關鍵詞：刑法謙抑性 法秩序統(tǒng)一性 實質判斷 體系解釋 刑法所固有的違法性 法益

中圖分類號：DF61 文獻標識碼：A 文章編號：1674-4039-（2024）05-0131-144

按照法秩序統(tǒng)一性原理的基本邏輯，不同法領域的基本取向、規(guī)范目的是統(tǒng)一和共通的，由此在刑法學中形成了一些大致共識：（1） 行政法或民法等前置法上合法的行為， 在刑法上不可能成立犯罪；（2）刑法上作為犯罪處理的行為，一定是被行政法或民法等前置法所禁止的；（3）行政法或民法等前置法上違法的行為，有極少部分可能被作為犯罪處理，其余多數(shù)不能成立犯罪；（4）在將某種違反前置法的行為作為犯罪處理時，需要確定其有更大的法益侵害性，以及更為實質的處罰理由。在本文所關注的范圍內，上述共識都非常重要，因為民事制裁、行政制裁與刑事制裁的差異非常明顯，刑罰的處罰最為嚴厲，事關生殺予奪，茲事體大，在科處刑罰時，就需要慎重對待。因此，即使在其他法律領域中被認為是違法的行為，在對其科以刑事制裁時，無疑有進一步篩選的必要。在這個意義上，法秩序統(tǒng)一性與刑法謙抑性產(chǎn)生了聯(lián)系。

對于刑法的謙抑性，以往的研究有三個特點：第一，重視從立法論切入。陳興良教授對此指出，刑法謙抑性要求立法者以最小的支出，少用甚至不用刑罰（而用其他刑罰替代措施），獲取最大的社會效益，從而有效地預防和控制犯罪。張明楷教授則認為，刑法謙抑性概念不意味著凡是適用其他法律足以抑制某種違法行為、足以保護合法權益時，就不要將其規(guī)定為犯罪，刑事制裁應盡可能輕緩，但刑法謙抑性概念不反對在必要時增設新罪或配置重刑。第二，將刑法謙抑性的核心內容或全部內容定位于刑法補充性，即其他社會控制手段的規(guī)制不充分時，才動用刑罰。這個意義上的刑法謙抑性，是為了避免刑罰的痛苦性和副作用，而將刑罰限定在必要及合理的最小限度的思想，因此，又稱為刑法的“最后手段性”。第三，對于刑法謙抑性在實務中如何得到貫徹的探討相對較少。有學者明確指出，刑法謙抑性不具備類似于罪刑法定原則的明確化內容、實質化內涵，難以為刑事立法和司法適用提供直接的指導。還有學者在討論如何進行刑法上的實質可罰性判斷時認為，“目前較為一致的認識是刑法應該謙抑，但是刑法謙抑只是一個基本原則，如何具體操作，即謙抑的度應該如何把握才是問題的關鍵”。針對上述研究現(xiàn)狀，本文認為，對于刑法謙抑性這一被廣泛運用的概念，在當下應當盡可能從實踐角度加以展開，刑事司法應貫徹刑法謙抑性原則，實現(xiàn)犯罪判定上的限縮、刑罰適用上的謙抑以及行刑銜接上的限制。還有學者指出，刑法謙抑性的司法化要求將其與構成要件內容相結合來理解。謙抑性在不同類型法益的保護中，其介入深度與廣度應有所區(qū)別，并應在刑法解釋時加以體現(xiàn)，可通過衡量法益的重要性、自我保護可能性，調整謙抑性的介入程度并明確解釋方向。本文認為，在與法秩序統(tǒng)一性相關聯(lián)的意義上建構具體的司法適用規(guī)則，對于刑法謙抑性的實現(xiàn)有重要意義，對此應該充分地展開相關研究。

刑法謙抑性的核心內容是補充性，在此之外，從防止錯判、限定處罰的角度出發(fā)，還有必要認可寬容性和不完整性（斷片性）等內容，以防止司法偏差。刑法補充性的基本要求是，在其他部門法中合法的行為，或者其他部門法足以規(guī)制的行為，刑法都不能主動出面進行處罰，刑法必須顧及其他部門法的基本取向和糾紛解決能力。對罪犯科處不必要的刑罰，猶如治療疾病時對患者采用不必要的危險手術，在服用藥物原本就能夠治愈的場合，醫(yī)生不能將做手術的風險都讓患者承擔。刑法寬容性則意味著行為雖然形式上符合處罰規(guī)定，但侵害性較小的，刑法必須保持克制；行政處罰可以采用推定的方式判定行政違法性，但是，刑法上除非分則有類似于巨額財產(chǎn)來源不明罪等的特別規(guī)定，否則不能采用推定方式認定刑事違法性。刑法不完整性則強調，刑法和其他部門法的處罰范圍并不是完全相同的，法秩序統(tǒng)一并不要求不同部門法的違法性也必須嚴絲合縫地一致，行為雖然違反其他部門法，但刑法基于固有的違法性判斷或認可（超法規(guī)的）違法阻卻事由從而不予定罪的案件也大量存在。

上述分析表明，刑法謙抑性的具體實現(xiàn)，關鍵之處在于處理好刑法與其他部門法領域的關系。要實現(xiàn)對犯罪的一般預防，指引國民妥當?shù)匦袆樱七M國家治理體系和治理能力現(xiàn)代化，刑法和其他不同部門法領域所組成的整體法秩序或者法律的內在精神應當沒有矛盾。刑事法官在認定某一犯罪是否成立時，其適用的就不僅僅是刑法分則的具體犯罪構成要件規(guī)定以及總則關于共犯、未遂等的規(guī)定，還同時適用民法、行政法等多個部門法的規(guī)定，甚至還要顧及憲法的基本原則和基本精神，否則，就可能不當?shù)財U大處罰范圍。法秩序統(tǒng)一性與刑法謙抑性是“一體之兩面”，從刑法謙抑性尤其是刑法不完整性角度思考法秩序的統(tǒng)一性，有助于更深刻地理解刑法所固有的違法性。堅持法秩序的統(tǒng)一對于厘清刑法和其他部門法之間違法性判斷的關系，劃定妥當?shù)男塘P處罰范圍，正確處理“刑民交叉”、行刑銜接問題，保證刑法謙抑性的實現(xiàn)，無疑都具有重大意義。因而可以認為，與法秩序統(tǒng)一性緊密關聯(lián)的刑法謙抑性具有現(xiàn)代價值，并不只是一個學術口號。

一、法秩序統(tǒng)一視角的刑法補充性

刑法謙抑性的核心在于刑法的補充性，對此涉及不同部門法間的關系，需結合法秩序統(tǒng)一性原理展開分析。法秩序統(tǒng)一性原理要求將其他部門法上合法的行為以及足以規(guī)制的行為排除在刑法處罰范圍之外，以確保整體法秩序在評價上的協(xié)調和統(tǒng)一，堅持這一基本原理，有助于保障刑法謙抑性的實現(xiàn)。

（一）法秩序統(tǒng)一性是限定處罰的原理

有學者指出，在某一法領域中被認為是合法的行為，在其他法領域中就不能認定為違法而加以禁止。否則，就會產(chǎn)生諸如在民法中被允許的行為在刑法中卻要受處罰的事態(tài)，這種局面將會使國民無所適從。那么，法秩序統(tǒng)一性的基本要求就應當是，其他法領域不反對的行為，不能被當成犯罪處理?！靶谭ㄉ咸幜P在其他的法域、特別是民事法上被允許的行為，從刑法的補充性的見地來看，是不妥當?shù)??！?/p>

之所以不能將民法上、行政法上合法的行為，以及前置法所足以規(guī)制的行為在刑法上作為違法處理，主要是因為刑法是“保障法”，具有“第二次法”的性質。需要動用刑法定罪處刑的行為，一定是違反其他法律，且其他法律的處理難以和行為的危害性相當，難以達到預防效果的情形。對此，羅克辛教授明確指出，對于一個行為的合法性或者違法性，必須在所有的法律領域中統(tǒng)一地加以確定。在刑法中，民法或者公法的許可能夠排除行為的違法性。如果將得到其他法律許可的行為作為犯罪處理，“那將會是一種令人難以忍受的價值矛盾，并且也將違背刑法作為社會政策的最后手段的這種輔助性”，這種法秩序統(tǒng)一性的原理必須得到全面承認。佐伯仁志教授則認為，為了維持刑法謙抑性，提高經(jīng)濟法規(guī)的實效性，應積極研究改變經(jīng)濟犯罪制裁過度依賴于刑罰的現(xiàn)狀，更頻繁地運用行政制裁。

法秩序統(tǒng)一性原理將其他部門法并不反對的行為以及足以規(guī)制的行為排除在刑法處罰的對象之外，確保刑法的基本立場不和其他部門法相互矛盾，從而在限定處罰的意義上彰顯了其存在價值。而這個意義上的法秩序統(tǒng)一性，是保證刑法謙抑性得以實現(xiàn)的基礎性原理，前置法上合法、刑法上違法的法秩序不統(tǒng)一必然使刑法謙抑性喪失。因此，法秩序統(tǒng)一性和刑法謙抑性具有共通性，兩者是互為表里的關系。

同時，這一意義上的法秩序統(tǒng)一性與刑法體系解釋方法也有內在的一致性。刑法作為民眾及司法人員的行為指引，需要被體系性地理解而不應存在內在矛盾，如此才能得到一體的遵守和執(zhí)行。在通常的刑法解釋過程中，如果運用文義解釋難以得出確定或妥當?shù)慕Y論，便會用到體系解釋方法，因為每一個法律規(guī)范都在目的上與整體法律秩序有關，不能作孤立理解。體系解釋方法的實質主要是對法秩序統(tǒng)一性原理的承認。按照法秩序統(tǒng)一性原理，依文義解釋得出的結論要接受體系解釋乃至整體法秩序的檢驗，使其符合“無矛盾的要求”?！啊w系’解釋要將個別的法律觀念放在整個法律秩序的框架當中，或者如薩維尼所說，在‘將所有法律制度和法律規(guī)范連接成為一個大統(tǒng)一體的內在關聯(lián)’當中來考察?！睂τ诿袷禄蛐姓深I域并不違法的情形，如果作為犯罪處理，一般性地肯定刑法的獨立性，勢必違反體系解釋的方法論。因此，法秩序統(tǒng)一性、刑法謙抑性與體系解釋方法之間具有內在一致性。

（二）刑法補充性與案件處理

按照刑法補充性和體系解釋的要求，需要動用刑法來保護法益的場合，僅限于其他法律手段的保護不充分的情形，從而使刑法對法益的保護成為輔助性的。在民法和行政法對行為的規(guī)制效果很明顯的場合下，刑罰必須作為最后手段使用，尤其是對于行政法或民事法律上合法的行為，以及這些前置法沒有給出否定性評價的行為，都不應當被認定為犯罪。對此，陳興良教授指出，在出罪的意義上，“民法與刑法在法律體系中具有前置法與后置法之間的關系，這種關系決定了民法對刑法的解釋適用具有一定的制約性。基于法秩序統(tǒng)一原理，民法中的合法行為在刑法中不能被認定為違法行為，因而民法上的合法行為可以成為刑法中的出罪事由”。

對于刑法補充性，在實務中處理發(fā)案率極高的侵犯財產(chǎn)犯罪、侵犯人身犯罪時，似乎并沒有很好地得到貫徹。例如，在民法上認可第三人履行合同的前提下，刑法不宜認定接受第三人履行合同所提供之物的行為構成挪用資金等財產(chǎn)犯罪，否則明顯與民法立場相抵觸并違背法秩序統(tǒng)一性原理。又如，某一種信息或者文件如果從知識產(chǎn)權法的角度看，不包含任何技術秘密或經(jīng)營方面的秘密的，其就既不是技術信息，也不是經(jīng)營信息，不是商業(yè)秘密的載體，竊取或者披露這一信息的，不可能構成侵犯商業(yè)秘密罪。但是，實務中也有刑事判決在商業(yè)秘密的權利性質及歸屬并未準確認定時，就判定被告人構成侵犯商業(yè)秘密罪。

再如，對有些民事上不履行合同的行為，尤其是對于當事人雙方簽訂虛假貿易合同的托盤融資貿易行為，僅因為涉案金額巨大，出借方發(fā)現(xiàn)資金無法收回就以被詐騙報案，刑事司法機關往往以該貿易項下的擔保物不存在為由，認定資金使用方構成合同詐騙罪。然而，這一結論既不符合客觀事實，又無法律依據(jù)。認定成立合同詐騙罪，除要求行為人實施欺騙行為外，還要求欺騙行為致使對方（受騙者）產(chǎn)生或者繼續(xù)維持錯誤認識；反過來說，受騙者產(chǎn)生或者維持錯誤認識是行為人的欺騙行為所致，而被害人認識錯誤的內容必須是處分財產(chǎn)的認識錯誤，而不是其他任何錯誤。但在托盤融資業(yè)務中，各方當事人基于其自身利益考量從事融資活動，事前對融資細節(jié)，包括巧立何種貿易名目、吸收哪些主體參與交易、如何走賬以及何時還款等都有周密謀議。在大量案件中，出借資金的企業(yè)明知貨權憑證虛假，并非被騙后陷入錯誤；在有的案件中，被告人能夠提供錄音等證據(jù)，證明資金出借方以與其采用虛假購銷合同的形式行企業(yè)融資借款之實?？梢?，在托盤融資業(yè)務中認定被害人陷入錯誤，明顯與事實和證據(jù)相悖。例如，在“柯某被判合同詐騙罪案”中，一審法院認可涉案合同本質是“名為貿易，實為借貸”的借款合同，同時又認為其是“以貨權為質押的借款合同”，認定被害單位既沒有實際獲得質押物保證，事后也未能追回涉案資金，最終造成巨額經(jīng)濟損失，據(jù)此認定被告人構成合同詐騙罪。但是，本案中，涉案合同的實質是借款合同，其并非以貨權為質押的借款合同，而是追加了連帶責任保證的普通借款合同。在案證據(jù)足以證實，從報案單位（資金出借人）與被告人所在公司開始融資性貿易合作直至案發(fā)，雙方之間每一筆借款合同均沒有設置過質押擔保，雙方融資完全基于商業(yè)信任。實際上沒有擔保的借款合同比比皆是，并不異常，更何況雙方長期合作，且被告人所在公司有良好商業(yè)信譽，在報案單位與被告人所在公司之間產(chǎn)生民事糾紛之前，雙方已持續(xù)多次簽訂類似托盤融資合同，多數(shù)合同已履行或結算，從未發(fā)生過爭議。這表明雙方存在長期無擔保融資合作慣例，不需要質押擔保。更何況，在本案刑事立案之前，報案單位也是首先通過民事途徑尋求糾紛解決，符合雙方的合作性質。報案單位就融資性貿易要求柯某實際控制公司的關聯(lián)公司進一步提供連帶責任保證的擔保，組織關聯(lián)公司與報案單位簽署《連帶責任保證協(xié)議書》，這些都說明報案單位明知也認可雙方簽訂的是無質權擔保的借款合同，是民事糾紛，而非被詐騙。此外，報案單位之所以要求簽訂《連帶責任保證協(xié)議書》，正是因為報案單位明知涉案托盤融資合同并不是真正的買賣合同，而是為做大交易流水、逃避金融監(jiān)管的一套虛假合同，融資雙方不存在真實的油品買賣關系，其按照雙方真實意思表示（借款法律關系）不可能獲得涉案合同項下的標的物。將托盤融資貿易所產(chǎn)生的糾紛訴諸刑法解決，將被告人的行為認定為合同詐騙罪，違反刑法補充性，因而并不妥當。

對于刑法補充性，在實務中處理發(fā)案率、無罪率都相對較低的貪污賄賂罪時，也沒有得到嚴格遵循。有的判決并未顧及其他部門法，尤其是民商法的態(tài)度，難以保證對案件準確定性、不枉不縱，打擊面也就可能被擴大。比如，對“名為借貸實為受賄”這類案件的認定，不能不考慮民事法律的立場，對于民法上不反對的借貸關系，不宜認定為犯罪。在某起受賄案件中，被告人羅某分兩次向楊某出借共250萬元，楊某使用資金半年后應歸還本金和利息共計280萬元。有的法院會認為，只要羅某和楊某之間存在管理者和管理服務對象的關系，該30萬元利息就屬于賄賂款項。原因在于：楊某作為管理服務對象，為得到羅某的關照，主動向被告人提出借款付息要求，且利率明顯高于銀行存、貸款利率，在這種關系下，借貸雙方不是平等的民事主體，出借人居于主導地位，借款人有求于出借人，居于從屬地位，不同于正常的民間借貸行為，該行為侵犯了職務行為的廉潔性和不可收買性，故應認定為受賄罪。但是，這一觀點難以成立，結合本案證據(jù)和民法立場，難以認定被告人羅某的行為符合受賄罪的構成要件，最主要的理由是借款人有真實的借款需求，借款關系真實。權錢交易實質是國家工作人員利用其“職務行為”交換賄賂，而非僅利用某種身份，僅以國家工作人員背后代表著一定公權力因素就貿然否定借貸關系的真實性，這無異于將國家工作人員身份與民事主體資格對立起來，認為一旦獲得了國家工作人員身份就喪失了民間借貸主體資格。要判斷某一行為是否屬于受賄，最重要的是判斷雙方的借款關系是否真實。如果借款理由成立、借款關系真實，其在民法上就是合法的，基于法秩序統(tǒng)一性原理，刑法上也不應當認定其為犯罪。法秩序統(tǒng)一性原理的剛性要求源自法的安定性，即法律應當向國民提供互相不沖突的“方向性規(guī)范”，以免造成國民的“選擇困難”。為此，前置法上允許的行為不構成犯罪，這一刑法補充性必須被堅持，否則，刑法謙抑性就會受到?jīng)_擊。因此，如果雙方借款關系是真實、合法的，刑法上就不宜將該借貸行為作為賄賂犯罪處理。

對于國家工作人員“放貸收息”的情形，司法解釋并未明確予以禁止，但對于以借款為名索取或非法收受財物行為，司法解釋有明確規(guī)定。根據(jù)2003年《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》第3條第6項的規(guī)定，對于國家工作人員是否屬于以借為名而受賄的認定，應當根據(jù)有無正當、合理的借款事由，款項的去向，雙方平時關系如何、有無經(jīng)濟往來等因素進行綜合判定。以借款為名索取或者非法收受財物行為的認定，雖然與國家工作人員向他人放貸收息是反向的，但道理相同，背后的本質都是刑民關系的處理問題。國家工作人員向他人借款的情形，如果是有正當、合理的借款事由，借款關系真實，在民事上是合法的，則刑事上也不應當認定為犯罪。同樣，在判斷國家工作人員“放貸收息”是否構成受賄犯罪時，最重要的也是要判斷借款理由是否成立、借款關系是否真實。在判斷這一點時，重點是借款人的用款需求是否真實合理、款項的去向以及借款過程是否自愿。如果借款人沒有合理的用款需求仍然向國家工作人員借款并支付高額利息，則有可能是為達到受賄目的而采取的掩蓋行為；如果借款人有真實合理的用款需求向國家工作人員借款，且是自愿主動地向國家工作人員借款，即使利息明顯較高，也應當肯定借款關系的真實性。對此，應當結合借款人的財務狀況、錢款的使用情況等因素綜合判斷。實務中典型的“名為借貸，實為受賄”的情形是，借款人并沒有資金周轉困難、無借款需求，國家工作人員明知對方有請托事項，主動提出有閑置資金可借給對方而收取高額利息或1542d28457a7b6280ae6ae00817c53f5be020a6941bac1128fa9e6269e2cd61b者答應對方的借款請求而收取高額利息。而在本案中，根據(jù)借款人楊某的陳述，第一次借款是因為“擴大礦區(qū)和支付農(nóng)戶林地補償費用等，需要用到一兩百萬的現(xiàn)金，當時其手中的錢已經(jīng)全部投入礦產(chǎn)開采中，周轉資金緊張”，主動提出向羅某借款。第二次借款，也是因為硅礦生產(chǎn)經(jīng)營急需用錢，礦山的礦石由于質量問題還沒有賣出去，楊某手中沒錢，主動向羅某借款?？梢娊杩钊擞姓鎸嵑侠淼挠每钚枨螅杩畲_實用于生產(chǎn)經(jīng)營，借款的過程也完全自愿，雙方的借款關系是真實的，基于真實的借款關系收取利息，且該利息也沒有明顯超出正常利息范圍，不構成受賄罪。

我國司法實務中對刑法補充性的堅持總體還是值得高度肯定的。這里仍以受賄罪為例，大量判決不僅對受賄犯罪罪與非罪界限的劃定顧及了民法立場，對受賄犯罪數(shù)額的計算也很好地堅持了刑法補充性。例如，在“吳某受賄案”中，法院認定，2012年底，時任某法院黨組成員、審判委員會專職委員的被告人吳某結識從事高利放貸的張某， 知道張某將有大量債務糾紛擬提起民事訴訟。2013年2月，張某為了之后在該法院審理的案件能得到吳某的關照，便與被告人吳某約定以月利率4%向吳某借款，吳某明知張某有上述請托，仍借給張某190萬元，至2014年5月，被告人吳某共非法收受張某超出月利率3%計息部分的款項9.65萬元。吳某為張某在該法院審理的部分借貸糾紛案件提供幫助。法院認為，被告人吳某的受賄數(shù)額應減去應得收益，放貸的應得收益應當參照普通民間借貸的利息收益計算。根據(jù)《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條的規(guī)定，被告人收取的張某所支付的利息款中按年利率36%（即月利率3%）計算的部分即應得收益，超出該部分收益共計9.65萬元才是受賄數(shù)額。這一判決結論是合理的。根據(jù)案發(fā)當時有效的2015年《關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》第26條第2款的規(guī)定：“借貸雙方約定的利率未超過年利率24%，出借人請求借款人按照約定的利率支付利息的，人民法院應予支持。借貸雙方約定的利率超過年利率36%，超過部分的利息約定無效?！庇捎诋敃r有效的民事司法解釋對于不超過36%年利率的部分予以認可，基于法秩序統(tǒng)一性的要求，刑法上就不應當將“放貸生息”受賄犯罪中的所有利息都認定為受賄數(shù)額，而應當扣減應得的利息部分。此時，扣減合理利息的做法與相關司法解釋的精神也是相一致的。根據(jù)《關于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》第4條的規(guī)定，國家工作人員利用職務上的便利為請托人謀取利益，以委托請托人投資證券、期貨或者其他委托理財?shù)拿x，實際出資但所獲“收益”明顯高于出資應得收益的，以受賄論處。受賄數(shù)額以“收益”額與出資應得收益額的差額計算。按照該解釋的精神，在委托他人投資理財?shù)膱龊希瑖夜ぷ魅藛T實際出資時，應扣減其應得的收益額，計算差額作為其犯罪數(shù)額。因此，在國家工作人員借放貸之機收受賄賂的場合，與借款對應的應得利息也應當從犯罪數(shù)額中予以扣減。

二、違法輕微、違法推定與刑法寬容性

在堅持刑法補充性的基礎上，應充分考慮刑法謙抑性原理中的寬容性要求。對此主要涉及兩方面判斷：一是某些行為雖然違反前置法，但違法性很輕微的，不宜作為犯罪處理；二是某些行為的行政違法性盡管能夠得到推定和證明，但基于證明標準的差異，在案證據(jù)對行為犯罪性的證明無法達到確實充分程度的，不應認定成立犯罪。

（一）輕微違法行為不屬于刑法處罰的對象

法秩序統(tǒng)一意味著對犯罪的認定需要顧及前置法的立場，但前置法的違法與刑事犯罪之間并不是對應關系。這涉及對法秩序統(tǒng)一性原理堅持到什么程度的問題，不同學者對此的觀點也不同，如果僵化地理解法秩序統(tǒng)一性，其他部門法認定為違法的行為，刑法上也應當盡可能認定為違法，這似乎才符合法秩序統(tǒng)一性的要求。但是，刑法上的違法性和前置法的違法性不可能絲絲入扣。無論是緩和的違法一元論還是違法相對論，都主張刑法領域的違法性判斷和其他部門法領域的違法性判斷存在一定差異。緩和的違法一元論承認“一般違法性”概念以彰顯實然的、存在論的法秩序統(tǒng)一，同時通過“可罰的違法性”概念區(qū)分不同法域的違法性。違法相對論主張法秩序統(tǒng)一于合目的性，認為不同法域規(guī)范目的、違法判斷過程的相對性和差異性才是問題的核心所在。不過，無論對于法秩序統(tǒng)一性和違法性的關系作出何種理解，根據(jù)刑法謙抑性中刑法寬容性的要求，某些行為雖然違反前置法，但其違法性很輕微，不應當被作為犯罪處理；同時，刑法和前置法對于違法性的證明標準、認定邏輯都應該有所不同。

在我國法律體系中，不同部門法分別承擔著對違法行為進行處置的任務。行為雖然客觀上違反了其他部門法，但違法性過于輕微，有時候可能連行政處罰都夠不上的，刑罰介入就是操之過急。行政處罰法第4條規(guī)定“違反行政管理秩序的行為”，同時“應當給予行政處罰的”，才能依法進行處罰?？梢姡绻袨橹皇沁`法（違反行政管理秩序）卻不具備可罰的行政違法性的，不能施以處罰。行政處罰法第5條第2款明確規(guī)定實施行政處罰必須與違法行為的事實、性質、情節(jié)以及社會危害程度相當。而行政處罰法第33條規(guī)定，違法行為輕微并及時改正，沒有造成危害后果的，不予行政處罰。初次違法且危害后果輕微并及時改正的，可以不予行政處罰。當事人有證據(jù)足以證明沒有主觀過錯的，不予行政處罰。這三種免予處罰情形的存在，表明不是所有行政違法行為都需要受到行政處罰。根據(jù)這一邏輯，對很多刑事案件的處理就更應當慎之又慎，這個意義上的刑法寬容性對于限定處罰范圍有實際意義。

例如，甲礦業(yè)公司因非法占用農(nóng)用地罪被立案偵查，其大致案情是，甲礦業(yè)公司在依法取得采礦許可證之后，為堆放合法開采的礦產(chǎn)資源，在與縣政府、縣國土局簽署了用地協(xié)議之后，該公司在近15年的時間內，一直采用先用地后補手續(xù)的做法，在每兩年換發(fā)用地許可證時，再按實測面積取得土地使用的合法手續(xù)，案發(fā)時還有一些草地未經(jīng)批準占地采礦，前后占用草原用地數(shù)千畝，該行為是否構成犯罪？ 根據(jù)刑法第342條的規(guī)定，違反土地管理法規(guī)，非法占用耕地、林地等農(nóng)用地，改變被占用土地用途，數(shù)量較大，造成耕地、林地等農(nóng)用地大量毀壞的，構成非法占用農(nóng)用地罪。甲礦業(yè)公司的做法客觀上違反了草原法第50條第1款的規(guī)定，屬于在未獲批準的情況下占用天然草場，其對應的法律責任為草原法第68條所規(guī)定的行政責任。但是，行政處罰是行政機關依法定職權和程序對違反行政法規(guī)尚未構成犯罪的相對人給予行政制裁的具體行政行為，有關行政機關從未依行政處罰法對甲公司進行過處罰，并不認為其行為違法；在行為情節(jié)和社會危害程度上，甲礦業(yè)公司在草場開發(fā)過程中沒有非法改變土地用途，先后制定了項目立項、資源開發(fā)利用方案、環(huán)境影響報告書、礦山地質環(huán)境保護與復墾方案，努力保障礦產(chǎn)開采的科學性和資源利用的可持續(xù)性，公司在項目建設初期就預提了應承擔的環(huán)境保護和生態(tài)恢復等義務所需的費用。由此可知，公司長期以來先用地后補手續(xù)的行為、案發(fā)時暫時未經(jīng)批準的占地采礦行為，都沒有影響土地的正常開發(fā)利用，基本遵守了草原法對草場開發(fā)的各項要求，結合其在占用草場的恢復方面采取的積極措施等可以認為，甲礦業(yè)公司違法占用草場的行為情節(jié)顯著輕微，危害程度有限，對該行為至多給予行政制裁即為已足，且按照前述行政處罰法能否進行行政處罰也都存在一定疑問。在這種情況下，根據(jù)法秩序統(tǒng)一原理，不應當認定其行為成立非法占用農(nóng)用地罪。

此外，對某些違法行為在何種情形下能夠“升級”為犯罪行為，也涉及刑法寬容性問題。例如，2013年《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》第2條規(guī)定，1年內曾因盜竊受過行政處罰的，“數(shù)額較大”的標準可以按照前條規(guī)定標準的50%確定。這一司法解釋規(guī)定的合理性是存疑的，其將行為人違反行政法且已被處罰的事實作為認定犯罪的要件之一，屬于將影響預防刑的要素（行為人的再犯可能性）解釋為影響責任刑的違法要素，且有重復評價的嫌疑，等于是將輕微違法行為不當?shù)厣仙秊榉缸镄袨椋秀Ｓ谛谭▽捜菪缘囊?。此外，這一司法解釋在邏輯上也存在疑問，1年內曾因盜竊受過行政處罰的，再次盜竊的數(shù)額僅需達到規(guī)定標準的50％，而1年內曾因搶奪等比盜竊更為嚴重的行為受過行政處罰的，再次盜竊的數(shù)額仍需滿足規(guī)定標準，這容易導致諸多不公平的現(xiàn)象。再比如，某省規(guī)定盜竊罪的定罪起點為2000元，行為人甲兩次實施盜竊，第一次竊取財物的價值為1500元，第二次1600元，兩次盜竊的時間間隔為3個月，甲單次盜竊金額未達“數(shù)額較大”的標準，但兩次盜竊金額累加則能達到這一標準，可否依累計數(shù)額認定甲構成盜竊罪？對此存在實踐爭議。根據(jù)刑法第264條的規(guī)定，盜竊罪的立案標準有“盜竊公私財物數(shù)額較大”“多次盜竊”“入戶盜竊”“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”等五種，這五種情形是盜竊罪客觀構成要件要素，其中除四類特殊入罪情形外，一般盜竊均要求單次竊取財物達到“犯罪數(shù)額較大”的標準。根據(jù)2013年《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》，2年內盜竊三次以上的，應當認定為多次盜竊?！岸啻伪I竊”不考慮盜竊數(shù)額，以盜竊次數(shù)作為法益侵害嚴重程度的標準。在以盜竊數(shù)額作為法益侵害標準時，要求單次盜竊行為達到數(shù)額較大；以盜竊次數(shù)作為法益侵害標準時，則應達到2年內三次以上，1年內盜竊兩次的，不屬于多次盜竊。由此，行為人在1年內盜竊兩次，只有每次盜竊都達到盜竊罪定罪起點時，盜竊數(shù)額才可累計，而不能機械地將兩次盜竊累計后的數(shù)額作為定罪數(shù)額標準。更為重要的是，從法秩序統(tǒng)一性的角度看，盜竊行為是在治安管理處罰法和刑法中都要加以處罰的危害行為，如果行為人的行為沒有達到應受刑罰處罰的標準，依治安管理處罰法第49條對其處以行政處罰即為已足。如此一來，對于單次盜竊數(shù)額較小，兩次盜竊數(shù)額累加才達到數(shù)額較大標準的，應當認定為違法性相對輕微的情形，在法律沒有明確規(guī)定其成立犯罪的情況下，在司法實務中應該抑制刑罰處罰的沖動，保持刑法的謙抑性。

（二）從推定的行政違法中得出犯罪結論違反刑法寬容性

某種行為同時被行政法和刑法所處罰的情形很多，例如，侵犯知識產(chǎn)權罪以及證券犯罪等就是典型例證。值得注意的是，刑事違法和行政違法的證明標準并不相同，在行政違法性能夠被推定式地加以判定，但刑事違法性難以被證明，尤其是在案證據(jù)并未達到確實充分的程度時，無法認定被告人有罪。

例如，公訴機關指控，被告人甲從乙處非法獲取了證券交易的內幕信息并加以利用，使用其本人及親友的多個股票賬戶，于2017年12月27日至2018年1月11日間，累計買入數(shù)量巨大的某醫(yī)藥股票，其行為構成內幕交易罪。在本案中，是否有確實、充分的證據(jù)證實甲從乙處非法獲取了內幕信息是定罪的關鍵。對此，公訴機關認為甲、乙之間于2018年3月有過一筆30萬元的資金往來，而該款項與內幕信息的利益交換有關。結合《關于辦理內幕交易、泄露內幕信息刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第2條的規(guī)定，具有下列行為的人員應當認定為刑法第180條第1款規(guī)定的非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員：（1）利用竊取、騙取、套取、竊聽、利誘、刺探或者私下交易等手段獲取內幕信息的；（2）內幕信息知情人員的近親屬或者其他與內幕信息知情人員關系密切的人員，在內幕信息敏感期內，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的；（3）在內幕信息敏感期內，與內幕信息知情人員聯(lián)絡、接觸，從事或者明示、暗示他人從事，或者泄露內幕信息導致他人從事與該內幕信息有關的證券、期貨交易，相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源的。如果公訴機關適用前述《解釋》第2條第1項的規(guī)定，則應當提供證據(jù)證實甲具體利用了何種非法手段獲取內幕信息。公訴機關似乎根據(jù)2018年3月甲、乙之間有過一筆30萬元的資金往來指控甲通過“利誘”的方式非法獲取了內幕信息。但是，對于該筆往來資金的性質，僅有甲、乙的供述內容予以說明，且兩人的供述內容相互矛盾，并無其他證據(jù)予以印證，反而是甲主張其屬于借貸關系有一定證據(jù)支撐，此時，該筆資金的性質存疑。換言之，不能直接認定該筆資金屬于甲從乙處非法獲取內幕信息的對價，也就難以證實甲通過利誘的方式非法獲取了內幕信息，從而也不能認定甲屬于非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員。如果公訴機關要適用前述《解釋》第2條第3項的規(guī)定，則應當結合證據(jù)證實甲的“交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源”。由于《解釋》并未將在內幕信息敏感期內與內幕信息知情人員聯(lián)絡、接觸的人員，直接“推定”為非法獲取證券、期貨交易內幕信息的人員，而是明確要求公訴機關進一步證實行為人的相關交易行為明顯異常，且無正當理由或者正當信息來源。換言之，只有同時滿足了“接觸+交易行為異常+無正當理由或正當信息來源”這三方面的要件內容，方可適用前述判斷規(guī)則認定行為人屬于“非法獲取內幕信息的人員”。當然，此處的證明責任應當首先由公訴機關承擔，如沒有確實、充分的證據(jù)對此予以證實，則不能直接認定甲屬于非法獲取內幕信息的人員。

同時，根據(jù)《解釋》第3條的規(guī)定，對《解釋》第2條第2項、第3項規(guī)定的“相關交易行為明顯異常”的判斷，不能僅依據(jù)某一種交易要素與之前的交易行為不符合就直接作出認定，而是要綜合多方面情形，從時間吻合程度、交易背離程度和利益關聯(lián)程度等方面進行綜合判斷。如果目前在案的證據(jù)無法證實甲的交易行為明顯異常，不能認定甲非法獲取了內幕信息，也就不能認定其行為的犯罪性。此外，處理類似行刑銜接的案件，還需要關注與控方意見相反的事實和理由，尤其是關注被告人甲關于其交易行為有合理理由與正當信息來源的辯解。前述《解釋》第4條規(guī)定，具有下列情形之一的，不屬于刑法第180條第1款規(guī)定的從事與內幕信息有關的證券、期貨交易：（1）持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有上市公司5%以上股份的自然人、法人或者其他組織收購該上市公司股份的；（2）按照事先訂立的書面合同、指令、計劃從事相關證券、期貨交易的；（3）依據(jù)已被他人披露的信息而交易的；（4）交易具有其他正當理由或者正當信息來源的。因此，如果行為人的交易行為是依據(jù)已公開披露的信息，或者交易具有合理理由或者正當?shù)男畔碓?，則不能被評價為內幕交易犯罪。在本案中，甲辯稱其在買入某醫(yī)藥股票前曾給該醫(yī)藥公司打過咨詢電話，了解該醫(yī)藥的基本經(jīng)營情況，同時，結合甲買入該醫(yī)藥股票的時間點，依據(jù)已公開的2017年前三季度財報、第四季度的公司經(jīng)營情況及利好性消息，甲可以合理推算該醫(yī)藥2017年的預期利潤有何種幅度的增長空間，并據(jù)此作出交易決策。如果同時考慮上述問題的關鍵點，公訴機關以甲的行為已經(jīng)被證券監(jiān)督管理部門作出過行政認定和行政處罰，就推定式地認定其行為構成犯罪，其妥當性存疑。

歸結起來，由于行政處罰的證明要求相對于犯罪認定要低，因此，在現(xiàn)有證據(jù)或許能夠支撐行政認定及行政處罰的情形下，不能直接推定行為人構成犯罪，而需要考慮足以認定犯罪的證據(jù)是否達到確實充分的程度，即在處理行刑銜接案件過程中，需要顧及前置法的取向，同時也需要特別考慮到刑法和前置法在證明標準上的差異，不能用處理行政違法的“推定”方式替代犯罪的具體“認定”，從而保持刑法的寬容性。由此可見，對于行為具有行政違法性或處于“灰色地帶”，但被告人對此有合理辯解，在案并無確實、充分的證據(jù)證實行為的犯罪性的，在刑法上不宜輕易認定其構成犯罪。

三、刑法不完整性與刑法所固有的違法性

堅持刑法謙抑性原理，應充分認識到刑法的不完整性。申言之，刑法的違法性判斷有其固有機理，而非對前置法的絕對從屬。前置法違法性只是判斷刑事違法性有無的素材，違反前置法的行為完全可能因不滿足刑法本身固有的違法性判斷標準或存在違法阻卻事由而否定犯罪的成立。

（一）法秩序統(tǒng)一性視角的違法相對性

法秩序統(tǒng)一性必須被認可，否則，國家的法治統(tǒng)一性、權威性都會被動搖，法律的體系解釋方法論也無法得到貫徹。但是，如何理解法秩序統(tǒng)一性和違法性判斷的關系，肯定法秩序統(tǒng)一是否意味著刑事、民事和行政違法性的判斷只能是一元的？這是需要仔細梳理的復雜問題。法秩序的統(tǒng)一是整體法秩序內部的統(tǒng)一， 其基本要求是憲法作為基本法所統(tǒng)領下的不同部門法背后所存在的整體法秩序、規(guī)范目的或法治精神沒有矛盾，即法在縱向關系上，以憲法為頂點的階層構造形成了法秩序，法秩序應當是相互沒有矛盾的整體，具有統(tǒng)一性。“一提到法秩序統(tǒng)一性就會有一個法秩序的階層構造的印象出現(xiàn)”，通過法的階層構造，一個統(tǒng)一的法秩序得以維系，但絕不意味著不同部門法對某一問題的法條表述必須完全保持一致。

對于法秩序統(tǒng)一性與違法性之間關系的把握，可以有不同進路：將刑法規(guī)范是行為規(guī)范這一主張徹底化的學者可能傾向于認為，為發(fā)揮刑法規(guī)范作為行為規(guī)范指引國民行動的功能，各部門法之間的違法性判斷沒有差異是最好的，最有利于實現(xiàn)法秩序統(tǒng)一性。為此，在具體判斷刑法的違法性時要與其他部門法盡可能地保持一致，從而朝著違法一元論的方向建構刑事違法性理論。如果認可刑法規(guī)范首先是裁判規(guī)范，刑事法官作出的違法性判斷勢必和行政法、民法上的判斷有差異，那就更多地接近于刑事違法相對論，刑事違法只是相對地從屬于行政和民事違法。對此，有學者正確指出，在法的橫向關系上，不同法領域各自形成了領域構造，各法領域即便是在對于同一對象進行調整的場合，也具有獨自的作用，對于違法性的判斷，在不同的法領域需要相對地、多元地進行把握。

由于刑法學者大多不會對刑法規(guī)范的特質作極端化理解，而是同時認可其具有行為規(guī)范和裁判規(guī)范的特點，因此，對刑事違法性與前置法的違法性，通常也就不會一元地進行把握，難以認同違法一元論，而是主張在其他部門法領域具有違法性的行為，在刑法上究竟是不是犯罪，還需作進一步的仔細檢驗。關于區(qū)分行政違法、民事違法與刑事犯罪的討論，我國學者主要集中在究竟是采取緩和的違法一元論還是違法相對論之間。贊成緩和的違法一元論的學者主張刑事違法性一元地從屬于其他部門法，但有所緩和，以規(guī)范保護目的是否一致來判斷刑法和其他法域概念的相同與否。如果規(guī)范保護目的相同，刑法與前置法必須一致；如果不同，刑法上的概念可以作出相對化理解。持違法相對論的學者則主張刑事違法性的相對從屬，贊成法秩序的統(tǒng)一是規(guī)范態(tài)度上的統(tǒng)一，或者說是精神實質、規(guī)范目的的統(tǒng)一。由于不同部門法規(guī)范在目的、性質、調整范圍及法律效果等方面的差異，其所要處罰的違法行為的違法程度在各個法領域中便具有相對性。對于上述兩種爭論，學者指出，由于都肯定在不同法領域的違法性存在差異，這兩者之間的對立點何在，未必清晰。

本文也認為，緩和的違法一元論和違法相對論的主張在很多時候都只是說法上的差異，基本上看不出二者在案件處理上的實質不同，這兩種主張甚至和山口厚教授所主張的違法多元論具有共通性，即“違法性的本質就取決于屬于刑法規(guī)范之評價基準的刑法的目的。由于將何種行為作為禁止的對象，是由以何為目的而禁止此行為所決定的，所以，對實質違法性的概念、違法性之實質的理解，得以通過對刑法的目的或是任務的理解而推導出來”。因此，在這里暫且主張違法相對論，即在堅持法秩序統(tǒng)一性原理這一大前提之下，不同的部門法對違法性沒有必要絕對地一致，要對違法性作相對化理解，由此承認在行政違法、民事違法的“煙”之下，未必真有刑事犯罪的“火”，以此維護刑法的斷片性這一意義上的刑法謙抑性。換言之，行政違法只是刑事犯罪成立的必要條件，是否構成刑事犯罪，還需要對構成要件進行實質、獨立的判斷。

（二）刑法不完整性反對刑事違法的從屬性

刑法不完整性的題中之義是，由于前置法上不允許的行為在刑法上未必都成立犯罪，即便某一行為應受行政處罰或承擔民事侵權責任，但要認定其是不是刑事犯罪，還需要進行刑法所固有的違法性判斷。這里以行政違法和刑事違法的關系為例進行分析。行政法旨在追求效率、實現(xiàn)有序的社會管控，由此決定了刑事法與行政法無論從內容、原理還是構造上均存在差異。前置法違法性僅能對刑事違法性判斷提供線索和有限支撐，刑法考慮前置法的取向不等于從屬于前置法。而要避免輕易地將行政違法認定為犯罪以限制處罰范圍，就必須充分重視刑法所固有的違法性，肯定刑事違法性在質和量上都有別于前置法的規(guī)定，而不能形式地將違反其他部門法作為刑事違法性的判斷根據(jù)。在行政犯的場合，罪刑規(guī)范的目的并非單純保護行政管理規(guī)范的效力，也不是僅僅為了保護某些抽象的行政管控秩序，而是保護特定的、與構成要件緊密關聯(lián)的法益。用刑法所固有的違法性這一概念說明違法判斷的相對獨立性，便要反對刑事違法性絕對地從屬于行政法的觀點。

有學者認為，行政犯（法定犯）的違法性判斷從屬于行政法，此時的違法性判斷具有一元性；但刑法與民法的違法性關系則具有相對性。〔32#〕對此的質疑是，具有行政違法性但在刑法上不具有違法性的情形很多，例如，取得采礦許可證之后越界開采的行為，具有行政法上的違法性，但被告人在實際礦產(chǎn)開采的過程中，由于井下地質條件特殊，如煤層走向存在傾斜角度等，為緊急避險而超層越界開采的，其行為不具有刑事違法性；“未取得采礦許可證而開采的，原則上構成非法采礦罪，特殊情況下也可能排除非法采礦罪的違法性”。此外，認定刑法從屬于行政法的違法性但獨立于民法的違法性這一主張，除了方法論上的不徹底之外，還存在判斷上的困難，因為確定哪些犯罪是法定犯本身就有爭議；在法定犯中涉及民事法律關系的情形很多，刑事違法性應當從屬還是獨立難以判斷。

承認刑法所固有的違法性，反對刑事違法的從屬性，還需要質疑“前置法定性、刑法定量”的觀點。有學者認為，“刑法定量”特指前置法上的違法行為通過刑法的兩次定量篩選，才能成為犯罪：一是犯罪行為的定型，即刑事立法將法益侵害嚴重的行為挑選出來予以犯罪化；二是刑事司法確立犯罪行為的可罰性門檻。這種說法存在諸多值得商榷之處：（1）“從根本上說，刑法忠實地反映了各個社會的自我理解?！绷⒎ㄉ洗_定何種法益值得保護，取決于立法者在憲法的制約下對生活利益重要性的考察，是一種規(guī)范性的判斷而非數(shù)量計算?！胺ㄒ媸窃谝詡€人及其自由發(fā)展為目標進行建設的社會整體制度范圍之內，有益于個人及其自由發(fā)展的，或者是有益于這個制度本身功能的一種現(xiàn)實或目標設定?！币蚨藗儾荒軐⒎ㄒ胬斫鉃楝F(xiàn)實世界中可能捕捉的對象，法益承載著共同體存在的安全、幸福以及尊嚴之上的社會秩序理念的諸多價值。除了保護法益的立法確定之外，犯罪構成要件的設計也是含有價值判斷的實踐，不應被簡單化為“量”的考慮。（2）司法過程中，對于行為是否侵害了立法所要保護的法益，需要進行價值判斷，所謂“第一次定量由立法承擔”的說法不能成立。（3）對違法阻卻事由是否存在，行為人是否成立正當防衛(wèi)、緊急避險，哪一種法益更為優(yōu)越的判斷，都是“質”的判斷，與違法的數(shù)量無關，而且這種判斷都不是由立法者完成的。（4）形式上具有前置法的違法性，但不作為犯罪處理的判斷，是在價值判斷的基礎上否定其實質違法性，此時的判斷甚至要考慮憲法的取向，“‘刑民沖突’ 現(xiàn)象乃法律規(guī)范競合之一種， 唯在憲法的調適下方有合理解決之可能”。“前置法定性、刑法定量”違背刑法判斷是價值判斷、規(guī)范判斷的基本法理。

這樣說來，認為在入罪的事由上，主張刑事違法從屬于前置法違法，用前置法違法判斷替代刑事判斷的各種主張，都是不妥當?shù)?，可能會導致刑法錯誤適用的危險，不利于被告人行使辯護權，也與刑法不完整性不符。

按照刑法不完整性及刑法所固有的違法性，以行政犯為例，行為是否構成犯罪的判斷邏輯是：首先，要判斷行為是否違反相關國家規(guī)定，由類似規(guī)定為犯罪認定提供可能的、有限的線索。刑法條文中大量存在的“違反國家規(guī)定”，并不意味著要對所有違反行政法律的行為直接給予刑事制裁，還需結合實質的行為危害性來判斷對這種行為是否需要給予刑事制裁。從形式上看，很多行政犯由于沒有取得相應的審批同意，屬于未經(jīng)國家有關部門審批的情況，但在其并無實質的違法性時，不是刑罰處罰的對象。

其次，要審查構成要件是否符合。作為犯罪成立條件的構成要件該當性，是對于法益侵害（危險）行為的評價，一種行為還不是當罰的違法行為時，就并不符合構成要件。例如，對金融詐騙犯罪欺騙性的判斷，既要從經(jīng)濟性角度限制地闡釋行為人是否就重要事項實施欺騙，同時又要顧及刑法固有的違法性以及交易信息義務的特殊性。又如，對公司法等有關規(guī)定的違反，很難達到刑事當罰的程度。例如，被告人甲在A村創(chuàng)辦的養(yǎng)豬場因被劃為禁養(yǎng)區(qū)，就前往鄰近的B村新開辦了一個養(yǎng)豬場，但營業(yè)執(zhí)照上的公司住址并未變更。后被告人甲得知國家為豬場標準化改造提供補貼后，認為其公司符合補貼政策，決定由該養(yǎng)豬場申請補貼款，用于建設新豬場。經(jīng)有關部門前往B村審查驗收合格后，分兩次發(fā)放補貼款100余萬元。所有補貼款項都被甲用于養(yǎng)豬場建設，并經(jīng)過驗收合格。偵查機關以甲在申報補助款時填寫的地址為老豬場的A村地址，而建設地點在B村的瑕疵，認定甲冒用了養(yǎng)豬場的名義騙取國家補貼款，構成詐騙罪。但是，這一結論違反刑法的不完整性。本案其實只涉及在項目申報中將“建設地點”填寫為“注冊地點”，行為人并不存在詐騙國家補助款的故意。甲所在公司向相關部門申報的建設項目地點雖然沒有在市場監(jiān)督管理局辦理變更登記，但其實際申報建設的地點與有關部門實地考察、檢查和項目驗收的地點，以及甲所在公司實際經(jīng)營和建設的地址都一致，有關財政補助款項全部用于建設項目，甲等人并未詐騙國家的補助款。在項目建設地點、農(nóng)業(yè)農(nóng)村局等部門考察的地點，以及資金全部用于建設項目這些事項都屬實的情形下，只因為注冊地址錯誤而導致被告人承受牢獄之災，這一結論并不符合法理和情理。因此，在判斷罪與非罪之際，其他法律的態(tài)度并不是決定性的，應當重視的是，是否存在能夠從刑事的角度判斷構成要件該當性和違法性。

再次，要重視實質的法益侵害性。當行政違法和民事違法嚴重到一定程度時，量變引起質變，才產(chǎn)生了刑法所要保護的法益被侵犯的后果，才需要給予刑事制裁。其實，許多法定犯的保護法益最終都能夠被還原為個人法益尤其是公眾的身體健康、財產(chǎn)安全等。為此，應當結合案件具體情況判斷行為有無實質法益侵害性。

最后，考察刑法的規(guī)范保護目的與前置法是否有差異，處罰類似行為是否具有合目的性?！胺缸镄袨槭切谭ǖ奶赜幸?guī)制對象，而不是刑法與其他法律的共同規(guī)制對象。刑法并不是對違反其他法律的行為直接給予刑事制裁，而是根據(jù)特定目的評價、判斷對某種行為是否需要給予刑事制裁?！?/p>

總而言之，行為在其他部門法中具有非法性，能夠對于犯罪認定提供一定的素材，但刑法并不從屬的情形大量存在，因此，難以確定其他法域的違法性對于犯罪認定具有實質影響。從實踐視角看，認定犯罪時顧及前置法的違法性，絕不等于前置法能夠起到對刑事犯罪認定的“定性”作用，行政犯以及傳統(tǒng)財產(chǎn)犯罪均與對應的違法行為之間存在質的差異，而不僅僅是量的差別。如果要堅持違法性判斷的實質性，關注刑法獨特的規(guī)范目的，實現(xiàn)刑法法益保護的輔助性，就需要承認刑法所固有的違法性判斷?？紤]刑法固有的違法性，就必須承認不同部門法在憲法的指引下，其規(guī)范目的有所差異，實現(xiàn)該目的的手段也不一樣，不同部門法領域的違法性判斷標準就有所不同。所以，違法性的判斷并不是一元的，刑事違法性判斷必須是實質的、符合目的解釋要求的判斷。

（三）違法阻卻事由與刑法不完整性

承認刑法不完整性，還有一個很重要的理由，即刑法上的判斷需要考慮違法阻卻事由，這是刑事違法性所獨有的判斷。作為犯罪成立條件的違法性，能夠為處罰相應行為奠定基礎，其具有不同于前置法違法性的“質”和“量”，因此，應當承認在其他部門法領域被評價為違法的行為，其刑法上的違法性仍然可能被阻卻。對此，西田典之教授指出，未取得醫(yī)生執(zhí)業(yè)資格的甲實施緊急治療行為而救助了患者乙的，盡管甲的行為違反了醫(yī)師法的規(guī)定，仍可通過日本刑法第35條（法令行為或正當業(yè)務行為，不處罰）而得以正當化。在此意義上，必須否定違法一元論的概念，行政違法無法決定刑事違法。

事實上，違反行政管理法規(guī)或者民事法律，但存在刑事違法性阻卻事由的情形很多。例如，行為人甲為躲避多名黑社會性質組織成員的持刀追殺而駕車超速行駛將人撞傷的，行為人乙為反擊猛犬的撕咬而毀壞他人價值高昂的財物的， 都因為存在刑法第21條所規(guī)定的緊急避險事由而阻卻違法性，即行為雖然具有前置法的違法性，但不構成犯罪。又如，被執(zhí)行人甲在明知自己作為當事人的民事裁判文書已經(jīng)生效，且申請人已申請強制執(zhí)行的情況下，仍將其收到的征地補償款300萬元轉入他人賬戶內，用于甲實際控制的公司于春節(jié)前發(fā)放長期拖欠的農(nóng)民工工資的，甲未履行法院生效裁定義務，致使該裁定無法執(zhí)行，其行為違反有關民事強制執(zhí)行的法律法規(guī)，符合刑法第313條所規(guī)定的拒不執(zhí)行判決、裁定罪的構成要件。但是，該行為具有義務沖突的性質，即在支付長期拖欠的農(nóng)民工工資的義務和履行法院生效判決所確定的義務之間，兩種義務的重要性大致相同的情形下，行為人只能履行其中一種義務的，認定甲支付農(nóng)民工工資這一行為具有正當性，從而阻卻拒不執(zhí)行判決、裁定罪的違法性，這一結論是能夠被接受的。再如，醫(yī)生丙在緊急治療車禍患者過程中，未征得病人及其家屬的同意而對其截肢的，行為雖然違反民法典關于侵權責任的規(guī)定，但因為“推定的承諾”而阻卻違法，從而否認刑法從屬于前置法的違法性，將刑事違法性限定在一個相對較小的范圍內。正因為如此，韋塞爾斯教授才指出：法秩序統(tǒng)一性僅在違法阻卻事由環(huán)節(jié)（出罪）有特殊意義。山口厚教授則主張，在判斷刑法上的違法性阻卻事由之際，某一行為在刑法之外的其他部門法域是不是被禁止，其實并沒有什么意義，甚至還不如說，不得予以考慮。換言之，前置法上違法與刑事法上違法的關系應該是，前置法上的違法行為即便屬于構成要件該當行為，但如果該行為是為了實現(xiàn)正當利益而實施，也有可能阻卻刑事法上的違法性，前置法上違法這一點本身不會直接影響到對違法性阻卻的判斷。這一觀點符合刑法不完整性的邏輯，極具合理性。

總之，法秩序統(tǒng)一性融入刑法學的可能性及其進路是：應當重視犯罪構成要件，將階層犯罪論予以推進，而不是認為刑法簡單從屬于行政法或民法等前置法，刑事違法性的判斷只能是實質性的，而不是形式的。對于構成要件該當性的判斷而言，刑法的獨立判斷很重要，因為其與法益和規(guī)范目的的判斷有關聯(lián)，這種判斷注定是獨立于前置法的實質判斷，而不是前置法定性之后的定量判斷。在這個意義上，可以認為刑法的不完整性要求對大量民事違法行為進行非罪化處理，法秩序統(tǒng)一并不意味著刑法必須堵塞所有的處罰漏洞。

結語

法秩序統(tǒng)一性與刑法謙抑性互為表里關系，從法秩序統(tǒng)一性視角思考刑法謙抑性問題，有助于激活刑法謙抑性在司法實踐中的運用，從而避免其淪為一個學術口號。刑法謙抑性并不意味著處罰越少越好，而是要在罪刑法定原則的約束之下，基于法秩序統(tǒng)一性的立場確定妥當?shù)奶幜P范圍。民商法、行政法上規(guī)制很充分的行為，以及違法性較為輕微的行為，都不能作為犯罪處理。這也是刑法補充性、寬容性的要求，這個意義上的法秩序統(tǒng)一性只是強調刑法與前置法在規(guī)范秩序內部保持一致。但是，與其他部門法不矛盾，不等于刑法必須從屬于前置法。按照刑法不完整性的要求，刑法從屬于前置法的說法更應該被否定；行政違法和刑事違法之間不僅量不相同，質也不相同。因此，違反前置法，至多給犯罪的判斷提供了線索，必須承認刑法上固有的違法性判斷。