摘 要：以出售為目的收集已公開的公民個(gè)人信息，騙取信息主體通過(guò)微信賬號(hào)好友驗(yàn)證，屬于非法獲取公民個(gè)人信息。行為人明知他人實(shí)施詐騙犯罪，仍非法提供含有特定公民個(gè)人信息的微信賬號(hào)，圈定詐騙作案對(duì)象，并在詐騙過(guò)程中實(shí)施解封賬號(hào)等實(shí)質(zhì)性幫助行為的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為詐騙罪的共犯。非法獲取公民個(gè)人信息與下游詐騙犯罪相對(duì)獨(dú)立，侵害的法益不同，同時(shí)構(gòu)成數(shù)罪時(shí)，應(yīng)數(shù)罪并罰。

關(guān)鍵詞：侵犯公民個(gè)人信息罪 詐騙罪 公開信息 非法獲取 數(shù)罪并罰

一、基本案情

2019年12月至2020年8月期間，被告人盧某為謀取不法利益，招募鄧某某、張某等人作為員工，購(gòu)置大量二手手機(jī)及境外手機(jī)卡等器材，并購(gòu)買已解綁了注冊(cè)人信息的微信賬號(hào)3800余個(gè)，使用上述微信賬號(hào)綁定境外手機(jī)號(hào)碼后，交由張某、鄧某某等人通過(guò)發(fā)朋友圈、刷取微信步數(shù)等方式增加微信活躍度（俗稱“養(yǎng)號(hào)”）。同時(shí)利用爬蟲軟件收集商家在網(wǎng)絡(luò)中公開的手機(jī)號(hào)碼，以“購(gòu)物”等虛假事由騙取商家通過(guò)好友驗(yàn)證（俗稱“加粉”），在微信好友中商家達(dá)到500個(gè)以上后，盧某以一個(gè)“粉”3.5-4.3元/個(gè)的價(jià)格向他人出售微信賬號(hào)。盧某還事先預(yù)埋了專門用于解封的微信好友，在買家購(gòu)入的微信賬號(hào)遇到被害人舉報(bào)、賬號(hào)異常等情形被凍結(jié)時(shí)，盧某團(tuán)隊(duì)迅速提供解封服務(wù)，幫助買家繼續(xù)使用微信賬號(hào)實(shí)施詐騙。經(jīng)統(tǒng)計(jì)，盧某團(tuán)隊(duì)累計(jì)出售成品微信賬號(hào)3300余個(gè)，載有他人微信號(hào)200余萬(wàn)個(gè)，違法所得人民幣400余萬(wàn)元。已查明有44個(gè)微信賬號(hào)分別被他人用于實(shí)施理財(cái)投資詐騙，被害人均系涉案微信賬號(hào)內(nèi)的微信好友，被騙數(shù)額共計(jì)人民幣490余萬(wàn)元。此外，被告人文某學(xué)習(xí)盧某工作室工作模式后，按照同樣的方式出售微信賬號(hào)，其中有8個(gè)微信賬號(hào)被他人用于實(shí)施詐騙犯罪，詐騙數(shù)額共計(jì)106萬(wàn)余元。［1］

二、分歧意見(jiàn)

通過(guò)網(wǎng)絡(luò)技術(shù)獲取商家在網(wǎng)絡(luò)上公開的手機(jī)號(hào)碼，以虛假事由騙取商家同意添加為微信好友，再將含有大量商家好友的微信賬號(hào)出售，用于幫助上游詐騙人員實(shí)施精準(zhǔn)詐騙，上述行為是否侵犯了商家的公民個(gè)人信息？為上游詐騙分子提供“詐騙對(duì)象”的行為構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪、幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪還是詐騙罪的共犯？上述問(wèn)題的定性以及罪數(shù)問(wèn)題，存在三種分歧意見(jiàn)。

第一種意見(jiàn)認(rèn)為，本案買賣的微信賬號(hào)已解綁了實(shí)名注冊(cè)人，不具有微信注冊(cè)人的信息可識(shí)別性，且賬號(hào)中的微信好友系通過(guò)技術(shù)軟件收集的他人公開的信息，不存在非法獲取公民個(gè)人信息，因此買賣微信號(hào)行為不構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。盧某等人將含有大量商家好友的微信賬號(hào)出售，客觀上為上游詐騙分子精準(zhǔn)提供了犯罪對(duì)象，但與詐騙分子沒(méi)有犯罪通謀，主觀上對(duì)于他人如何利用其提供的微信賬號(hào)實(shí)施詐騙只是概括的明知，應(yīng)當(dāng)以幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪一罪論處。

第二種意見(jiàn)認(rèn)為，本案中“商家”作為微信好友，其手機(jī)號(hào)碼、姓名等信息屬于公民個(gè)人信息，雖系已公開信息，但盧某等人獲取公開的信息后，以“買東西”等虛假事由添加好友、批量包裝出售給他人實(shí)施詐騙的行為，明顯違背商家公開其信息的目的、明顯改變用途，不屬于合理處理已公開的個(gè)人信息，屬于刑法意義上的“非法獲取、出售”，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。根據(jù)《最高人民法院、最高人民檢察院關(guān)于辦理侵犯公民個(gè)人信息刑事案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《司法解釋》）第5條第2項(xiàng)規(guī)定，“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪，向其出售或者提供的”作為侵犯公民個(gè)人信息罪的入罪情形之一，行為人非法獲取后的出售行為可以作為后果予以整體評(píng)價(jià)，盧某等人以侵犯公民個(gè)人信息一罪論處。

第三種意見(jiàn)認(rèn)為，盧某、文某按照上游犯罪分子要求添加商家等特定群體為微信好友，為后續(xù)詐騙犯罪圈定了作案對(duì)象，并且通過(guò)在“定制”賬號(hào)過(guò)程中預(yù)加真實(shí)好友，在賬號(hào)被封時(shí)以好友驗(yàn)證方式提供解封服務(wù)，客觀上幫助詐騙犯罪分子繼續(xù)使用該賬號(hào)實(shí)iRU9PHY1MzIN0p5K8D8N1Q==施詐騙，主觀上不但具有“心知肚明”型的明知，客觀上與詐騙團(tuán)伙長(zhǎng)期緊密合作形成穩(wěn)定的協(xié)作關(guān)系，其行為屬于實(shí)質(zhì)參與詐騙犯罪活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)以詐騙罪共犯論處，且分別侵害不同法益，成立詐騙罪和侵犯公民個(gè)人信息罪的數(shù)罪。對(duì)于盧某、文某的員工鄧某等人，因分別參與“微信養(yǎng)號(hào)”犯罪鏈條中的不同環(huán)節(jié)，從分層分類打擊團(tuán)伙犯罪以及罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，可以以侵犯公民個(gè)人信息罪一罪論處。

三、評(píng)析意見(jiàn)

筆者同意第三種意見(jiàn)，現(xiàn)結(jié)合刑法理論、定性構(gòu)成、罪責(zé)刑相適應(yīng)原則等方面進(jìn)行分析。

（一）基于非法目的，收集他人公開的個(gè)人信息添加為微信好友再出售，情節(jié)嚴(yán)重的，構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪

微信賬號(hào)在添加他人賬號(hào)為微信好友后可啟動(dòng)即時(shí)通訊功能，微信賬號(hào)中可能包含每一個(gè)微信好友獨(dú)立的用戶姓名、地址、職業(yè)等信息，具有識(shí)別特定自然人的屬性特征。本案中，盧某等人非法購(gòu)買他人的微信賬號(hào)，非法處理他人公開的信息添加為微信好友再進(jìn)行出售，符合侵犯公民個(gè)人信息手段中的“非法獲取、出售或者提供”。

首先，微信賬號(hào)的好友信息具有“公民個(gè)人信息”屬性。雖然微信賬號(hào)被上游解綁他人身份信息，盧某團(tuán)隊(duì)重新綁定了香港或者緬甸手機(jī)卡進(jìn)行激活微信賬號(hào)，看似無(wú)法識(shí)別特定自然人，但是后續(xù)“養(yǎng)活”該微信賬號(hào)，添加好友予以包裝，背后仍然是實(shí)名登記號(hào)碼注冊(cè)的自然人，關(guān)聯(lián)的是特定自然人。因此，即使微信賬號(hào)本身缺乏實(shí)名登記，也不影響微信賬號(hào)的好友信息具有“公民個(gè)人信息”屬性。

其次，非法處理他人公開的信息仍可構(gòu)成侵犯公民個(gè)人信息罪。根據(jù)《民法典》第1034條規(guī)定，處理個(gè)人信息的，應(yīng)當(dāng)遵循合法、正當(dāng)、必要原則，不得過(guò)度處理；第1036條明確處理界限，即處理個(gè)人自行公開的信息應(yīng)在合理的范圍內(nèi)，不得侵害個(gè)人重大權(quán)益。《個(gè)人信息保護(hù)法》同樣夯實(shí)“規(guī)范個(gè)人信息處理活動(dòng)”這一關(guān)鍵環(huán)節(jié)，沿襲《民法典》保護(hù)宗旨，并且增設(shè)了處理個(gè)人信息的“誠(chéng)信原則”。商家的微信號(hào)允許他人出于了解商品信息、購(gòu)買商品等日常社交目的添加。行為人使用爬蟲軟件獲取商家公開的個(gè)人手機(jī)號(hào)、姓名等信息，并根據(jù)上述信息虛構(gòu)購(gòu)物、租房等事實(shí)欺騙商家同意添加微信好友，后將包含多個(gè)商家微信號(hào)的微信賬號(hào)出售給他人用于詐騙等違法犯罪活動(dòng)的，違背了商家公開個(gè)人信息的目的、明顯改變用途，此種處理已經(jīng)侵害被收集者重大權(quán)益，顯然不屬于合理處理，出售此種侵害被收集者重大權(quán)益的微信賬號(hào)，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為“非法出售、提供”。

最后，從法益侵害角度看，微信賬號(hào)中包含的微信好友信息，能夠單獨(dú)或者結(jié)合微信昵稱、歸屬地、地址、朋友圈等內(nèi)容，識(shí)別特定自然人身份或者反映自然人活動(dòng)情況，影響人身、財(cái)產(chǎn)安全，具有極強(qiáng)的人身和財(cái)產(chǎn)屬性。本案中，盧某、文某團(tuán)伙在添加了大量微信好友后直接向上游詐騙分子出售微信賬號(hào)，直接導(dǎo)致微信賬號(hào)中的微信好友人身、財(cái)產(chǎn)安全處于不確定風(fēng)險(xiǎn)狀態(tài)，本案中多個(gè)被害人均陳述系添加微信好友后，在微信好友一步步的引導(dǎo)下被騙。需要說(shuō)明的是，此種出售行為同時(shí)侵害了所有被添加的微信號(hào)商家的合法權(quán)益，應(yīng)以所出售微信賬號(hào)中非法添加的商家微信號(hào)數(shù)量作為侵犯公民個(gè)人信息的數(shù)量，予以準(zhǔn)確定罪量刑。

（二）明知他人實(shí)施詐騙犯罪，出售微信賬號(hào)圈定作案對(duì)象并提供解封等緊密配合幫助的，以詐騙罪共犯論處

幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的理論界主流觀點(diǎn)認(rèn)為，此罪作為共犯行為正犯化的立法例，是將某些下游共犯行為規(guī)定正犯，由此限縮上游犯罪共犯的成立范圍。［2］幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為輕罪，《刑法》規(guī)定“同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰”。在上游犯罪涉案數(shù)額特別巨大時(shí)，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪最高刑期為3年，而詐騙罪的刑期即使有從犯情節(jié)，量刑結(jié)果也是遠(yuǎn)高于幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪。［3］因此，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和詐騙罪的共犯認(rèn)定問(wèn)題需要加以重視，以免重罪輕訴，有違司法公正。筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)根據(jù)行為人實(shí)施的具體參與行為及聯(lián)系的緊密程度和違法性認(rèn)知、主觀明知內(nèi)容等因素綜合判斷，以及考量犯罪后果、犯罪所得等參考指標(biāo)，準(zhǔn)確區(qū)分定性。

首先，從客觀行為參與上游犯罪程度看，刑法條文設(shè)置的幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的行為方式較為邊緣，距離上游犯罪的核心行為較遠(yuǎn)，而上游犯罪的共犯行為方式則需要與上游犯罪黏合程度較深，相互作用、相互促進(jìn)、聯(lián)系緊密。本案中，盧某、文某明知他人實(shí)施詐騙犯罪，仍根據(jù)詐騙需要添加商家等特定群體為微信好友，并將該微信賬號(hào)出售給他人實(shí)施詐騙。其添加好友并出售的行為為后續(xù)詐騙犯罪圈定了精準(zhǔn)作案對(duì)象，并且事先在微信賬號(hào)中預(yù)加了團(tuán)伙人員作為微信好友，在他人因詐騙被封號(hào)后迅速提供解封賬號(hào)等幫助，使得詐騙行為得以繼續(xù)進(jìn)行。綜上，盧某團(tuán)伙的犯罪行為與上游犯罪緊密互動(dòng)、配合，已經(jīng)屬于實(shí)質(zhì)參與詐騙犯罪活動(dòng)的分工，成為詐騙鏈條中的必要環(huán)節(jié)，客觀上與詐騙主犯形成了穩(wěn)定協(xié)作關(guān)系。

其次，從主觀要素看，對(duì)于提供幫助的犯罪分子，應(yīng)重點(diǎn)審查其與實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙的犯罪嫌疑人是否存在共謀，或者雖無(wú)共謀但明知他人實(shí)施詐騙犯罪形成共識(shí)的犯意聯(lián)絡(luò)等具體內(nèi)容?！蛾P(guān)于辦理電信詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》規(guī)定，“明知他人實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪”成立共犯，應(yīng)當(dāng)結(jié)合被告人的認(rèn)知能力、既往經(jīng)歷、行為次數(shù)和手段，與他人的關(guān)系、獲利情況，是否規(guī)避調(diào)查等主客觀因素進(jìn)行綜合分析認(rèn)定?；氐奖景钢?，盧某等多人自述出售微信賬號(hào)后買家頻發(fā)投資朋友圈、買家團(tuán)伙也表露過(guò)在境外實(shí)施詐騙，但是仍按照買家要求包裝微信賬號(hào)，通過(guò)在“定制”賬號(hào)過(guò)程中預(yù)加真實(shí)好友，在賬號(hào)被封時(shí)以好友驗(yàn)證方式提供解封服務(wù)，客觀上幫助詐騙犯罪分子繼續(xù)使用該賬號(hào)實(shí)施詐騙，結(jié)合其所在地區(qū)詐騙高發(fā)、交易合作時(shí)間長(zhǎng)等情況，足以推定其在“定制”賬號(hào)及幫助解封時(shí)明知該賬號(hào)用于詐騙活動(dòng)，且知悉具體詐騙犯罪類型和行為方式。雖無(wú)共謀，但是主觀上具有相對(duì)明確的認(rèn)知，犯意聯(lián)絡(luò)更是在長(zhǎng)期、緊密的合作中已達(dá)成默契共識(shí)。

最后，行為人的犯罪后果和犯罪所得等也應(yīng)當(dāng)作為區(qū)分幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪和詐騙罪共犯的評(píng)價(jià)指標(biāo)。犯罪后果、犯罪所得等與犯罪行為的罪責(zé)刑適用息息相關(guān)，也是判斷犯罪行為客觀參與程度的重要因素。本案中，盧某、文某團(tuán)伙為詐騙分子提供作案工具以及圈定精準(zhǔn)的作案對(duì)象，在詐騙過(guò)程中幫助解封微信賬號(hào)助力詐騙行為順利進(jìn)行，形成較為穩(wěn)定的配合關(guān)系，詐騙金額高達(dá)百萬(wàn)元，違法所得更是頗豐，足以體現(xiàn)其發(fā)揮的作用較大，從罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪已不足以準(zhǔn)確評(píng)價(jià)。

（三）行為人出售大量公民個(gè)人信息，并非幫助詐騙必然的手段行為，應(yīng)當(dāng)以侵犯公民個(gè)人信息罪和詐騙罪數(shù)罪并罰

雖然，根據(jù)《司法解釋》第5條第2項(xiàng)規(guī)定，侵犯公民個(gè)人信息罪入罪表現(xiàn)情形包括“知道或者應(yīng)當(dāng)知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪，向其出售或者提供”。但是，《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部關(guān)于辦理電信網(wǎng)絡(luò)詐騙等刑事案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中亦規(guī)定，“使用非法獲取的公民個(gè)人信息，實(shí)施電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪行為，構(gòu)成數(shù)罪的，依法應(yīng)當(dāng)予以并罰”。網(wǎng)絡(luò)犯罪行為樣態(tài)復(fù)雜，罪名適用上并未嚴(yán)格涇渭分明，且基于網(wǎng)絡(luò)犯罪團(tuán)伙鏈條長(zhǎng)、人員多，本文主張?jiān)谧锩m用上同樣可以結(jié)合參與人員具體的身份、角色、作用做分層分類處理。主要考慮如下：

其一，侵犯公民個(gè)人信息罪應(yīng)優(yōu)先適用。“知道他人利用公民個(gè)人信息實(shí)施犯罪仍提供信息”型幫助行為，與幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪的主客觀構(gòu)成有一定重合，但是如前所述，幫助信息網(wǎng)絡(luò)犯罪活動(dòng)罪作為堵截性罪名，同時(shí)構(gòu)成處罰較重的侵犯公民個(gè)人信息罪的，應(yīng)當(dāng)以侵犯公民個(gè)人信息罪認(rèn)定為宜。且本案中，行為人即有非法獲取又有非法出售、提供行為，信息數(shù)量及違法所得均達(dá)到侵犯公民個(gè)人信息罪“情節(jié)特別嚴(yán)重”標(biāo)準(zhǔn)，以侵犯公民個(gè)人信息罪可以全面評(píng)價(jià)行為人的犯罪手段和犯罪后果。

其二，侵犯公民個(gè)人信息罪與作為核心幫助行為的電信網(wǎng)絡(luò)詐騙犯罪之間不具有密切關(guān)聯(lián)性且法益侵害有別。首先，從類型化的緊密關(guān)聯(lián)性看，非法獲取的公民個(gè)人信息并不通常用于實(shí)施詐騙犯罪，盧某等人亦供述與之合作的上游并非全部實(shí)施詐騙，也有其它黑灰產(chǎn)引流之用；實(shí)施的詐騙犯罪也不通常需要非法獲取他人微信號(hào)對(duì)于微信好友開展詐騙。其次，不實(shí)行數(shù)罪并罰難以完整涵括犯罪行為以及全面評(píng)價(jià)侵害法益。盧某、文某作為各自團(tuán)伙的負(fù)責(zé)人，為詐騙團(tuán)伙提供專門微信賬號(hào)作為通訊作案工具，同時(shí)還事先通過(guò)添加大量的微信好友圈定了作案對(duì)象，并且為詐騙活動(dòng)過(guò)程中微信賬號(hào)出現(xiàn)異常提供解封幫助，與詐騙實(shí)行行為緊密配合，在詐騙活動(dòng)中發(fā)揮作用較大。若僅以一罪論處，難以囊括公民信息權(quán)以及財(cái)產(chǎn)權(quán)的全部法益侵害，只有以詐騙罪和侵犯公民個(gè)人信息罪數(shù)罪并罰才能實(shí)現(xiàn)罪刑均衡。

其三，幫助犯的幫助犯宜以一罪論處予以打擊。對(duì)于鄧某等涉案員工，系在盧某、文某指使下從事犯罪活動(dòng)，分別參與犯罪鏈條中“養(yǎng)號(hào)”“加粉”對(duì)接銷售等不同環(huán)節(jié)，在共同犯罪中起輔助作用，雖然主觀上能夠意識(shí)上工作室銷售的微信賬號(hào)用于違法犯罪，但是本質(zhì)上仍然是老板作為詐騙共犯的幫助行為，即幫助犯的幫助犯。從分類分層打擊團(tuán)伙犯罪以及罪責(zé)刑相適應(yīng)角度，可以以完整涵蓋其行為主觀故意和客觀表現(xiàn)的侵犯公民個(gè)人信息罪一罪論處，且應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為從犯。

本案經(jīng)一審法院審理，采納檢察機(jī)關(guān)的全部意見(jiàn)，以侵犯公民個(gè)人信息罪、詐騙罪分別判處盧某有期徒刑各4年、文某有期徒刑各3年，各并處罰金180萬(wàn)元、80萬(wàn)元，以侵犯公民個(gè)人信息罪判處鄧某某等4人有期徒刑1年至1年6個(gè)月不等，各并處罰金1.5萬(wàn)元至2.5萬(wàn)元。6名被告人均未上訴，判決已生效。