摘要：在抽象危險犯立法日益增多的刑法活性化時代，研究抽象危險犯能否反證具有重要意義。抽象危險犯是結(jié)果犯，且實施構(gòu)成要件行為僅推定產(chǎn)生抽象危險結(jié)果。除一般產(chǎn)生危險的情形外，存在例外無危險的情形，此時應(yīng)當(dāng)允許反證出罪以合理限制處罰范圍。反證既不違反疑罪從無原則，也不會將抽象危險犯異化為具體危險犯。所有抽象危險犯在理論上均允許反證。反證時，應(yīng)當(dāng)以行為人人身特性之外的客觀情況為素材，在行為時以社會一般人標(biāo)準(zhǔn)考察是否存在抽象危險。此外，“但書”條款并非反證的適用依據(jù)。

關(guān)鍵詞：

抽象危險犯；反證；推定；疑罪從無

中圖分類號：DF622文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2024.05.10開放科學(xué)（資源服務(wù)）標(biāo)識碼（OSID）：

一、問題的提出

在積極刑法觀的影響下，刑法參與社會治理的程度逐漸提高。為應(yīng)對日益復(fù)雜的社會風(fēng)險，立法者廣泛采用了抽象危險犯的立法模式?！吨腥A人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第133條之一第1款第2項規(guī)定的醉駕型危險駕駛罪與第141條規(guī)定的生產(chǎn)、銷售假藥罪即為典型例證。為了準(zhǔn)確適用相關(guān)罪名，抽象危險犯的理論爭議也愈加引人關(guān)注。其中，對司法實務(wù)尤為關(guān)鍵的是，是否應(yīng)當(dāng)允許對抽象危險犯進(jìn)行反證。

以醉駕型危險駕駛罪為例，只要在道路上醉酒駕駛機動車，就已經(jīng)滿足了該罪構(gòu)成要件的文義要求。例如，在“郝某危險駕駛案”中，郝某在夜深人靜、沒有行人的路上醉酒駕駛了很短的一段距離，也被人民法院認(rèn)定構(gòu)成危險駕駛罪。（參見廣東省深圳市中級人民法院（2014）深中法刑一終字第143號刑事判決書。）然而，在夜深人靜、沒有行人的道路上醉駕，不論是在客觀上還是在社會一般人看來，都不可能真正威脅交通安全。

伴隨醉駕入刑，學(xué)界在反證問題上雖曾展開過廣泛討論，但卻未達(dá)成共識。雖然部分學(xué)者堅持或轉(zhuǎn)而支持反證（參見付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013年第6期，第78-81頁；周光權(quán)：《論刑事一體化視角的危險駕駛罪》，載《政治與法律》2022年第1期，第19頁。），但近年來，不少青年學(xué)者卻對抽象危險犯的反證表現(xiàn)出否定態(tài)度（參見于潤芝：《抽象危險犯的解構(gòu)：從法益關(guān)聯(lián)和危險控evnxU243pw+l1a3y3YmjuA==制展開》，載《南大法學(xué)》2022年第3期，第120-121頁；李至：《論抽象危險犯中對間接危險的實質(zhì)化審查》，載《環(huán)球法律評論》2023年第1期，第199頁。），使得禁止反證大有由舊說回潮為新說之勢。有學(xué)者認(rèn)為，抽象危險犯允許反證已經(jīng)在大陸法系刑法理論中得到公認(rèn)（參見周玉華：《抽象危險犯爭議問題研究》，載《中國刑事法雜志》2023年第3期，第39頁。），但事實恰恰相反。在德國，羅克辛教授明確反對對抽象危險犯進(jìn)行反證，而這一觀點也是德語區(qū)刑法學(xué)界的主流立場。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl.2020， § 11 Rn. 154; Wolfgang Wohlers， Deliktstypen des Prventionsstrafrechts - zur Dogmatik moderner“ Gefhrdungsdelikte， 2000， S. 288.）在日本，大谷實、西田典之等教授亦主張不應(yīng)當(dāng)對所謂本來的抽象危險犯（非準(zhǔn)抽象危險犯）進(jìn)行反證。（參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第5版），黎宏、姚培培譯，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第109-110頁；［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第70-71頁。）因此，必須承認(rèn)，域外理論依然主張不允許對抽象危險犯進(jìn)行反證。

即使實際不發(fā)生危險，也一概視作有危險并加以處罰，會在立法已經(jīng)大幅前置的背景下使處罰范圍更加擴張，其合理性值得反思。

二、抽象危險犯應(yīng)當(dāng)允許反證

由于抽象危險犯的成立只需實施構(gòu)成要件行為，因而需要解決的問題是，抽象危險犯的構(gòu)成要件行為與抽象危險之間究竟是何種關(guān)系？若抽象危險就是單純違反行為規(guī)范，則只要實施了違反規(guī)范的行為就當(dāng)然具有抽象危險；若抽象危險是一種危險結(jié)果，則需要進(jìn)一步考察實施相應(yīng)行為是否均會產(chǎn)生該結(jié)果。只有當(dāng)實施構(gòu)成要件行為并不必然產(chǎn)生抽象危險時，反證才有其存在的可能與必要。

（一）抽象危險犯是結(jié)果犯而非行為犯

關(guān)于抽象危險的本質(zhì)，理論上存在規(guī)范論、行為屬性論和抽象危險結(jié)果論三種立場。一般而言，如果認(rèn)為無須法益危險結(jié)果亦可成立抽象危險犯，則無論采取何種理論，均是將不法基礎(chǔ)建構(gòu)在單純的構(gòu)成要件行為上。換言之，將抽象危險犯理解為行為犯。反之，則將抽象危險犯理解為結(jié)果犯。采取不同的立場在反證問題上會得出不同的結(jié)論。

1.規(guī)范論及其疑問

不少學(xué)者將抽象危險犯的不法本質(zhì)理解為違反相應(yīng)的規(guī)范，并據(jù)此不允許針對抽象危險進(jìn)行反證。例如，庫比策爾認(rèn)為，抽象危險犯的保護(hù)對象是規(guī)范，因而只要違反規(guī)范即應(yīng)施加處罰，即使個案中法益無危險也不應(yīng)允許反證。（Vgl. Michael Kubiciel， Freiheit， Institutionen， abstrakte Gefhrdungsdelikte： Ein neuer Prototyp des Wirtschaftsstrafrechts？， in： Matthias Jahn u. a. （Hrsg.）， Strafverfolgung in Wirtschaftsstrafsachen， 2015， S. 169-170.）格勞爾和韋伯也將抽象危險犯的不法與罪責(zé)訴諸單純的規(guī)范違反，認(rèn)為反證無危險只能在第四階層作為刑罰排除事由存在，唯有如此才能滿足疑罪從無等憲法原則的要求。（Vgl. Eva Graul， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht， 1991， S. 352; Ulrich Weber， Die Vorverlegung des Strafrechtsschutzes durch Gefhrdungs und Unternehmensdelikte， in： Hans-Heinrich Jescheck （Hrsg.）， ZStW-Beiheft， 1987， S. 34.）達(dá)夫和馬紹爾也主張以某種間接防止損害的管制性犯罪理解抽象危險犯，認(rèn)為其不法就在于規(guī)范違反。（See R. A. Duff & S. E. Marshall， “Abstract Endangerment”， Two Harm Principles， and Two Routes to Criminalisation， 3 Bergen Journal of Criminal Law and Criminal Justice 132， 147-149， 160 （2015）. 在日本，自身不具有對法益的危險而只是間接危及法益的犯罪被稱為形式犯，參見［日］大谷實：《刑法講義總論》（新版第5版），黎宏、姚培培譯，中國人民大學(xué)出版社2023年版，第109-110頁。在本文看來這與管制性犯罪的概念相類似，盡管日本學(xué)者仍然區(qū)分了形式犯與作為實質(zhì)犯的抽象危險犯。）

同樣主張規(guī)范理論的金德霍伊澤爾并沒有將不法單純訴諸規(guī)范違反，而是認(rèn)為抽象危險犯破壞了無憂慮地支配法益所必需的安全條件。所謂安全本身并非法益，而只是一種狀態(tài)，在這種狀態(tài)下，法益僅僅承受所涉交往圈的社會相當(dāng)風(fēng)險。（Vgl. Urs Kindhuser/Till Zimmermann， Strafrecht Allgemeiner Teil， 10. Aufl. 2022， § 8 Rn. 23.）

如果這種安全受到了損害，即使個案中法益并未面臨危險，抽象危險犯也仍然成立。（Vgl. Urs Kindhuser， Gefhrdung als Straftat： rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte， 1989， S. 291-293.）

如果認(rèn)為抽象危險犯的不法在于規(guī)范違反，那么，即使個案中法益并無危險，也不影響犯罪的成立，“反證無危險”充其量只能被建構(gòu)為刑罰排除事由。但作為現(xiàn)代刑法的敘事背景，社會契約以人類自存、保存自己生命與物質(zhì)的“欲求”為原動力，刑法必須在這一原動力的基礎(chǔ)上，將法益保護(hù)確立為根本任務(wù)。（參見［法］盧梭：《社會契約論》，何兆武譯，天津人民出版社2014年版，第19頁；［日］西原春夫：《刑法的根基與哲學(xué)》（增補版），顧肖榮等譯，中國法制出版社2017年版，第134-138頁。）在此前提下，規(guī)范及其對行為的類型化只是實現(xiàn)法益保護(hù)的手段，而不是目的。如果不將法益作為直接建構(gòu)犯罪的基礎(chǔ)而僅僅作為背景，那么，動用刑法禁止單純的不服從也可以從“維護(hù)社會秩序進(jìn)而減少對法益的危害”中找到依據(jù)。如此，法益不再具有立法批判功能，刑法的最后手段性與特有的譴責(zé)屬性也難以維系。面對這樣的規(guī)范，民眾只會害怕被抓捕，而不會產(chǎn)生合法行事的動機。（Vgl. Klaus Lüderssen， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Resozialisierung， FS Schünemann， 2014， S. 438.）退一步講，即使立法者在實然上對相應(yīng)條款確有單純控制目的，該目的在應(yīng)然上也是應(yīng)當(dāng)被質(zhì)疑的。

因此，不能僅僅以規(guī)范違反作為犯罪化的正當(dāng)依據(jù)。抽象危險犯也不例外。在這一前提下，將反證僅僅置于刑罰排除階層，會面臨將核心不法要素排除在三階層之外的質(zhì)疑。（Vgl. Urs Kindhuser， Gefhrdung als Straftat： rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte， 1989， S. 244.）而所謂的“損害安全條件”只是抽象地威脅法益所帶來的附隨后果，個案中對法益無危險的行為事實上并不會破壞安全，即不會影響對法益的支配。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 11 Rn. 157.）

2.行為屬性論及其疑問

除規(guī)范論外，不論是在結(jié)果無價值論者中還是在行為無價值論者中，均有學(xué)者認(rèn)為抽象危險不能從結(jié)果側(cè)被理解為與具體危險并列的危險結(jié)果，而應(yīng)當(dāng)從行為側(cè)被理解為行為本身的危險屬性。例如，沃勒斯認(rèn)為，抽象危險犯的本質(zhì)在于行為所固有的“普遍危險性”。（Vgl. Wolfgang Wohlers， Deliktstypen des Prventionsstrafrechts - zur Dogmatik moderner“ Gefhrdungsdelikte， 2000， S. 305.）我國學(xué)者陳興良教授也主張具有法益侵害危險的犯罪是行為犯，就抽象危險而言，只要實施了構(gòu)成要件行為，危險自在其中。（參見陳興良：《規(guī)范刑法學(xué)》（上冊）（第5版），中國人民大學(xué)出版社2023年版，第177頁；陳興良主編：《刑法總論精釋》（上）（第3版），人民法院出版社2016年版，第195-196頁。）似乎在陳興良教授看來，只要實施了抽象危險犯構(gòu)成要件所描述的行為，就一律存在抽象危險。但這并非行為屬性論的當(dāng)然推論。查致格認(rèn)為，抽象危險性的確是內(nèi)在于行為的屬性，但對實際不可能造成危險的行為進(jìn)行處罰恰恰違背了立法者的意圖，也違反了罪責(zé)原則與比例原則。（Vgl. Helmut Satzger， Die Anwendung des deutschen Strafrechts auf grenzüberschreitende Gefhrdungsdelikte， NStZ 3 （1998）， S. 115.）盡管查致格主要強調(diào)的解決辦法為正面的目的論限縮（Vgl. Helmut Satzger， Die Anwendung des deutschen Strafrechts auf grenzüberschreitende Gefhrdungsdelikte， NStZ 3 （1998）， S. 115.），但其觀點客觀上為反證的存在開辟了空間。周光權(quán)教授也既主張危險是行為的屬性，抽象危險不是構(gòu)成要件要素，而只是行為的實質(zhì)違法根據(jù)，又認(rèn)為應(yīng)當(dāng)允許行為人進(jìn)行反證。（參見周光權(quán)：《刑法各論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第176-177頁。）

在這個基礎(chǔ)上，一些學(xué)者為行為危險屬性的判斷提出了具體的標(biāo)準(zhǔn)，形成了所謂的注意義務(wù)違反理論。注意義務(wù)違反理論與上述規(guī)范違反不同，前者強調(diào)違反前刑法的注意義務(wù)，而后者僅僅強調(diào)對刑法規(guī)定的違反。注意義務(wù)違反理論可分為客觀的注意義務(wù)違反理論與主觀的注意義務(wù)違反理論。前者認(rèn)為，若行為違反了客觀注意義務(wù)，則產(chǎn)生抽象危險，抽象危險犯相當(dāng)于“無結(jié)果的過失犯”；后者同樣將抽象危險犯理解為“過失的未遂犯”，但主張行為人只需在主觀上違反注意義務(wù)即可。如果行為人沒有從自己的預(yù)見和能力出發(fā)，采取其認(rèn)為必要的防范措施，那么，即使從客觀來看實際采取的措施已經(jīng)足夠充分，也應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其成立抽象危險犯。（Vgl. Bernd Schünemann， Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits und Gefhrdungsdelikte， JA 1975， S. 798.）

允許反證的行為屬性論值得贊同之處，在于其超越了規(guī)范違反本身探求不法的實質(zhì)內(nèi)容，處罰真正有危險性的具體行為。但需要考慮的是，是否有與結(jié)果危險完全脫鉤的行為危險。換言之，行為的危險屬性是否當(dāng)然不具有結(jié)果側(cè)的意義。行為不法與結(jié)果不法因歸責(zé)關(guān)系而事實上處于緊密聯(lián)系之中，脫離了行為不法的純粹法益損害并非結(jié)果不法，而無法導(dǎo)向結(jié)果不法的行為在實質(zhì)上也應(yīng)當(dāng)被視為不具有危險性。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 10 Rn. 96-100.）因此，不能認(rèn)為只要重視刑法的行為規(guī)范屬性、強調(diào)違法性判斷的行為無價值，就必須將抽象危險認(rèn)定為行為危險。

以注意義務(wù)違反“標(biāo)記”行為屬性的注意義務(wù)違反理論也存在疑問。第一，不論是客觀的注意義務(wù)違反還是主觀的注意義務(wù)違反，均認(rèn)為違反了注意義務(wù)即產(chǎn)生抽象危險，難以排除違反注意義務(wù)但實際并無危險的情況。第二，注意義務(wù)違反理論將抽象危險犯理解為“無結(jié)果的過失犯”或“過失的未遂犯”，但這一理解與我國《刑法》中有關(guān)過失犯處罰的規(guī)定相沖突。我國《刑法》第15條對過失犯罪的規(guī)定與第14條對故意犯罪的規(guī)定不同。第14條的表述為“明知自己的行為會發(fā)生危害社會的結(jié)果……因而構(gòu)成犯罪的，是故意犯罪”，并沒有要求狹義的實害結(jié)果真正發(fā)生。而第15條的表述則是“……以致發(fā)生這種結(jié)果的，是過失犯罪”，明確規(guī)定只處罰過失的結(jié)果犯。第三，許乃曼所主張的主觀注意義務(wù)違反理論只針對部分抽象危險犯，且以《德國刑法典》原則上處罰不能犯為語境，強調(diào)未遂犯的主觀側(cè)面。（Vgl. Bernd Schünemann， Moderne Tendenzen in der Dogmatik der Fahrlssigkeits und Gefhrdungsdelikte， JA 1975， S. 798.）我國《刑法》沒有明文規(guī)定處罰不能犯。有學(xué)者認(rèn)為，《刑法》第23條以得減主義而非必減主義的方式處罰未遂犯，因而是將處罰根據(jù)建立在行為人的主觀不法上。（參見張志鋼：《論未遂犯處罰根據(jù)的中國立場——以不能未遂的可罰性為中心》，載《中國刑事法雜志》2020年第4期，第43-44頁。）但我國多數(shù)學(xué)者還是認(rèn)為，只要對既遂犯與未遂犯區(qū)別處罰，就是以客觀的未遂論為根據(jù)，至于得減主義還是必減主義只是程度上的問題。（參見陳興良：《刑法的知識轉(zhuǎn)型（學(xué)術(shù)史）》（第2版），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第502頁；張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第437-438頁。）

3.抽象危險結(jié)果論之提倡

相對而言，從結(jié)果側(cè)一以貫之地將所有犯罪理解為結(jié)果犯而非單純的行為犯，進(jìn)而將抽象危險理解為抽象危險結(jié)果的觀點最具體系一致性與合理性。

如果認(rèn)為刑法的核心任務(wù)在于法益保護(hù)，那么，在刑法上有意義的危險概念就只能是法益所面臨的危險，而不論相關(guān)危險是處于危險鏈條中的哪一階段。在尊重抽象危險犯這一立法模式的前提下，基于平衡法益保護(hù)與人權(quán)保障的考慮，也應(yīng)當(dāng)盡量將抽象危險犯納入結(jié)果犯的框架之中。實害犯的意義在于將造成法益實害作為處罰對象，以實現(xiàn)防止發(fā)生法益實害的目的；危險犯則是將造成危險作為處罰對象，以實現(xiàn)防止發(fā)生危險的目的。可見，兩者均試圖防止一種“事態(tài)”的發(fā)生。在此意義上，法益侵害的危險就可以被理解為為實現(xiàn)保護(hù)法益的目的而需要被防止的、發(fā)生在外界的“結(jié)果”。（參見［日］山口厚：《危險犯的研究》，黃小飛譯，中國政法大學(xué)出版社2023年版，第39頁。）

不少學(xué)者也持類似觀點。例如，張明楷教授從結(jié)果無價值論的立場出發(fā)，明確提出應(yīng)當(dāng)將抽象危險理解為抽象危險結(jié)果。（參見張明楷：《論刑法中的結(jié)果》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2023年第1期，第179-181頁。）羅克辛、耶賽克與魏根特也均認(rèn)為，從形式上看屬于行為犯的抽象危險犯仍然具有廣義的法益侵害結(jié)果，只是其結(jié)果內(nèi)嵌于類型性的行為之中而無須歸因與歸責(zé)而已。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 10 Rn. 102-104; ［德］漢斯·海因里?！ひ惪?、托馬斯·魏根特：《德國刑法教科書》（上），徐久生譯，中國法制出版社2017年版，第354、358-359頁。）西田典之與前田雅英也均將抽象危險理解為一種危險結(jié)果。（參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第69-70頁；［日］前田雅英：《刑法總論講義》（第6版），曾文科譯，北京大學(xué)出版社2017年版，第35、60-61頁。）松原芳博更是在此基礎(chǔ)上明確主張若個案無危險，則應(yīng)當(dāng)否定抽象危險犯的成立。（參見［日］松原芳博：《刑法總論重要問題》，王昭武譯，中國政法大學(xué)出版社2014年版，第44頁。）

將抽象危險犯理解為結(jié)果犯，要求成立犯罪必須具備抽象危險結(jié)果。若個案實際上不存在這一結(jié)果，則有可能通過反證使行為人出罪。以危險駕駛罪為例，《刑法》第133條之一第1款第1項的規(guī)定為“追逐競駛，情節(jié)惡劣的”，但如何認(rèn)定“情節(jié)惡劣”尚無規(guī)范性文件明確規(guī)定。在“張某某、金某危險駕駛案”中，被告人為追求刺激，于20時駕駛大功率摩托車在密集車流中反復(fù)并線、曲折穿插、多次闖紅燈、大幅超速行駛，途經(jīng)多個公交站點、居民小區(qū)、學(xué)校和大型超市。人民法院在認(rèn)定“情節(jié)惡劣”時沒有只考慮行為本身的無價值性，如是否大幅超速、是否多人競駛等，而是聯(lián)系法益并最終落腳在結(jié)果側(cè)，強調(diào)行為已經(jīng)給公共交通安全造成危險。（參見上海市浦東新區(qū)人民法院（2012）浦刑初字第4245號刑事判決書。）換言之，如果構(gòu)成要件行為例外地沒有對法益造成危險，那么，就應(yīng)當(dāng)出罪，反證有其存在空間。

但應(yīng)當(dāng)特別注意的是，將抽象危險犯理解為結(jié)果犯只是意味著抽象危險結(jié)果內(nèi)嵌于行為之中，而不能將抽象危險理解為獨立于行為的不成文構(gòu)成要件要素。（部分學(xué)者持后一種觀點，參見付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013年第6期，第79頁。）這種嚴(yán)格區(qū)分行為危險與結(jié)果危險的建構(gòu)方式違反了立法者的設(shè)計，沒有將抽象危險行為作為一般性產(chǎn)生結(jié)果危險并被原則禁止的對象，無法體現(xiàn)立法對危險進(jìn)行評價的“抽象”性。（Vgl. Helmut Satzger， Die Anwendung des deutschen Strafrechts auf grenzüberschreitende Gefhrdungsdelikte， NStZ 3 （1998）， S. 115.）

（二）抽象危險結(jié)果是被推定而非被擬制的

認(rèn)為抽象危險犯屬于結(jié)果犯的學(xué)說，仍然對抽象危險行為與抽象危險結(jié)果的關(guān)系存在不同理解，主要有“擬制說”與“推定說”。要考察是否應(yīng)當(dāng)允許反證，就必須對這兩者進(jìn)行深入分析。

1.擬制說及其疑問

在擬制說看來，雖然抽象危險犯的成立需要存在抽象危險結(jié)果，但這種存在是立法擬制的，而無須在個案中實際存在。擬制存在抽象危險的觀點值得商榷。第一，如前文所述，單純強調(diào)控制的立法目的值得懷疑。作為處罰根據(jù)的抽象危險必須實際發(fā)生，其不僅要在立法中被承認(rèn)，也有必要在司法中被現(xiàn)實地承認(rèn)。（參見［日］山口厚：《危險犯的研究》，黃小飛譯，中國政法大學(xué)出版社2023年版，第142-143頁。）第二，不進(jìn)行立法擬制不代表只能交由行為人個體判斷，客觀情況也并非復(fù)雜到完全不能進(jìn)行個案分析。（Vgl. Frank Zieschang， Die Gefhrdungsdelikte， 1998， S. 362-364.）第三，如果強調(diào)抽象危險的結(jié)果屬性，則擬制說相當(dāng)于提出了一項證據(jù)規(guī)則，通過證明構(gòu)成要件所描述的事實來證明其他事實，即只要能夠證明行為人實施了構(gòu)成要件行為，就必須要確定存在抽象危險結(jié)果。然而，此規(guī)則在實體法上會因擬制了行為人的不法而與罪責(zé)原則相沖突（Vgl. Arthur Kaufmann， Unrecht und Schuld beim Delikt der Volltrunkenheit， JZ 14 （1963）， S. 432.），在程序法上也有違相應(yīng)的證據(jù)審查原則與證明標(biāo)準(zhǔn)。在職權(quán)主義模式下，《中華人民共和國刑事訴訟法》（以下簡稱《刑事訴訟法》）第2條要求“保證準(zhǔn)確、及時地查明犯罪事實”，所以在罪責(zé)原則的效力范圍內(nèi)必須進(jìn)行自由證據(jù)評估，而不能適用某種證據(jù)規(guī)則，結(jié)果不法當(dāng)然屬于此范圍。即使實質(zhì)真相無法查明，也應(yīng)該適用“存疑有利于被告”的證明標(biāo)準(zhǔn)，而不能徑行擬制危險的存在。（Vgl. Eva Graul， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht， 1991， S. 337-339.）

采取擬制說的學(xué)者試圖通過細(xì)化抽象危險犯的類型，建構(gòu)應(yīng)當(dāng)具體判斷的準(zhǔn)抽象危險犯，以限制擬制的范圍。（參見［日］西田典之：《日本刑法總論》（第2版），王昭武、劉明祥譯，法律出版社2013年版，第70-71頁。）但無論采取何種范圍限制，對擬制的部分而言，問題仍然存在。

2.推定說之提倡

與擬制說相對，推定說認(rèn)為抽象危險犯的行為一經(jīng)實施即可視為產(chǎn)生抽象危險，因為構(gòu)成要件作為違法類型可以一般性、類型性地推定違法。抽象危險犯的行為一經(jīng)實施即滿足了構(gòu)成要件，所以可以一般性地推定存在抽象危險。（參見何榮功、羅繼洲：《也論抽象危險犯的構(gòu)造與刑法“但書”之關(guān)系——以危險駕駛罪為引例》，載《法學(xué)評論》2013年第5期，第53頁；周光權(quán)：《刑法各論》（第4版），中國人民大學(xué)出版社2021年版，第177頁。）這種類型化并不僅僅是行為的類型化（相反觀點，參見姜文秀：《抽象危險犯不能反證的展開》，載《法律適用》2023年第12期，第156頁。），因為危險會類型性地存在于行為之中；這種推定與實害犯或具體危險犯中構(gòu)成要件推定違法并無實質(zhì)不同，其效果并非絕對或不可反駁。（參見張明楷：《持有犯的基本問題》，載《清華法學(xué)》2023年第1期，第23頁。）

在本文看來，推定說比擬制說更具合理性。立法者將違法可罰的行為以構(gòu)成要件的形式加以規(guī)定，凡是符合構(gòu)成要件的，在一般情況下都具有實質(zhì)不法。但這只是一個大致的推測，并不排除行為會因各種原因而例外地脫逸于一般情況之外。（參見陳興良：《教義刑法學(xué)》（第3版），中國人民大學(xué)出版社2017年版，第161頁；［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第241頁。）有觀點主張，抽象危險犯的立法推定可以且應(yīng)當(dāng)使得類型中的所有行為均與法益侵害關(guān)聯(lián)，也即可以為全面處罰構(gòu)成要件行為提供充足的正當(dāng)基礎(chǔ)，進(jìn)而無須也不應(yīng)反證。（Vgl. Urs Kindhuser， Gefhrdung als Straftat： rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte， 1989， S. 244， 255;李至：《論抽象危險犯中對間接危險的實質(zhì)化審查》，載《環(huán)球法律評論》2023年第1期，第199頁；于潤芝：《抽象危險犯的解構(gòu)：從法益關(guān)聯(lián)和危險控制展開》，載《南大法學(xué)》2022年第3期，第120頁。）但這樣的立法想象在筆者看來不可能實現(xiàn)。立法活動由于自身的局限性，不可能顧及個案中的所有情況，只能以在立法時可以考慮到的、具有普遍性的一般事實作為分析素材。個案中的具體事實情況總是與特定情境相結(jié)合，以如此程度要求立法，既不具有可行性，也不具有經(jīng)濟性。（參見鄧子濱：《刑事法中的推定》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第29頁。）

據(jù)此，立法由于其自身的抽象性與概括性，只能也只須將構(gòu)成要件建構(gòu)成一般性推定違法的類型，因而抽象危險犯的構(gòu)成要件行為與抽象危險結(jié)果之間的聯(lián)系同樣只能也只須滿足一般性的經(jīng)驗與公認(rèn)的科學(xué)法則。（參見［日］西原春夫：《犯罪實行行為論》，戴波、江溯譯，北京大學(xué)出版社2006年版，第107頁；［意］杜里奧·帕多瓦尼：《意大利刑法學(xué)原理》（注評版），陳忠林譯評，中國人民大學(xué)出版社2004年版，第127頁。）二者的聯(lián)系只須達(dá)到常態(tài)性聯(lián)系或合理聯(lián)系的程度即可。（參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期，第30、36頁。）在例外無危險的情況下，有必要允許以反證的形式確認(rèn)例外否定類型，從而實現(xiàn)處罰范圍的合理化。

有觀點提出，在抽象危險犯的場合可以通過目的論實質(zhì)限縮進(jìn)行正面控制（參見［德］約爾格·艾澤勒：《抽象危險型犯罪的立法緣由和界限》，蔡桂生譯，載《法治社會》2019年第4期，第116頁。），在文義邊界內(nèi)考察“有無足以侵害法益的法定行為事實”（參見黎宏：《論抽象危險犯危險判斷的經(jīng)驗法則之構(gòu)建與適用——以抽象危險犯立法模式與傳統(tǒng)法益侵害說的平衡和協(xié)調(diào)為目標(biāo)》，載《政治與法律》2013年第8期，第5頁。），因而反證至少并非抽象危險犯出罪的唯一路徑。（參見融昊：《由反證到解釋：抽象危險反證理論的省思與匡正》，載《政治與法律》2023年第9期，第54頁。）本文對此表示贊同，但即使將行為實質(zhì)化，也仍然可能存在因特定情境而例外無危險的場合，此時仍然需要通過反證進(jìn)行進(jìn)一步排除。例如，即使行為人確系在公共交通管理范圍內(nèi)的道路上醉酒駕駛機動車，且血液的酒精含量達(dá)到了2023年12月《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》（高檢發(fā)辦字〔2023〕187號）第12條所規(guī)定的150毫克/100毫升的標(biāo)準(zhǔn)，但如果道路上沒有任何行人、車輛，附近也沒有其他建筑物，則仍然存在反證出罪的必要。

綜上所述，抽象危險犯是結(jié)果犯，抽象危險結(jié)果內(nèi)嵌于行為之中。這種結(jié)果并非立法的擬制，而只是立法在構(gòu)成要件中所進(jìn)行的一般性、類型性的推定。在例外情況下，個案中并不存在針對法益的抽象危險，此時應(yīng)當(dāng)通過反證進(jìn)行出罪。

三、針對反證的兩大質(zhì)疑不能成立

經(jīng)過正面分析，可以表明應(yīng)當(dāng)允許且有必要對抽象危險犯進(jìn)行反證。接下來，本文將集中回應(yīng)反證所面臨的兩大質(zhì)疑，以進(jìn)一步強化論證。

（一）反證不會違反疑罪從無原則

反對反證的重要理由之一是，如果允許反證得出個案無危險，就意味著之前刑法將尚未確定有無危險的行為規(guī)定為犯罪，并在刑事訴訟的過程中將證明個案到底有無危險的責(zé)任倒置給了行為人。這樣的做法違反了疑罪從無原則。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 11 Rn. 154; 黎宏：《論抽象危險犯危險判斷的經(jīng)驗法則之構(gòu)建與適用——以抽象危險犯立法模式與傳統(tǒng)法益侵害說的平衡和協(xié)調(diào)為目標(biāo)》，載《政治與法律》2013年第8期，第4頁。）在未能成功反證的案件中，這種違反更為明顯。（Vgl. Urs Kindhuser， Gefhrdung als Straftat： rechtstheoretische Untersuchungen zur Dogmatik der abstrakten und konkreten Gefhrdungsdelikte， 1989， S. 245; 姜文秀：《抽象危險犯不能反證的展開》，載《法律適用》2023年第12期，第159頁。）我國《刑事訴訟法》第55條明確指出，“證據(jù)確實、充分”要求“綜合全案證據(jù)，對所認(rèn)定事實已排除合理懷疑”?？梢哉J(rèn)為，《刑事訴訟法》體現(xiàn)了排除合理懷疑原則，進(jìn)而規(guī)定了疑罪從無。（參見胡云騰、段啟?。骸兑勺飭栴}研究》，載《中國法學(xué)》2006年第3期，第160頁。）因此，在我國違反疑罪從無原則的指責(zé)同樣需要被認(rèn)真對待。但本文認(rèn)為，對抽象危險犯進(jìn)行反證并不違反疑罪從無原則。

一般而言，可以將疑罪從無分為形式的疑罪從無與實質(zhì)的疑罪從無。所謂形式的疑罪從無，關(guān)注的是明文規(guī)定的構(gòu)成要件沒有被排除合理懷疑地證明；而實質(zhì)的疑罪從無關(guān)注的則是在建構(gòu)構(gòu)成要件這一立法推定本身時，沒有將不法或罪責(zé)要素的證明責(zé)任施加給控方。（參見勞東燕：《認(rèn)真對待刑事推定》，載《法學(xué)研究》2007年第2期，第34頁；［德］維爾納·薄逸克、薩比娜·斯沃博達(dá)：《德國刑/gswg7bEhVErFcdHxwOUOg==事訴訟法教科書》（第15版），程捷譯，北京大學(xué)出版社2024年版，第46頁。）對抽象危險犯進(jìn)行反證顯然并不違反形式的疑罪從無，因為危險本身并沒有被單獨列為構(gòu)成要件要素，而控方仍然需要排除合理懷疑地證明構(gòu)成要件行為。因此，分析的重點在于實質(zhì)的疑罪從無。對此，大部分贊同推定的學(xué)者認(rèn)為推定是疑罪從無原則的例外，其言外之意是盡管有必要采取推定，但推定與疑罪從無原則確有沖突。（參見汪建成、何詩揚：《刑事推定若干基本理論之研討》，載《法學(xué)》2008年第6期，第30頁；John Calvin Jeffries & Paul B. Stephan Ⅲ， Defenses， Presumptions， and Burden of Proof in the Criminal Law， 88 Yale Law Journal 1325， 1388 （1979）.）但是，在本文看來，至少在抽象危險犯反證的問題上，“推定+反證”的做法實際上并不違反實質(zhì)的疑罪從無原則。

首先，抽象危險犯的立法類型化并不是將危險單獨留給行為人以證明其不存在，而是至少以合理聯(lián)系為基礎(chǔ)，將危險通過立法表述內(nèi)嵌在行為類型之中，控方證明了構(gòu)成要件行為就同時類型性地證明了抽象危險的存在。抽象危險犯的立法類型化只是與刑罰實質(zhì)基礎(chǔ)相聯(lián)系的類型推定（Vgl. Eva Graul， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht， 1991， S. 257;鄧子濱：《刑事法中的推定》，中國人民公安大學(xué)出版社2003年版，第141頁。），而非對具體構(gòu)成要件進(jìn)行改變的狹義刑事推定（參見樊崇義、史立梅：《推定與刑事證明關(guān)系之分析》，載《法學(xué)》2008年第7期，第5頁。），抽象危險并未被移出證明范圍而仍然類型性地存在（認(rèn)為抽象危險被移出證明范圍的觀點，參見勞東燕：《法條主義與刑法解釋中的實質(zhì)判斷——以趙春華持槍案為例的分析》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期，第28頁。），甚至按照龍宗智教授的觀點，這種類型化根本就不是刑事推定。（參見龍宗智：《推定的界限及適用》，載《法學(xué)研究》2008年第1期，第117頁。）即使是在“確實、充分”的標(biāo)準(zhǔn)下，也可以通過肯定一定范圍與條件下的確定性，肯定排除合理懷疑的成立。（參見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第7版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2021年版，第192頁。）以此為前提，根據(jù)立法可以關(guān)注到的一般性與概括性事實推定危險，完全可以認(rèn)為是已經(jīng)滿足了“類型性”地排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)。因此，至少在通過行為推定危險的過程中，并不存在由辯方承擔(dān)證明責(zé)任進(jìn)而違反疑罪從無原則的情況。

其次，對無危險的反證只是將舉證責(zé)任而非證明責(zé)任施加給了行為人。在訴訟法中，盡管可能存在不同稱呼，但大體可以將證明過程中的責(zé)任分為證明責(zé)任與舉證責(zé)任。所謂證明責(zé)任，是指在事實情況不確定時需要承擔(dān)實質(zhì)性不利后果的責(zé)任；所謂舉證責(zé)任，是指在程序上由某一方承擔(dān)就待證事實提出證據(jù)的責(zé)任。（參見江偉主編：《民事訴訟法學(xué)》（第3版），北京大學(xué)出版社2015年版，第200頁；［日］田口守一：《刑事訴訟法》（第7版），張凌、于秀峰譯，法律出版社2019年版，第449頁。）而證明責(zé)任與證明標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系。在刑事訴訟中，疑罪從無原則要求排除合理懷疑的證明標(biāo)準(zhǔn)，控方必須將有罪事實證明到排除合理懷疑的程度，否則就無法成功認(rèn)定被告人有罪，即需要承擔(dān)相應(yīng)的證明責(zé)任。而在這個過程中，舉證責(zé)任并非一概由控方承擔(dān)。即使在職權(quán)主義模式下，相應(yīng)事實的舉證責(zé)任也仍然由被告人一方承擔(dān)。（參見［日］小野清一郎：《犯罪構(gòu)成要件理論》，王泰譯，中國人民公安大學(xué)出版社2004年版，第248-249頁。在存在陪審團制度的法域，證明過程中的責(zé)任存在些許差異，可參見［美］約書亞·德雷斯勒：《美國刑法精解》（第4版），王秀梅等譯，北京大學(xué)出版社2009年版，第60頁以下。）

最后，在抽象危險犯反證的過程中，完全可以在立法已經(jīng)類型性排除合理懷疑的基礎(chǔ)上，僅僅將舉證責(zé)任倒置給行為人，將證明責(zé)任仍然施加給控方。具體而言，控方需要承擔(dān)證明構(gòu)成要件行為存在的舉證責(zé)任。在完成之后，辯方的反證只需達(dá)到使得危險是否存在存疑的程度即可（參見樊崇義、史立梅：《推定與刑事證明關(guān)系之分析》，載《法學(xué)》2008年第7期，第8頁；張云鵬：《刑事推定與無罪推定之契合》，載《法學(xué)》2013年第11期，第105頁。），而無須如部分學(xué)者所言需要采取優(yōu)勢證據(jù)的標(biāo)準(zhǔn)（參見［日］松尾浩也：《日本刑事訴訟法》（下卷）（新版），張凌譯，金光旭校，中國人民大學(xué)出版社2005年版，第23頁；謝杰：《“但書”是對抽象危險犯進(jìn)行適用性限制的唯一根據(jù)》，載《法學(xué)》2011年第7期，第32頁。這與立功等辯護(hù)性事實不同，后者可以適用優(yōu)勢證據(jù)標(biāo)準(zhǔn)。參見龍宗智：《存疑有利于被告原則及司法適用》，載《中國法學(xué)》2024年第1期，第76頁。），或者要達(dá)到排除合理懷疑地相信危險不存在的程度。（Vgl. Eva Graul， Abstrakte Gefhrdungsdelikte und Prsumtionen im Strafrecht， 1991， S. 234; 羅翔：《權(quán)利侵犯說視野下法定犯的立法限制與司法限縮》，載《政治與法律》2022年第12期，第75頁。）在反證成功進(jìn)而實際危險性存疑的場合，證明責(zé)任并沒有被轉(zhuǎn)移給辯方，其仍然由控方承擔(dān)。由于辯方提出的新情況作為素材被納入了考量范圍，所以此時立法根據(jù)一般情況作出的類型性推定在個案中就不再能夠充分滿足排除合理懷疑的要求。若控方無法再進(jìn)一步將存在危險證明到排除合理懷疑的程度，那么，就應(yīng)當(dāng)承擔(dān)證明責(zé)任。換言之，人民法院必須認(rèn)定被告人無罪，而非對是否有罪再進(jìn)行綜合判斷。

對于上文提及的“在未能反證成功的個案中違反疑罪從無原則”的批評，筆者也不認(rèn)同。恰恰在這種案件中，就應(yīng)當(dāng)將立法推定視為已經(jīng)提供了足夠的處罰基礎(chǔ)。作為人類的活動，刑事訴訟只能在接近客觀真實的基礎(chǔ)上實現(xiàn)法律真實。（參見陳光中主編：《刑事訴訟法》（第7版），北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2021年版，第182-184頁。）因此，即使客觀上在個案中確實不存在危險，但如果行為人無法成功反證，就必須承擔(dān)不利后果。這不僅是抽象危險犯反證中必須接受的結(jié)果，更是所有訴訟活動的共性。

經(jīng)過上述分析可以得出，作為一個整體性的制度安排，抽象危險犯反證在實質(zhì)上仍然沒有放棄排除合理懷疑的標(biāo)準(zhǔn)，存疑仍然有利于被告人。在反對一律處罰以避免處罰單純不服從行為的意義上，反證甚至恰恰有助于落實疑罪從無原則。（Vgl. Horst Schrder， Die Gefhrdungsdelikte im Strafrecht， ZStW 81 （1969）， S. 15-16.）若不允許反證，則事實上的結(jié)果是，無論個案中行為是否造成了針對法益的抽象危險，都要受到處罰。從法益保護(hù)的立場出發(fā)，這甚至比處罰疑罪更不合理。因為違反疑罪從無原則只是代表對疑罪加以處罰，但不允許反證則會導(dǎo)致“即使明確知道個案中的行為不可能造成抽象危險，也仍然要加以處罰”，這將使得法益的限制機能喪失殆盡。

（二）反證不會將抽象危險犯異化為具體危險犯

除了違反疑罪從無原則外，反對反證的另一重要理由是反證會使得抽象危險犯異化為具體危險犯。在反對反證的觀點看來，如果在具體個案中允許反證，就相當(dāng)于還是對法益是否受到危險進(jìn)行了具體判斷，那么，必然會模糊抽象危險犯與具體危險犯的界限。（參見熊亞文：《抽象危險犯：理論解構(gòu)與教義限縮》，載《中國刑事法雜志》2021年第5期，第110頁；王?。骸朵N售無害違規(guī)藥品行為的出罪機制重構(gòu)——以違法性認(rèn)識為視角的分析》，載《蘇州大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》2021年第4期，第106頁。）本文認(rèn)為，只要嚴(yán)格貫徹立法一般性推定與反證例外出罪的整體構(gòu)造，就不會將抽象危險犯異化為具體危險犯。

按照法益保護(hù)的結(jié)果無價值立場，只有法益在個案中實際面臨危險才值得動用刑法。因此，具體危險犯與抽象危險犯的區(qū)別并不在于個案中實際是否存在危險，而在于形式上的判斷方式與實質(zhì)上的危險程度。就判斷方式而言，在被告方?jīng)]有提出反證時，抽象危險犯的審查無須法官主動進(jìn)行具體判斷，對作為判斷基礎(chǔ)的事實進(jìn)行抽象的程度高；具體危險犯的審查則必須在個案中對具體危險是否存在進(jìn)行具體判斷，對作為判斷基礎(chǔ)的事實進(jìn)行抽象的程度低。（參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第214-215頁；張明楷：《“風(fēng)險社會”若干刑法理論問題反思》，載《法商研究》2011年第5期，第87頁。）就危險程度而言，抽象危險離具體實現(xiàn)的距離相對較遠(yuǎn)（參見梁根林主編：《當(dāng)代刑法思潮論壇（第一卷）：刑法體系與犯罪構(gòu)造》，北京大學(xué)出版社2016年版，第407頁。），而具體危險是若無偶然則會導(dǎo)致實害結(jié)果的高度急迫危險。雖然不同危險鏈條中的抽象危險不一定比具體危險的程度低，但至少在同一危險鏈條中，抽象危險只是具體危險的前階段。（Vgl. Wilhelm Gallas， Abstrakte und konkrete Gefhrdung， FS Heinitz， 1972， S. 180. 抽象危險只是成立抽象危險犯的下限，在具體個案中，當(dāng)然也可能已經(jīng)產(chǎn)生具體危險。）這兩個差別之間并不存在擇一關(guān)系：抽象危險犯的判斷在更為廣泛的范圍內(nèi)考慮假定事實，會使得事實存在的可能性比判斷具體危險犯的場合更低，從而導(dǎo)致抽象危險具有更低程度的法益侵害可能性。（參見［日］山口厚：《危險犯的研究》，黃小飛譯，中國政法大學(xué)出版社2023年版，第153-154頁。）但也不能認(rèn)為兩者是實質(zhì)等同的，因為即使對個案事實進(jìn)行具體判斷，也可能得出法益侵害可能性較低的結(jié)論。

對抽象危險犯進(jìn)行反證是否會模糊上述區(qū)別？在本文看來，答案是否定的。第一，作為例外出罪的路徑，反證的前提是構(gòu)成要件行為已經(jīng)類型性地推定了抽象危險。換言之，“實施行為即產(chǎn)生危險”仍然是抽象危險犯認(rèn)定的常態(tài)路徑，而無須按照具體危險犯的認(rèn)定模式，在每個案件中一律具體判斷危險是否存在，以及是否達(dá)到了急迫程度。因此，即便允許反證，抽象危險的認(rèn)定方式仍然在原則上是概括的，其危險程度也是較具體危險更為抽象的。第二，由于抽象危險犯與具體危險犯存在實質(zhì)上的危險程度差異，因而不是只要關(guān)注了個案情況就是在進(jìn)行具體危險犯的判斷。通過反證進(jìn)入考察范圍的，只有一般由被告人提出的、證明無危險的素材，而非證明危險程度可能更高的素材。換言之，反證的對象依舊是抽象危險，而非高度急迫的具體危險。第三，反證只需要使存在抽象危險存疑即可，而無須對危險存在與否承擔(dān)證明責(zé)任，因而在標(biāo)準(zhǔn)上也與具體危險的認(rèn)定有所不同。

但應(yīng)當(dāng)注意的是，本文所主張的“允許反證不會將抽象危險犯異化為具體危險犯”，僅指反證由被告人一方提出的情況。有部分學(xué)者認(rèn)為，在抽象危險犯的反證中，是否發(fā)動反證是法官等司法人員的權(quán)力。（參見張明楷：《抽象危險犯：識別、分類與判斷》，載《政法論壇》2023年第1期，第85頁。）但本文認(rèn)為，必須反對由人民法院主動進(jìn)行反證。第一，要求法官根據(jù)具體情況考察個案是否可能無危險，實際上就是在要求法官進(jìn)行具體判斷，如此則抽象危險犯與具體危險犯在判斷方式上的差別不再存在。第二，如果允許法官自由地將事實素材納入考察范圍，則作為判斷對象的危險便可能會由于具體客觀情況被納入考慮而不斷具體化，審查過程最終可能淪為對具體危險的考察。

綜上所述，反證既不會違反疑罪從無原則，也不會使抽象危險犯異化為具體危險犯，針對反證的兩大質(zhì)疑并不能成立。

四、抽象危險犯反證的適用方案

上文已經(jīng)對抽象危險犯反證的證成進(jìn)行了詳細(xì)闡述，不僅使用類型與例外的概念關(guān)系，正面論證了反證的可能性與必要性，而且反駁了兩種針對反證的重要質(zhì)疑。按理論證到此應(yīng)該可以結(jié)束，但是，反對反證的學(xué)者曾批評道：“到目前為止，該方案的一致實施根本沒有被追求……支持者只是一直在否定明顯無危險的個案的可罰性。此外，相應(yīng)的努力一直只針對少數(shù)幾種抽象危險犯……”（Vgl.Wolfgang Wohlers， Deliktstypen des Prventionsstrafrechts - zur Dogmatik moderner“ Gefhrdungsdelikte， 2000， S. 288.）據(jù)此，抽象危險犯反證的實踐性受到了強烈質(zhì)疑，而這無疑又會反過來影響反證的正當(dāng)性或合理性。因此，本文將在理論證成抽象危險犯反證的基礎(chǔ)上，再進(jìn)一步對允許反證的罪名范圍、反證的具體適用要素，以及可能的適用依據(jù)進(jìn)行簡要分析，以強化論證，同時輔助實踐。

（一）反證適用于所有抽象危險犯

一直以來，刑法學(xué)界對哪些抽象危險犯可以因無危險而出罪存在爭論。施羅德認(rèn)為，對于危險的發(fā)生很不確定，保護(hù)公眾及在行為時不確定具體對象的抽象危險犯，如違反交通規(guī)則的大眾行為或持有型犯罪，不能允許反證，否則無法消除舉證困難。（Vgl. Horst Schrder， Die Gefhrdungsdelikte im Strafrecht， ZStW 81 （1969）， S. 16-17.）沃爾特與雅各布斯則認(rèn)為，出于建立行為規(guī)范、預(yù)防風(fēng)險的考慮，不僅對大眾行為的處罰應(yīng)當(dāng)與單純的規(guī)范違反聯(lián)系，而且對于保護(hù)秩序法益或中介法益的抽象危險犯，如環(huán)境犯罪、偽證罪，也應(yīng)一律處罰以實現(xiàn)控制與監(jiān)督。（Vgl. Jürgen Wolter， Objektive und personale Zurechnung von Verhalten， Gefahr und Verletzung in einem funktionalen Straftatsystem， 1981， S. 277; Günther Jakobs， Strafrecht Allgemeiner Teil， 2. Aufl. 1991， 6. Abschn. Rn. 88.）在我國，張明楷教授也主張在抽象危險犯中存在部分刑法分則條文擬制的危險犯，如盜竊、搶奪槍支、彈藥罪，對這類犯罪不應(yīng)允許反證。（參見張明楷：《刑法學(xué)》（上）（第6版），法律出版社2021年版，第215頁。）李川教授也主張對于涉及精神性中介法益的抽象危險犯，考慮到具體法益危險的擬制性，應(yīng)當(dāng)排除反證。（參見李川：《危險犯的擴張邏輯與正當(dāng)性思考》，載《法學(xué)評論》2017年第3期，第31-32頁。）但在本文看來，這些認(rèn)為“部分罪名無反證”的觀點存在可商榷之處。

首先，對于能夠提出反證的抽象危險犯就應(yīng)當(dāng)允許反證，否則便會如前文所述那樣，不僅過度限制自由，而且無法真正實現(xiàn)積極的一般預(yù)防。在上述諸多具體犯罪類型中，不少犯罪實施了行為并不當(dāng)然產(chǎn)生抽象危險，存在反證的空間。對于大眾行為來說，以醉駕型危險駕駛罪為例，存在個案中無危險的情況，如在夜深人靜、空無一人的街道上行駛，此時不能單純訴諸規(guī)范違反將行為人入罪。對涉及精神性中介法益的犯罪來說，抽象危險并非如部分學(xué)者所言針對其背后的具體法益（參見藍(lán)學(xué)友：《規(guī)制抽象危險犯的新路徑：雙層法益與比例原則的融合》，載《法學(xué)研究》2019年第6期，第138頁。），而是針對精神性中介法益本身。即使認(rèn)為精神性中介法益必然關(guān)涉背后的具體法益，這類犯罪的抽象危險也仍然并非擬制，因為存在精神性中介法益本身并無抽象危險的個案情況。（Vgl. Claus Roxin/Luís Greco， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band 1， 5. Aufl. 2020， § 11 Rn. 161.）以偽證罪為例，如果行為人針對與案件有重要關(guān)系的情節(jié)所作的偽證明顯不合常識、常理、常情，法官不可能采信，就不可能對司法的真實認(rèn)定或司法秩序運作這一精神性中介法益產(chǎn)生抽象危險，應(yīng)當(dāng)允許反證出罪。（參見付立慶：《應(yīng)否允許抽象危險犯反證問題研究》，載《法商研究》2013年第6期，第81頁；［日］山口厚：《危險犯的研究》，黃小飛譯，中國政法大學(xué)出版社2023年版，第165-166頁。）

其次，即使部分犯罪類型無法提出合理的反證，也不能直接認(rèn)為應(yīng)當(dāng)禁止對這些犯罪進(jìn)行反證。例如，如果認(rèn)為設(shè)立持有型犯罪的刑事政策考量不僅在于減輕對已然之罪的證明困難，還在于防范未然之罪，則對非法持有槍支罪而言，可能很難認(rèn)為存在非法持有槍支但對公共安全法益不構(gòu)成抽象危險的情況。因為即使持有時確為四下無人，也應(yīng)當(dāng)出于防范未然之罪的考慮認(rèn)為存在抽象的危險。（參見車浩：《非法持有槍支罪的構(gòu)成要件》，載《華東政法大學(xué)學(xué)報》2017年第6期，第36-39頁。）但這樣的結(jié)論只能表明，對部分持有型犯罪而言，或許很難在可以想象的范圍內(nèi)提出反證，而不能表明應(yīng)當(dāng)禁止對這類犯罪進(jìn)行反證。換言之，懲罰的理由是沒有有效反證進(jìn)而仍然存在抽象危險，而非不論有無危險一律構(gòu)成犯罪。更何況，由于人類認(rèn)識能力的有限性，現(xiàn)實中總是存在無法事先預(yù)料到的可能情形，所以不應(yīng)從一開始就排除對特定抽象危險犯進(jìn)行限制的可能性。（Vgl. Ioanna Anastasopoulou， Deliktstypen zum Schutz kollektiver Rechtsgüter， 2005， S. 133.）

最后，舉證困難不能成為對部分抽象危險犯排除反證的理由。按照本文所采取的類型推定、例外反證的方案，控方只要證明存在行為即可類型性、一般性推定存在抽象危險，不存在舉證困難的問題。而辯方只需使得危險存在存疑即可成功反證，而無須排除合理懷疑地證明危險不存在，也不存在額外的舉證困難。況且，在實踐中，控方往往已經(jīng)搜集了視頻監(jiān)控、聊天記錄等證據(jù)，辯方只需根據(jù)相關(guān)證據(jù)提出自己的主張即可。例如，如果控方出示一段視頻監(jiān)控，表明被告人曾于某時間、在某路段醉酒駕駛機動車，那么，辯方可以主張根據(jù)視頻，當(dāng)時夜深人靜，道路空無一人，醉駕行為沒有抽象危險。此時，人民法院根據(jù)反證而關(guān)注具體時間和路況，也并非主動對抽象危險進(jìn)行具體判斷，并不違反抽象危險的立法推定。此外，辯方理論上還可以申請人民法院收集、調(diào)取證據(jù)。

（二）反證的素材、對象、時點、標(biāo)準(zhǔn)

抽象危險犯反證的具體適用，主要有四個問題需要分析：第一，應(yīng)當(dāng)將何種素材納入考量范圍？如行為人明知自己酒量大于一般人而超過法定酒精含量標(biāo)準(zhǔn)醉駕，若客觀上行為人確實仍然具有認(rèn)識與控制能力，則是否能夠允許其反證無危險而出罪？第二，應(yīng)當(dāng)以何者為反證的對象？如在集體法益的場合，反證對象是集體法益還是背后的個人法益？第三，進(jìn)行事前判斷還是事后判斷？第四，是采用社會一般人標(biāo)準(zhǔn)、科學(xué)因果法則標(biāo)準(zhǔn)還是行為人主觀標(biāo)準(zhǔn)？

就素材而言，若與行為人人身特性相關(guān)的內(nèi)容已經(jīng)被立法者規(guī)范評價，則不能以此為據(jù)反證無危險。對個人事實的性質(zhì)設(shè)置規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)、進(jìn)行規(guī)范評價是立法者的權(quán)利，行為人不能自行決定該規(guī)范標(biāo)準(zhǔn)是否具有約束力（Vgl. Frank Zieschang， Die Gefhrdungsdelikte， 1998， S. 374.），否則就會因個人情況的多樣性而不可能建立起最低程度的共同行為規(guī)范。因為過于自信的行為人會將例外視為可適用于他們，進(jìn)而不再遵守規(guī)定。（See R. A. Duff & S. E. Marshall， “Abstract Endangerment”， Two Harm Principles， and Two Routes to Criminalisation， 3 Bergen Journal of Criminal Law and Criminal Justice 132， 152 （2015）.）退一步講，以醉駕為例，即使駕駛者對自己的酒量具有正確認(rèn)知，也仍然不能因此而消除個案中的抽象危險。因為其他人不可能預(yù)見其駕駛狀況，而只會信賴規(guī)則設(shè)置的條件。即使該駕駛者可以控制自己的駕駛行為，也會因其他人無法對此信賴并依此行事，而在交互性中產(chǎn)生對公共安全的危險。（See A. P. Simester & Andrew von Hirsch， Remote Harms and Non-constitutive Crimes， 28 Criminal Justice Ethics 89， 96-97 （2009）.）因此，反證只能以這之外的客觀情況作為素材，如人車流量、地處環(huán)境等。有人民法院在論述個案中醉駕行為不存在抽象危險時指出，司法要在立法所設(shè)定的抽象標(biāo)準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，主動考慮行為人是否喪失辨認(rèn)和控制能力。（參見廣東省佛山市順德區(qū)人民法院（2020）粵0606刑初2648號刑事判決書。）這相當(dāng)于為醉駕型危險駕駛罪增設(shè)了“不能安全駕駛”要件，并不妥當(dāng)。相應(yīng)地，以“刑事責(zé)任年齡是擬制的”為由，反對對抽象危險進(jìn)行反證的觀點也不能成立。（參見姜文秀：《抽象危險犯不能反證的展開》，載《法律適用》2023年第12期，第161頁。）因為刑事責(zé)任年齡是完全個人性的指標(biāo)，如果不進(jìn)行立法擬制，那么，就只能采取個人標(biāo)準(zhǔn)。而抽象危險的判斷則是一個客觀判斷，在反證時可以采取如社會一般人標(biāo)準(zhǔn)等并非個人性的標(biāo)準(zhǔn)，從而獲得普遍正當(dāng)性。

在判斷對象上，如果構(gòu)成要件是針對集體法益的抽象危險犯，那么，就應(yīng)當(dāng)以集體法益本身為對象進(jìn)行反證。認(rèn)為“實行行為違反了行為規(guī)范即侵犯集體法益”的觀點并不正確（參見融昊：《由反證到解釋：抽象危險反證理論的省思與匡正》，載《政治與法律》2023年第9期，第56頁。），這會在實質(zhì)上取消集體法益對構(gòu)成要件解釋的指導(dǎo)功能，相當(dāng)于否認(rèn)了集體法益相對于個人法益的獨立意義。只有在集體法益的實害犯（如污染環(huán)境罪）的場合，才存在在確認(rèn)環(huán)境已被污染的情況下，反證間接勾連的個人法益無抽象危險的空間。

就時點與標(biāo)準(zhǔn)而言，反證的對象是抽象危險，因而反證實際上是危險判斷的延續(xù)，應(yīng)當(dāng)參照危險判斷進(jìn)行時點與標(biāo)準(zhǔn)的討論。

關(guān)于危險的判斷時點存在事前判斷與事后判斷之爭。本文認(rèn)為，不論是何種危險犯，刑法的行為規(guī)范與裁判規(guī)范屬性都是統(tǒng)一的，若要在發(fā)揮行為規(guī)范的預(yù)防功能的同時，避免給社會公眾增加不可預(yù)計的負(fù)擔(dān)，則必須在行為時進(jìn)行事前判斷，因為只有行為時才是行為人意思決定的時點。此外，危險本身并非純粹物本邏輯的概念，而是具有規(guī)范屬性，以社會一般人要素建構(gòu)判斷指標(biāo)符合規(guī)范的產(chǎn)生邏輯，可以有效實現(xiàn)行為規(guī)范的規(guī)訓(xùn)。（參見梁根林：《未遂犯處罰根據(jù)論：嬗變、選擇與檢驗》，載《法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）》2015年第2期，第117-118頁。）所以，應(yīng)當(dāng)以社會一般人標(biāo)準(zhǔn)作為反證的審查標(biāo)準(zhǔn)。當(dāng)然，社會一般人標(biāo)準(zhǔn)是具體場景中的社會一般人標(biāo)準(zhǔn)，如果行為人對科學(xué)法則有較社會一般人而言所特別認(rèn)識到的，與客觀事實相符的正確認(rèn)識，則這些認(rèn)識應(yīng)當(dāng)成為以社會一般人標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷的素材。

（三）“但書”條款不是反證的適用依據(jù)

在我國，關(guān)于抽象危險犯反證的適用還存在一個特殊問題，即如何處理反證與《刑法》第13條“但書”的關(guān)系。有學(xué)者認(rèn)為，在有相反證據(jù)表明行為無危險的場合，應(yīng)當(dāng)適用“但書”，認(rèn)定“情節(jié)顯著輕微、危害不大”，予以出罪。（參見夏偉：《“但書”出罪運行機制實證研究》，載《中國法學(xué)》2023年第4期，第259頁。）還有學(xué)者甚至主張“但書”是限制抽象危險犯適用的唯一根據(jù)。（參見謝杰：《“但書”是對抽象危險犯進(jìn)行適用性限制的唯一根據(jù)》，載《法學(xué)》2011年第7期，第31頁。）本文認(rèn)同“但書”在限制抽象危險犯適用中的重要作用，在“定性+定量”的立法模式下，“但書”作為涵攝的罪量要素，可以通過指引罪狀解釋，將情節(jié)顯著輕微、危害不大的行為予以出罪。（參見梁根林：《但書、罪量與扒竊入罪》，載《法學(xué)研究》2013年第2期，第133-135頁。）但本文并不認(rèn)為“但書”是反證的規(guī)范依據(jù)。一方面，反證成功的案件屬于“沒有危害（抽象危險）”而非“危害不大”，無須也不應(yīng)動用“但書”予以出罪；另一方面，即使行為處于目的性限縮后的構(gòu)成要件文義范圍內(nèi)，并且不滿足相關(guān)規(guī)定認(rèn)定“情節(jié)顯著輕微、危害不大”的要求，也仍然可能沒有創(chuàng)設(shè)抽象危險，進(jìn)而存在反證可能與必要?？梢栽O(shè)想一種情形，即未取得機動車駕駛證的行為人在夜深人靜、無人行走甚至長久無人來往的公共交通管理范圍內(nèi)的道路上醉酒駕駛。此時“道路”“醉酒”“駕駛”的實質(zhì)化內(nèi)涵可能均被滿足，且不符合《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關(guān)于辦理醉酒危險駕駛刑事案件的意見》第12條“可以認(rèn)定為情節(jié)顯著輕微、危害不大”的相關(guān)規(guī)定，但該情形中的醉駕行為仍然不可能創(chuàng)設(shè)針對公共交通安全的抽象危險。

五、結(jié)語

抽象危險犯在立法中的大量出現(xiàn)是積極刑法觀的必然結(jié)果，在很長一段時間內(nèi)將是刑事立法的主流趨向。（參見張明楷：《增設(shè)新罪的觀念——對積極刑法觀的支持》，載《現(xiàn)代法學(xué)》2020年第5期，第152、156、164頁。）立法擴張有助于嚴(yán)密法網(wǎng)、改善刑法結(jié)構(gòu)，但也內(nèi)含著一定的危機。要想有效化解“風(fēng)險刑法的刑法風(fēng)險”，就必須在立法前置的前提下進(jìn)行司法限縮，以控制抽象危險犯的適用范圍。對無危險的行為進(jìn)行反證出罪，就是刑事一體化視野下控制抽象危險犯適用的重要手段。抽象危險犯作為結(jié)果犯，屬于立法塑造的犯罪類型，實施相應(yīng)行為即類型性、一般性地產(chǎn)生抽象危險結(jié)果。但是，有一般就有例外，在個案例外無危險的場合，應(yīng)當(dāng)允許對抽象危險犯進(jìn)行反證。若行為人通過反證使得在社會一般人看來，行為時是否存在抽象危險具有疑問，則應(yīng)該對行為人進(jìn)行無罪處理。如此可以妥當(dāng)限制處罰范圍，合理平衡刑法規(guī)制與行動自由，在中國社會轉(zhuǎn)型的特殊語境下，有效兼顧現(xiàn)代刑法的追求與傳統(tǒng)刑法的價值。

The Theoretical Justification of the Refutation of Abstract Endangerment Offenses

XU Binzhe

（Law School， Peking University， Beijing 100871， China）

Abstract：

In an era of criminal law activation where the legislation of abstract endangerment offenses is increasing， studying whether abstract endangerment offenses can be refuted is of great significance. Abstract endangerment offenses are result offenses， and the implementation of the constituent elements of the act only presumes the production of abstract dangerous results. In addition to the general situation of danger， there are exceptional situations where there is no danger. At this time， it should be allowed to refute the crime to reasonably limit the scope of punishment. Refutation does not violate the presumption of innocence， and will not alienate abstract endangerment offenses into specific endangerment offenses. All abstract endangerment offenses theoretically allow refutation. When refuting， objective conditions other than the personal characteristics of the actor should be used as materials， and whether there is abstract danger should be examined at the time of the act according to the standard of the general person in society. Furthermore， the proviso clause does not serve as a basis for the application of refutation.

Key words：

abstract endangerment offenses; refutation; presumption; presumption of innocence本文責(zé)任編輯：周玉芹

青年學(xué)術(shù)編輯：張永強

收稿日期：2024-03-05

作者簡介：

徐彬喆（1999—），男，江西南昌人，北京大學(xué)法學(xué)院刑法學(xué)專業(yè)博士研究生。