如母親偷包子給兒子吃的。但是，第三人必須是行為人陣營(yíng)的第三人，將超市的商品扔出，讓不相識(shí)的路人撿走的，可譴責(zé)性低，不具有利用意思，屬于毀壞行為。4）利用意思可以是不確定的，只要有可能的利用意思即可。比如盜竊他人的財(cái)物后，并沒(méi)有決定到底怎么處置。利用意思可以是針對(duì)概括的財(cái)物，比如，竊取他人手提包后，對(duì)于包內(nèi)的物品均具有利用意思，因?yàn)樾袨槿嗽诒I竊時(shí)想的是“凡值錢的都要”。有學(xué)者認(rèn)為，原打算取得他人的財(cái)物后進(jìn)行毀壞，但是在取得財(cái)物后產(chǎn)生利用財(cái)物的意思的，只成立侵占罪，因?yàn)樾袨榕c責(zé)任必須同時(shí)存在，轉(zhuǎn)移占有以后可以把財(cái)物看成委托物。

這樣的擴(kuò)大化的傾向縮小了故意毀壞財(cái)物罪成立的范圍，使得利用行為和毀壞行為的界限變得模糊不清，毀壞行為本身也成為了一種利用行為，導(dǎo)致司法工作人員在司法實(shí)踐中困惑不堪，將原本僅構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪的行為作為刑罰更重的盜竊罪進(jìn)行處罰，違反罪刑相適應(yīng)原則，動(dòng)搖刑法的根基。“利用意思”區(qū)分取得型犯罪和毀棄型犯罪的功能是否仍然存在，是需要反思的問(wèn)題。

（二）利用意思難以作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一

在我國(guó)早期的最高人民法院的指導(dǎo)案件中，可以找到將“利用意思”作為認(rèn)定“非法占有目的”的標(biāo)準(zhǔn)的影子，例如最高人民法院第310號(hào)指導(dǎo)案例認(rèn)為非法占有目的不只是客觀上的占有狀態(tài)，而且應(yīng)該包含占有人遵從財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途的意思。我國(guó)此前的司法實(shí)踐對(duì)利用意思的界定僅針對(duì)財(cái)物的經(jīng)濟(jì)用途。后來(lái)，學(xué)界和司法實(shí)踐均發(fā)現(xiàn)這樣的界定方式會(huì)導(dǎo)致如盜竊罪和故意毀壞財(cái)物罪之間存在巨大的灰色地帶，給犯罪行為人遺留了法律漏洞，意味著取得財(cái)產(chǎn)具有銷毀、隱匿等以外意思的，具有利用意思。學(xué)界認(rèn)為非法占有目的中的利用意思不僅可以被用來(lái)區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪，而且可以被用來(lái)說(shuō)明故意毀壞財(cái)物罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑的原因，但是隨著上文提到的利用意思的解釋范圍的擴(kuò)大，此種的功能是否還存在是值得思考的問(wèn)題。

1.取得型犯罪與毀棄型犯罪的界定功能喪失。根據(jù)“利用意思”的擴(kuò)大化解釋，利用意思不一定要確定，只要有可能的利用意思即可，以此為代表的，將他人的財(cái)物竊取后，暫時(shí)隱藏起來(lái)，到底怎么處置等將來(lái)再?zèng)Q定，具有利用意思，將盜竊來(lái)的手機(jī)用于砸核桃，同樣具有利用意思。如果毀壞、隱匿等行為可因?yàn)閷?duì)行為人有價(jià)值就可以被界定為具有利用意思，那利用意思是否即包含了所有的行為。筆者并不否認(rèn)上述竊取的手機(jī)砸核桃構(gòu)成盜竊罪，而是認(rèn)為上述行為之所以構(gòu)成盜竊罪，并不是因?yàn)榇撕笠允謾C(jī)砸核桃的行為具有利用意思，而是因?yàn)樽孕袨槿藢?duì)手機(jī)形成穩(wěn)定占有的那一刻起，其已經(jīng)構(gòu)成盜竊罪，此后對(duì)于手機(jī)的使用只不過(guò)是一種事后的行為，不能因?yàn)槭潞蟮臍亩J(rèn)可或否認(rèn)盜竊罪的成立。對(duì)于利用意思的界定，反而使得利用意思存在的意義變得不復(fù)存在。如是可以說(shuō)這是一種無(wú)奈之舉，不對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大化的解釋，會(huì)導(dǎo)致法律漏洞，而對(duì)其進(jìn)行擴(kuò)大化的解釋，又必將導(dǎo)致界定功能的喪失。

2.難以解釋盜竊罪與毀壞財(cái)物罪刑罰設(shè)置。“利用意思”無(wú)法承擔(dān)盜竊罪的法定刑重于故意毀壞財(cái)物罪的解釋功能。持“利用意思”的學(xué)者認(rèn)為，故意毀壞財(cái)物罪的法定刑輕于盜竊罪的法定刑的理由是因?yàn)樵噲D適用財(cái)物這一動(dòng)機(jī)、意圖更值得譴責(zé)［ 11 ］ 160。依照此解釋可理解為“利用意思”比“毀壞意思”更值得刑法的譴責(zé)，根據(jù)此觀點(diǎn)，只要行為人具有非法占有目的，那么行為人所應(yīng)受到的刑罰懲罰應(yīng)當(dāng)重于觸犯故意毀壞財(cái)物罪而受到的刑罰懲罰，但是轉(zhuǎn)移占有型犯罪均要求具有非法占有目的，但是侵占罪的法定刑卻輕于故意毀壞財(cái)物罪的法定型，與該觀點(diǎn)得出的結(jié)論恰恰相反。另外，從刑法的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的角度來(lái)看，盜竊罪相較于故意毀壞財(cái)物罪而言，更為尋常并且容易進(jìn)行實(shí)施，與人們的日常生活的練習(xí)更為緊密。根據(jù)《2020年最高人民法院工作報(bào)告》顯示：“酒駕”取代盜竊成為刑事犯罪、刑事追訴第一案件，說(shuō)明在此前以及之后的長(zhǎng)期時(shí)間內(nèi)盜竊罪仍會(huì)在全部犯罪中占有較大的比重，所以為了對(duì)個(gè)別犯罪人進(jìn)行威懾以使其因畏懼再次受到處罰而不敢再犯，使得潛在的犯罪人懾于受刑之苦而放棄犯罪，提高人民群眾同犯罪作斗爭(zhēng)的意識(shí)，“利用意思”不足以承載解釋刑罰輕重的功能。

（三）排除意思難以作為認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一

排除意思是指排除權(quán)利人，將他人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配的意思，其具有區(qū)分罪與非罪的功能。隨著時(shí)代的發(fā)展，排除意思的內(nèi)涵也不斷的被修正（如上文），實(shí)踐中也并非通過(guò)直接證明的方式，肯定排除意思的存在，而是通過(guò)經(jīng)驗(yàn)的總結(jié)，將認(rèn)為不具有排除意思的情形排除在外，從而確定排除意思的有無(wú)，排除意思也就成為了返還意思之外的意思。其實(shí)，對(duì)于利用意思的界定亦是如此，利用意思也成為了除毀壞、隱匿外的意思。這并不難理解，排除意思的界定實(shí)際上是先確定了盜竊行為和盜用行為的區(qū)分之后，再確定的內(nèi)容。如今學(xué)界對(duì)是否存在排除意思進(jìn)行判斷的主流思路也是兩步走的形式，首先判斷是否具有返還財(cái)物的意思，然后判斷是否對(duì)被害人的使用造成了嚴(yán)重的妨礙。

排除意思為了滿足實(shí)踐的需要而緩和化，造成排除意思的內(nèi)容過(guò)于寬泛，導(dǎo)致排除意思和犯罪故意的交叉重合、排除意思和利用意思功能的矛盾，其不僅沒(méi)有起到區(qū)分罪與非罪的功能，反而造成了刑法體系的混亂。

1.引起排除意思與犯罪故意交叉重合。排除意思的內(nèi)涵導(dǎo)致排除意思和犯罪故意的交叉重合。故意被我國(guó)刑法界定為行為人明知，并且希望或者放任自己的行為發(fā)生危害社會(huì)的結(jié)果。對(duì)于“客觀不法”中行為、結(jié)果以及因果關(guān)系的認(rèn)識(shí)都被包含在故意之中。從盜竊罪來(lái)看，盜竊故意是指行為人明知自己秘密拿走他人財(cái)物的行為會(huì)導(dǎo)致被害人喪失財(cái)物，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心態(tài)，則排除意思是指排除受害人，將受害人的財(cái)物作為自己的財(cái)物進(jìn)行支配的意思。雖然二者的意思在字面表述不同，但是其均是在表達(dá)行為人意圖破壞被害人與財(cái)物之間關(guān)系的意思，存在重合之處，易使人產(chǎn)生混淆。

2.引起排除意思和利用意思功能矛盾。具有返還意思，但是侵犯了他人對(duì)財(cái)物相當(dāng)程度的利用可能性，被認(rèn)為具有排除意思，也就意味著排除意思的認(rèn)定還需要綜合判斷被害人利用財(cái)物的可能性和必要性程度、妨害利用的時(shí)間的長(zhǎng)短等。排除意思被認(rèn)為具有區(qū)分罪與非罪的功能，利用意思被認(rèn)為具有區(qū)分盜竊罪與故意毀壞財(cái)物罪的功能。且排除意思的判斷在先，利用意思的判斷在后，利用意思的功能使得“排除意思、利用意思說(shuō)”認(rèn)為毀壞意思包含了排除意思在內(nèi)。對(duì)“毀壞”的含義的界定在我國(guó)形成了不同的學(xué)說(shuō)，其中效用侵害說(shuō)被多數(shù)學(xué)者所認(rèn)可，其認(rèn)為一切使財(cái)產(chǎn)的效用被損害的行為都屬于毀壞［ 12 ］ 98-111。破壞財(cái)物的效用被認(rèn)為使故意毀壞財(cái)物罪的核心，財(cái)產(chǎn)效用的喪失和財(cái)產(chǎn)的物質(zhì)破壞都將導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)無(wú)法使用。效用減損是指財(cái)物在一段時(shí)間之內(nèi)難以被受害人利用，從而減損了財(cái)物相對(duì)于受害人的效用或價(jià)值，這也就意味著當(dāng)行為人具有毀壞意思時(shí)，其并非必然具有排除意思，與上文得出的結(jié)論相矛盾，排除意思存在的意義遭受質(zhì)疑。

四、新非法占有目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之提出——以盜竊罪為例

通過(guò)上述兩部分可知，無(wú)論是利用意思還是排除意思均不應(yīng)作為取得型財(cái)產(chǎn)犯罪的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之一，以此兩者來(lái)認(rèn)定“非法占有目的”的功能和價(jià)值遭到質(zhì)疑。

（一）非法占有目的與財(cái)產(chǎn)犯罪故意的關(guān)系之確認(rèn)

對(duì)“非法占有目的”的界定離不開(kāi)“非法占有目的”與“犯罪故意”之間的關(guān)系，關(guān)于二者之間的關(guān)系，存在著犯罪目的肯定說(shuō)和犯罪目的否定說(shuō)兩種對(duì)立的觀點(diǎn)。犯罪目的肯定說(shuō)是目前得到了大多數(shù)學(xué)者的支持，并且司法實(shí)踐中也對(duì)犯罪目的作獨(dú)立的判斷，所以犯罪目的否定說(shuō)并非本文中討論的核心。犯罪目的肯定說(shuō)認(rèn)為，犯罪目的為超越內(nèi)在傾向的要素，不需要現(xiàn)實(shí)中實(shí)施相應(yīng)的行為，而符合構(gòu)成要件的客觀事實(shí)的行為人的行為是故意中才被需要的內(nèi)容。所以作為目的之一的非法占有目的，與犯罪故意分屬于不同的內(nèi)容，具有獨(dú)立的地位。犯罪目的是指行為人想要通過(guò)某種行為達(dá)到的某種結(jié)果，賦予犯罪人犯罪意識(shí)，使得行為人有針對(duì)性、有方向性地進(jìn)行犯罪活動(dòng)［ 13 ］ 157。

犯罪故意反應(yīng)在財(cái)產(chǎn)犯罪中，具體表現(xiàn)為行為人明知自己的行為會(huì)侵害他人對(duì)財(cái)物的占有，并且希望或者放任這種結(jié)果發(fā)生的心理態(tài)度，而“非法占有目的”則代表著行為人通過(guò)實(shí)施犯罪所企圖達(dá)到的將他人的財(cái)物據(jù)為己有的結(jié)果。一個(gè)強(qiáng)調(diào)的是打破權(quán)利人與財(cái)物之間關(guān)系，一個(gè)強(qiáng)調(diào)的是建立自己與財(cái)物之間的關(guān)系。

（二）非法占有目的之界定

以盜竊罪為例，根據(jù)犯罪故意與犯罪目的之間的關(guān)系，“非法占有目的”所強(qiáng)調(diào)的意欲應(yīng)當(dāng)如何進(jìn)行界定。刑法之所以規(guī)定盜竊罪，既不是為了保護(hù)所有權(quán)，也不是為了保護(hù)占有權(quán)，而是為了保護(hù)效力更高的事實(shí)占有，非法占有目的的界定也不能脫離“占有”，這是非法占有目的的應(yīng)有之意。盜竊罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)存在控制說(shuō)、失控說(shuō)以及控制加失控說(shuō)，其核心是判斷行為人是否對(duì)財(cái)物形成了穩(wěn)定占有，而盜竊故意中并沒(méi)有包含形成穩(wěn)定占有的意欲，其強(qiáng)調(diào)的是財(cái)物的轉(zhuǎn)移占有，所以對(duì)于非法占有目的可界定為對(duì)他人的財(cái)物形成穩(wěn)定占有的意思。如此界定是符合我國(guó)司法實(shí)踐的，可從挪用公款罪和貪污罪的相關(guān)規(guī)定中有所佐證，司法解釋的規(guī)定意味著在我國(guó)“非法占有目的”的認(rèn)定并非“排除意思、利用意思說(shuō)”，因?yàn)閷?duì)于貨幣而言占有即所有，挪用行為意味著具有排除意思，之后以挪用的公款從事各種活動(dòng)具有利用意思，則具有非法占有目的，但是司法解釋并不這樣認(rèn)為。司法解釋認(rèn)為即使存在挪用行為，利用了公款，依然不具有非法占有目的，而仍需要考察行為人是否存在平賬、銷毀賬目等行為，以客觀行為反應(yīng)主觀意圖，與筆者將非法占有目的界定為對(duì)他人的財(cái)物形成穩(wěn)定占有的意思的判斷結(jié)果相一致。

（三）新非法占有目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)之意義

將非法占有目的界定為對(duì)他人的財(cái)物形成穩(wěn)定占有的意思，通過(guò)綜合判斷犯罪人的行為特征、占有的財(cái)物的物件的大小以及占有時(shí)間的長(zhǎng)短等因素，使得非法占有目的可以區(qū)分盜竊罪與非犯罪的盜用行為，而對(duì)于毀壞或者隱匿等毀棄型犯罪其本身既不存在穩(wěn)定占有的意思，非法占有目的也就當(dāng)然具有了區(qū)分故意毀壞財(cái)物罪與盜竊罪的功能。且針對(duì)“排除意思、利用意思說(shuō)”難以解釋的下列問(wèn)題，新的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)并不存在解釋的障礙。

1.可以解釋盜竊罪與毀壞財(cái)物罪刑罰設(shè)置差異。故意毀壞財(cái)物罪的法定刑之所以輕于盜竊罪的法定刑，并不是因?yàn)槔靡馑?，而是因?yàn)閷?duì)轉(zhuǎn)移占有型犯罪而言，現(xiàn)代刑法盜竊罪的罪名設(shè)置既不是為了保護(hù)所有權(quán)，也不是保護(hù)占有，而是為了保護(hù)效力更高的事實(shí)占有，故意毀壞財(cái)物罪的設(shè)置是為了保護(hù)財(cái)物本身的效能，相對(duì)于財(cái)物本身的效能而言，效力更高的事實(shí)占有更值得保護(hù)，因?yàn)榉傻脑O(shè)置是期望規(guī)范人們的行為，以使得社會(huì)處于一個(gè)相對(duì)穩(wěn)定的狀態(tài)，這也使得行為人觸犯盜竊罪所受到的刑罰懲罰重于觸犯故意毀壞財(cái)物罪所遭受的刑罰懲罰。新非法占有目的被界定為對(duì)他人的財(cái)物形成穩(wěn)定占有的意思，與刑法規(guī)定盜竊罪以保護(hù)的效力事實(shí)占有相一致，表現(xiàn)出了對(duì)于效力更高的事實(shí)占有的保護(hù)。行為人具有對(duì)他人的財(cái)物形成穩(wěn)定占有的意圖，就不再是對(duì)于財(cái)物本身效能的侵害，而是對(duì)于效力更高的事實(shí)占有的侵害，更值得被處罰。

2.更好地解決取財(cái)與毀壞交叉的問(wèn)題。以毀棄的意思盜竊后而并未毀壞的行為為例，依照“排除意思、利用意思說(shuō)”，此行為不具有非法占有目的，毀壞意思與利用意思是互斥的關(guān)系，又因?yàn)槲催M(jìn)行毀壞不具有符合故意毀壞財(cái)物罪構(gòu)成要件的實(shí)行行為，所以行為人的行為僅構(gòu)成故意毀壞財(cái)物罪（預(yù)備），而預(yù)備犯甚至可以不被處罰，此種的審判結(jié)果與大眾的認(rèn)識(shí)相違背，勢(shì)必會(huì)導(dǎo)致實(shí)施盜竊行為的犯罪分子都會(huì)堅(jiān)持自己盜竊財(cái)物是為了毀壞以求逃避法律的追究；而將非法占有目的界定為對(duì)他人的財(cái)物形成穩(wěn)定占有的意思并不存在這樣的問(wèn)題，根據(jù)行為與責(zé)任同時(shí)原則，行為人在取得財(cái)物后盜竊罪既遂，具有非法占有目的，此后的如果實(shí)施了毀壞行為則屬于不可罰的事后行為，而未實(shí)施毀壞的行為，也可以依法依照盜竊罪進(jìn)行處罰，不會(huì)出現(xiàn)放縱犯罪的情形。

此外，相較于“排除意思、利用意思說(shuō)”的二元判斷模式，新非法占有目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的一元判斷模式不會(huì)引起判斷標(biāo)準(zhǔn)的內(nèi)部自相矛盾導(dǎo)致理論的不自洽，與主客觀相一致原則更為契合。這并非“排除意思、利用意思說(shuō)”有違主客觀相一致原則，而是“排除意思、利用意思說(shuō)”優(yōu)先采取排除意思、利用意思判斷行為人主觀上是否具有非法占有目的，在難以判斷的情形例如使用盜竊時(shí)，再回歸行為人對(duì)財(cái)物的利用程度、給被害人造成的損失等客觀依據(jù)，這種先主觀后客觀的判斷方式可以說(shuō)是意圖追尋行為人非法占有目的的事實(shí)判斷。但新的非法占有目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則不同，其與刑事司法中的推定規(guī)則相聯(lián)系，通過(guò)客觀事實(shí)推定主觀目的，允許行為人進(jìn)行反證或反推，在司法機(jī)關(guān)提出證據(jù)證明行為人的行為性質(zhì)、占有的財(cái)物的物件的大小以及占有時(shí)間的長(zhǎng)短等客觀因素的場(chǎng)合，如果行為人無(wú)法提供可以證明自己并不具有非法占有目的證據(jù)，就可以認(rèn)定行為人構(gòu)成盜竊罪，類似而并不完全等同于巨額財(cái)產(chǎn)來(lái)歷不明罪的證明責(zé)任倒置，通過(guò)先客觀后主觀的判斷實(shí)現(xiàn)對(duì)行為人非法占有目的的規(guī)范判斷。先主觀后客觀的判斷容易出現(xiàn)主觀歸罪，導(dǎo)致罪行不均衡或者處罰漏洞，如果說(shuō)“排除意識(shí)、利用意思說(shuō)”是用于判斷行為人“不是不”具有非法占有目的，可以認(rèn)為是一種事實(shí)判斷屬于存在論的問(wèn)題，那么新的非法占有目的的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)則是判斷“應(yīng)不應(yīng)”依據(jù)客觀因素推定行為人具有非占有目的，則可以說(shuō)是規(guī)范判斷涉及價(jià)值論的討論。但不可否認(rèn)的是，新的非法占有目的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)由于與推定規(guī)則緊密聯(lián)系，意味著非法占有目的這一主觀要素?zé)o需司法機(jī)關(guān)予以直接證明，可能被司法機(jī)關(guān)所濫用任意入罪，在我國(guó)缺少完善的反推標(biāo)準(zhǔn)的情況下有時(shí)推定結(jié)論可能難以“排除合理懷疑”［ 14 ］ 89。

五、結(jié)論

“排除意思、利用意思”已經(jīng)難以作為“非法占有目的”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)，為解決“非法占有目的”認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)錯(cuò)雜、異化導(dǎo)致司法實(shí)踐混亂的問(wèn)題，“非法占有目的”的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)被重新界定為對(duì)他人的財(cái)物形成穩(wěn)定占有的意圖。對(duì)于非法占有目的的判斷不再僅依據(jù)行為人的口供，而應(yīng)綜合判斷犯罪人的行為特征、占有的財(cái)物的物件的大小以及占有時(shí)間的長(zhǎng)短等因素主客觀相統(tǒng)一來(lái)推斷其是否存在非法占有目的。例如行為人取得財(cái)物后沒(méi)有立即毀壞的，或者長(zhǎng)時(shí)間占有而未歸還，即使行為人聲稱其意圖予以毀壞或歸還，仍應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為行為人具有非法占有目的。以此來(lái)使得“非法占有目的”區(qū)分罪與非罪、此罪與彼罪的功能得以實(shí)現(xiàn)，司法實(shí)踐的混亂得以制止，人民的正義得以實(shí)現(xiàn)，刑法的威嚴(yán)得以維護(hù)，節(jié)約司法資源，提高辦案效率。

注釋：

（1）吉林省公主嶺市人民法院（2020）吉0381刑初141號(hào)刑事判決書.

（2）寧夏回族自治區(qū)銀川市中級(jí)人民法院（2017）寧01刑終349號(hào)刑事判決書.

（3）上海市嘉定區(qū)人民法院（2018）滬0114刑初377號(hào)刑事判決書.

（4）上海市寶山區(qū)人民法院（2016）滬0113刑初30號(hào)刑事判決書.

（5）北京市第一中級(jí)人民法院（2013）一中刑終2179號(hào)刑事判決書.

（6）內(nèi)蒙古自治區(qū)準(zhǔn)格爾旗人民法院（2017）內(nèi)0622刑初423號(hào)刑事判決書.

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［責(zé)任編輯：馬好義］

收稿日期：2023-05-18

作者簡(jiǎn)介：劉潤(rùn)宇（1998-），男，河南濮陽(yáng)人，江蘇省蘇州市中級(jí)人民法院刑一庭法官助理，主要從事刑法學(xué)研究。