摘要：標準必要專利權(quán)人僅針對終端產(chǎn)品制造商發(fā)放許可，不太可能損害通信模組供應(yīng)市場上的競爭、阻礙新型通信模組的研發(fā)上市，一般不會產(chǎn)生使通信模組供應(yīng)商遭受利潤擠壓，以扭曲FRAND許可費談判過程的方式損害終端產(chǎn)品制造市場上的創(chuàng)新的后果。多個專利權(quán)人通過專利聯(lián)營實施終端環(huán)節(jié)許可行為不會在下游市場產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)。與此同時，權(quán)利人在終端環(huán)節(jié)許可能以最小的交易成本獲得與專利對產(chǎn)品的增量貢獻相稱的回報，具有似真的促進創(chuàng)新效率的商業(yè)正當化理由。因此我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)應(yīng)在掌握充分的事實證據(jù)，在初步證明標準必要專利權(quán)人的終端環(huán)節(jié)許可行為與實際發(fā)生的消費者福利減損之間具有因果關(guān)系的情況下，才開啟反壟斷程序進行審理調(diào)查。

關(guān)鍵詞：標準必要專利；終端環(huán)節(jié)許可行為；反壟斷法

一、問題的提出

當今物聯(lián)網(wǎng)智能時代，蜂窩標準必要專利是保障產(chǎn)品與服務(wù)質(zhì)量的基石，標準必要專利組合許可交易頻繁。目前，無論是在智能手機、網(wǎng)聯(lián)汽車還是其他物聯(lián)網(wǎng)設(shè)備領(lǐng)域，標準必要專利權(quán)人都更偏好向終端產(chǎn)品制造商而非通信模組供應(yīng)商發(fā)放專利許可（以下簡稱“終端環(huán)節(jié)許可行為”），這一定程度上限制了交易相對方的選擇自由。此時，考慮到專利權(quán)與技術(shù)標準的結(jié)合大大減少了專利技術(shù)方案被替代的可能性，增強了技術(shù)方案所占市場份額和影響相關(guān)市場競爭狀況的能力，標準必要專利權(quán)人限制性的終端環(huán)節(jié)許可行為容易在直覺上被認為涉嫌壟斷，引發(fā)反壟斷法上的關(guān)切。

事實上，作為標準實施者的通信模組供應(yīng)商與終端產(chǎn)品制造商近年來已經(jīng)在美國與歐洲就標準必要專利權(quán)人的終端環(huán)節(jié)許可行為發(fā)起過反壟斷之訴，通過訴訟促使反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此類行為進行調(diào)查。截至目前，除了蘋果與高通在美國南加州地區(qū)法院的訴訟以達成和解協(xié)議告終，其余的反壟斷之訴都認定標準必要專利權(quán)人拒絕直接向通信模組供應(yīng)商發(fā)放許可的行為并不違反反壟斷法。盡管如此，美歐及世界其他法域的反壟斷執(zhí)法、司法機構(gòu)在分析此類限制性行為時，未必會得出同樣的結(jié)論。因為現(xiàn)有的美歐判例在說理過程中并未充分回應(yīng)標準實施者一方的當事人及法庭之友提出的諸多論點，其論證理路在未來處理類似事實的案件時的參照作用便很有限。

我國在終端產(chǎn)品中搭載蜂窩通信技術(shù)的制造企業(yè)越來越多。在不遠的未來，有關(guān)標準必要專利終端環(huán)節(jié)許可行為合法性的反壟斷法律糾紛也很可能會在我國出現(xiàn)。屆時，我國法院或反壟斷執(zhí)法機構(gòu)對此類案件的處理方式必然會引起世界范圍的廣泛關(guān)注。市場監(jiān)管總局今年六月敦促Avanci專利池開展反壟斷風(fēng)險排查就是一個值得重視的信號。在此背景下，本文在標準必要專利權(quán)人或集中代理多個專利權(quán)人的專利聯(lián)營具有市場支配地位的假設(shè)前提下，對終端環(huán)節(jié)許可行為的反競爭效果與促進競爭的效果進行學(xué)理分析，為有權(quán)機關(guān)在日后處理相關(guān)糾紛提供參考。

二、通信模組供應(yīng)市場不太可能產(chǎn)生競爭損害

通信模組供應(yīng)商主張，標準必要專利權(quán)人拒絕向其發(fā)放許可的行為可能阻礙新型通信模組的研發(fā)上市。他們還主張，當專利權(quán)人同時自行制造與銷售通信模組時，其他通信模組供應(yīng)商會因權(quán)利人的終端環(huán)節(jié)許可行為而遭受利潤擠壓。本節(jié)分析表明通信模組供應(yīng)市場不太可能遭受這些競爭損害。

（一）通信模組供應(yīng)市場不太可能產(chǎn)生創(chuàng)新競爭損害

當標準必要專利權(quán)人拒絕直接向通信模組供應(yīng)商發(fā)放專利許可時，通信模組供應(yīng)商可能訴稱標準必要專利權(quán)人的單方行為構(gòu)成濫用市場支配地位、拒絕交易。如果在專利聯(lián)營不允許成員在池外自由許可專利的情況下，拒絕直接向通信模組供應(yīng)商發(fā)放專利許可，模組供應(yīng)商也可能訴稱聯(lián)營成員的多方行為構(gòu)成聯(lián)合抵制交易。無論是單方還是多方行為，在這里我們關(guān)心的是拒絕直接許可專利的行為是否阻礙新型通信模組的研發(fā)上市。對此，美國與德國的法院認為，鑒于終端產(chǎn)品制造商會獲得許可證，通信模組供應(yīng)商可以通過代工權(quán)（have-made rights）合法生產(chǎn)標準兼容的模組，不會被排除出市場之外。

后來，有法庭之友對意見提出了質(zhì)疑，認為這忽略了代工權(quán)為相關(guān)市場上的創(chuàng)新帶來的負面影響。具體而言，很多時候根據(jù)專利許可雙方的合同條款或標準化組織知識產(chǎn)權(quán)政策中有關(guān)代工權(quán)的內(nèi)容，通信模組供應(yīng)商雖然能合法制造包含專利的標準兼容模組，但以遵照獲得專利許可的終端產(chǎn)品制造商的定制化設(shè)計方案為限，并且只能向該終端產(chǎn)品制造商供貨。例如，在愛立信與TCL的專利許可合同中，TCL行使代工權(quán)的前提是為代工的第三方制造商提供完整的設(shè)計、規(guī)格和工作圖紙，以至于第三方制造商無需進行實質(zhì)性的額外設(shè)計，且僅能向TCL出售定制化的代工產(chǎn)品。 標準化組織ETSI的知識產(chǎn)權(quán)政策也只允許被許可人向第三方代工者提供自己的設(shè)計方案，讓第三方制造定制的組件和子系統(tǒng)，用于被許可人的設(shè)備中。法庭之友認為，由于缺乏完整專利實施權(quán)，通信模組供應(yīng)商不會有動力自行設(shè)計研發(fā)和生產(chǎn)具有創(chuàng)新功能或能在多種物聯(lián)網(wǎng)場景下應(yīng)用的非定制化模組。因為通信模組供應(yīng)商如果將自己設(shè)計的包含專利的非定制化創(chuàng)新模組制造出來并向廣大終端產(chǎn)品制造商銷售，會導(dǎo)致專利侵權(quán)的后果。當然，理論上，此時通信模組供應(yīng)商仍可以在委托代工合同的協(xié)商過程中向終端產(chǎn)品制造商推薦自己的方案，終端產(chǎn)品制造商如果認為通信模組供應(yīng)商設(shè)計的模組性能更優(yōu)，自然會采用其方案，具有創(chuàng)新功能的非定制化模組便會出現(xiàn)在市場上。但實踐中，終端產(chǎn)品制造商有可能在了解了通信模組供應(yīng)商的設(shè)計方案后，轉(zhuǎn)而授權(quán)第三方來按此方案代工制造模組，通信模組供應(yīng)商的創(chuàng)新積極性因此會受到損害。

對此筆者認為，如果通信模組供應(yīng)商愿意花費一定成本采取保密措施保護自己具有商業(yè)價值的設(shè)計方案，不為公眾所知悉，則該設(shè)計方案可以構(gòu)成商業(yè)秘密。通信模組供應(yīng)商可以在商業(yè)秘密許可合同中約定終端產(chǎn)品制造商不得向第三方披露該設(shè)計方案，并對違反保密義務(wù)的終端產(chǎn)品制造商主張違約與侵權(quán)救濟。此外，如果通信模組供應(yīng)商的設(shè)計方案不僅實施了標準必要專利，還在此基礎(chǔ)上作出新的技術(shù)貢獻，則其還可以對自己的方案申請從屬專利保護。未經(jīng)許可實施從屬專利的第三方供應(yīng)商需承擔侵權(quán)責(zé)任。通信模組供應(yīng)商向已經(jīng)獲得標準必要專利代工權(quán)的終端產(chǎn)品制造商許可商業(yè)秘密或從屬專利，并不會侵犯標準必要專利權(quán)。因為專利權(quán)本質(zhì)上是一種消極權(quán)利，只能禁止他人未經(jīng)許可實施專利，并不禁止他人對在先專利提出新的改進方案并申請從屬專利，然后許可已經(jīng)獲得在先標準必要專利的完整實施權(quán)的終端產(chǎn)品制造商使用該從屬專利。在美國的Intel v. USLI案中，法院就做出了類似的解釋。該案中Intel公司向HP公司許可專利，HP公司享有的具體權(quán)能包括代工權(quán)。HP公司為USLI公司代工制造了USLI公司自己設(shè)計的芯片，法院認定USLI公司不侵犯Intel公司的專利權(quán)。

這樣，通信模組供應(yīng)商需額外負擔采用保密措施或申請專利的成本，并且只能在每個委托代工合同關(guān)系中向作為相對方的終端產(chǎn)品制造商推銷自己的創(chuàng)新設(shè)計方案，而非廣泛地向產(chǎn)業(yè)中所有終端產(chǎn)品制造商銷售按自己方案制造的非定制模組。盡管如此，通信模組供應(yīng)商可以對自己的非定制化設(shè)計方案采用商業(yè)秘密或從屬專利保護，還是有助于消解相當一部分通信模組供應(yīng)市場上的創(chuàng)新競爭損害的。通信模組供應(yīng)商在代工權(quán)模式下進行模組創(chuàng)新的積極性不太可能被實質(zhì)性減少。

（二）通信模組供應(yīng)市場不太可能產(chǎn)生價格競爭損害

在少數(shù)情況下，標準必要專利權(quán)人除了對外發(fā)放專利許可，還制造與銷售包含專利的通信模組。這樣的權(quán)利人被稱為縱向整合型的專利權(quán)人，典型代表企業(yè)是高通。縱向整合型的權(quán)利人進行終端環(huán)節(jié)許可時，與之在模組供應(yīng)市場上互相競爭的其他通信模組供應(yīng)商可能主張專利權(quán)人不直接向競爭對手許可專利的行為具有“利潤擠壓”的效果。在FTC訴高通案中，F(xiàn)TC在其訴狀和簡報中就主張高通拒絕直接向作為其競爭對手的其他芯片供應(yīng)商（以下簡稱“芯片制造競爭對手”）許可專利，而是要求手機終端制造商為使用包含高通蜂窩標準必要專利的基帶芯片（無論該芯片是高通還是其他芯片供應(yīng)商制造的）繳納專利許可費的做法扭曲了市場競爭過程。因為高通可以抬高標準必要專利的許可費，并相應(yīng)降低自己芯片的售價。

具體而言，假設(shè)縱向整合型的專利權(quán)人高通所持有專利組合的FRAND許可費本應(yīng)為2美元。同時，高通想就其手機芯片收取18美元的壟斷價格。則一個手機制造商使用高通制造的芯片與專利許可費總共的壟斷價格為20美元。假設(shè)新進入芯片供應(yīng)市場的經(jīng)營者生產(chǎn)每個與高通制造的芯片質(zhì)量相當?shù)男酒枰?1美元的成本，并向手機制造商以略高于11美元的價格銷售芯片。即，手機終端制造商從高通的競爭對手處購買芯片與專利許可費的總成本略高于13美元。此時，為避免自己因芯片供應(yīng)市場上的價格競爭而將芯片售價從18美元的壟斷價格降低至接近11美元的水平，高通可以利用自己終端環(huán)節(jié)許可的商業(yè)模式，提高專利許可費至10美元，相應(yīng)降低芯片售價至10美元。這樣，手機制造商購買高通制造的芯片與專利許可費的總體價格仍維持在20美元。但是手機制造商使用高通競爭對手的芯片與專利許可費的總體價格將會超過21美元。競爭對手因此可能因利潤空間受到擠壓而被擠出市場，而高通并不會因面臨競爭壓力而降價或積極對芯片創(chuàng)新研發(fā)。

FTC訴高通案的二審法院曾援引linkLine判例來反駁FTC的主張，認為高通的終端環(huán)節(jié)許可行為是linkLine案判決認定合法的那種價格擠壓行為。通過為自己具有壟斷力量的必要性要素（標準必要專利組合）設(shè)定高價，并為包含這個要素的芯片設(shè)定一個低價，縱向整合的專利權(quán)人可以合法地擠壓非縱向整合的芯片供應(yīng)商的邊際利潤，以至于非縱向整合的芯片供應(yīng)商無法有效地與該專利權(quán)人競爭。但實際上，正如后來Lemley等專家學(xué)者聯(lián)名的法庭之友意見所言，linkLine案中法院認定被告的利潤擠壓行為不違法，是因為該行為比被告直接拒絕與原告交易對市場競爭的損害更小。但這一邏輯并不適用于標準必要專利許可，因為做出過FRAND許可承諾的標準必要專利權(quán)人本就不能通過拒絕許可專利來使終端產(chǎn)品制造商及其上游的芯片供應(yīng)商遭受更嚴重的損害。

筆者支持FTC訴高通案二審法院的判斷，即縱向整合型專利權(quán)人的終端環(huán)節(jié)許可行為不太可能在通信模組供應(yīng)市場上造成價格擠壓的競爭損害，但理由與二審法院不同：終端環(huán)節(jié)許可行為不太可能損害市場競爭的根本原因是，產(chǎn)業(yè)現(xiàn)實中終端產(chǎn)品制造商隨時會提起FRAND許可條件確認之訴（即許可費裁定）或FRAND義務(wù)確認之訴（即合同違約之訴），挑戰(zhàn)縱向整合型權(quán)利人抬高專利許可費的安排，因此相關(guān)市場不太可能長期持續(xù)地處于價格被擠壓的狀態(tài)。當然，反駁者可能稱，當縱向整合的專利權(quán)人在通信模組市場上也有支配地位時，終端產(chǎn)品制造商會缺乏提起FRAND許可費或違約之訴的動力。仍以高通為例，高通不僅因持有標準必要專利組合，而被推定在專利許可市場上具有支配地位，還在CDMA和LTE芯片供應(yīng)市場上具有支配地位。反駁者認為此時若個別手機終端制造商不愿意接受高通抬高專利許可費、降低芯片價格的安排，高通會威脅對這些手機制造商斷供芯片。鑒于高通芯片是這些手機制造商生產(chǎn)活動的重要元素，他們最終會接受高通的安排、不提起FRAND許可費或違約之訴。但筆者認為上述反駁意見不成立。只要縱向整合的專利權(quán)人并未占據(jù)通信模組供應(yīng)市場100%的市場份額，且其制造的模組并不比競爭對手的模組在性能上表現(xiàn)更優(yōu)越，專利權(quán)人斷供通信模組的威脅就不會影響終端產(chǎn)品制造商提起FRAND許可費或違約之訴。就像在FTC訴高通案中，高通能夠威脅成功的原因不在于其芯片占據(jù)大部分市場份額，而在于其芯片性能顯著優(yōu)于競爭對手制造的芯片。如果高通與競爭對手制造的芯片性能差異不大，手機制造商完全可以選擇在芯片制造競爭對手處以略高于11美元的價格采購全部所需芯片，然后向法院尋求一個FRAND條件的專利許可，從而打破高通20美元的“打包”壟斷價格，降低自己制造手機的成本。

即便是在高通芯片性能實質(zhì)性優(yōu)于其競爭對手制造的芯片，絕大部分手機制造商可能會缺乏提起FRAND許可費或違約之訴的動機的情況下，少數(shù)具有芯片業(yè)務(wù)的手機制造商也會有足夠的積極性挑戰(zhàn)高通抬高專利許可費的做法。目前，蘋果、三星、LG等手機終端制造商都有自研芯片，并將其應(yīng)用在部分型號的手機中，屬于縱向整合型的標準實施者。如果他們認為高通正在進行損害其利益的“利潤擠壓”行為，其會有動力通過FRAND許可費或違約之訴挑戰(zhàn)被抬高的專利許可費，從而防止高通以掠奪性低價銷售芯片，保證自己在芯片供應(yīng)市場上的競爭性利益不被損害。如前所述，蘋果就曾向美國南加州地區(qū)法院起訴高通收取的專利許可費不符合FRAND要求，但該案最后以和解結(jié)案。這說明高通現(xiàn)有的專利許可費率并未高到能使高通施行“利潤擠壓”策略、使蘋果的芯片業(yè)務(wù)受到競爭損害的程度。類似的，在網(wǎng)聯(lián)汽車和物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品領(lǐng)域，蘋果、三星、LG、松下等終端產(chǎn)品制造商都屬于縱向整合型企業(yè)。如果有縱向整合的標準必要專利權(quán)人通過終端環(huán)節(jié)許可行為收取壟斷價格并對其他模組供應(yīng)商施行“利潤擠壓”，這些縱向整合的終端產(chǎn)品制造商會有動力通過FRAND許可費或違約之訴。

三、終端產(chǎn)品制造市場不太可能產(chǎn)生創(chuàng)新競爭損害

終端產(chǎn)品制造商可能訴稱標準必要專利權(quán)人的終端環(huán)節(jié)許可行為會以扭曲FRAND許可費談判過程的方式損害終端產(chǎn)品制造市場上的創(chuàng)新，不利于中小型終端產(chǎn)品制造商利用標準必要專利進行標準兼容產(chǎn)品的創(chuàng)新研發(fā)。具體而言：

終端產(chǎn)品制造商們認為，終端產(chǎn)品制造商普遍比通信模組供應(yīng)商更少掌握通信專利技術(shù)知識與標準必要專利許可相關(guān)的法律知識。因此在專利許可談判中，終端產(chǎn)品制造商在檢查標準必要專利組合中專利的有效性與必要性，以及評估權(quán)利人許可費報價是否合理等方面的能力遜于通信模組供應(yīng)商，其談判力量也就更弱，更可能接受超過FRAND范圍上限的許可費。這導(dǎo)致終端產(chǎn)品制造商的消費者福利向?qū)＠麢?quán)人的生產(chǎn)者福利轉(zhuǎn)移，減少終端產(chǎn)品制造商的創(chuàng)新投資，最終損害廣大產(chǎn)品消費者的福利。但實際上這種創(chuàng)新競爭損害只可能發(fā)生在終端產(chǎn)品制造商為中小或初創(chuàng)企業(yè)的情況下，因為作為大型企業(yè)的終端產(chǎn)品制造商有足夠的資金通過外部專家咨詢或招聘員工的方式獲得上述知識。

終端產(chǎn)品制造商們還認為，當終端產(chǎn)品制造商為中小企業(yè)時，往往難以負擔提起訴訟或發(fā)起反壟斷調(diào)查挑戰(zhàn)權(quán)利人收取的許可費價格的金錢與時間成本，因此更容易被標準必要專利權(quán)人發(fā)起專利侵權(quán)之訴、尋求禁令救濟的威脅所劫持。即使標準必要專利權(quán)人僅在專利侵權(quán)訴訟中僅要求金錢損害賠償，中小企業(yè)也通常并不擅長在終端產(chǎn)品上市與分銷之前進行可靠的可變生產(chǎn)成本計算，以有效地將金錢損害賠償轉(zhuǎn)嫁給消費者。最終，法律風(fēng)險和生產(chǎn)成本的不確定性可能會導(dǎo)致中小企業(yè)被排除出市場，或抑制他們的產(chǎn)品創(chuàng)新研發(fā)活動，甚至使他們從一開始就不愿進行產(chǎn)品研發(fā)投資。

目前，智能手機和網(wǎng)聯(lián)汽車領(lǐng)域的終端產(chǎn)品制造商大多為資金充裕的大型公司，有能力較好地處理許可和訴訟事宜。所以權(quán)利人的終端環(huán)節(jié)許可行為不會實質(zhì)性損害這兩個行業(yè)的創(chuàng)新與競爭。但正在蓬勃興起的物聯(lián)網(wǎng)行業(yè)有很多中小企業(yè)（如智能面包機制造商）。已經(jīng)有研究觀察到標準必要專利權(quán)人試圖與物聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的中小型終端產(chǎn)品制造商進行許可談判，并通過簽署范圍寬泛的保密協(xié)議等手段防止終端產(chǎn)品制造商互相打探彼此的專利許可費價格，以期利用制造商的信息不對稱來攫取更高價格的許可費。

不過，筆者認為隨著許可商業(yè)模式不斷發(fā)展，權(quán)利人的終端環(huán)節(jié)許可行為不太可能系統(tǒng)性劫持物聯(lián)網(wǎng)行業(yè)。諾基亞最近在物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域的專利許可模式就值得注意。諾基亞的LTE-M和NB-IoT專利許可價格是以物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品售價為計費基礎(chǔ)的，許可是針對物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品制造商發(fā)放的，但許可價格是諾基亞與通信模組供應(yīng)商北歐半導(dǎo)體公司商定的。中小型物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品制造商可以直接以包含專利許可費的價格從北歐半導(dǎo)體公司處購買模組，避免與諾基亞直接進行許可談判。同時，北歐半導(dǎo)體公司為具有買方力量的大型物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品制造商提供徑直與諾基亞另行談判專利許可費的選項。如果今后這種專利許可談判模式在物聯(lián)網(wǎng)領(lǐng)域被廣泛采用，可以實質(zhì)性地消解相關(guān)市場上中小型物聯(lián)網(wǎng)企業(yè)被系統(tǒng)性劫持的創(chuàng)新競爭損害。

四、專利聯(lián)營許可不在下游市場產(chǎn)生協(xié)同效應(yīng)

當多個專利權(quán)人加入專利聯(lián)營，共同委托后者僅針對終端產(chǎn)品制造商以FRAND條件許可聯(lián)營內(nèi)的標準必要專利時，專利權(quán)人委托聯(lián)營主體代為許可的專利均被聲明為必要專利，但實際上其中相當一部分專利并不必要。鑒于聯(lián)營內(nèi)專利數(shù)量巨大，聯(lián)營主體可能會囿于商業(yè)運營成本的限制，僅對池中部分樣本專利而非每一項專利進行必要性審查。因此，聯(lián)營成員貢獻的專利包中的非必要專利不會被盡數(shù)清除。標準實施者可能就此主張非必要專利互相之間具有替代關(guān)系，它們在許可費價格上有競爭關(guān)系，因此持有非必要專利的聯(lián)營成員通過聯(lián)營進行僅向終端產(chǎn)品制造商許可專利的行為，是聯(lián)合抵制通信模組環(huán)節(jié)的實施者，以消除、減輕聯(lián)營成員之間競爭的方式，影響下游市場經(jīng)營者需支付的專利許可費價格和產(chǎn)出。例如，在大陸公司訴Avanci及其成員諾基亞、康文森、Optis、夏普一案中，汽車通信模組供應(yīng)商大陸公司便訴稱上述專利權(quán)人成員的終端環(huán)節(jié)許可行為構(gòu)成違反《謝爾曼法》第1條的聯(lián)合抵制交易。

不過，為盡量避免成員被訴稱利用聯(lián)營來掩蓋限制競爭的行為，很多時候?qū)＠?lián)營的章程會參考主要法域有權(quán)機關(guān)頒布的具有廣泛影響力的指南及指導(dǎo)意見，允許成員在聯(lián)營之外單獨向第三方發(fā)放專利許可。當這些專利聯(lián)營的一些成員在實踐中也確實能自由地向通信模組供應(yīng)商許可專利時，聯(lián)營成員的終端環(huán)節(jié)許可行為構(gòu)成聯(lián)合抵制交易這一主張便很難成立。此外，專利聯(lián)營成員共同要求聯(lián)營不向產(chǎn)業(yè)鏈上游環(huán)節(jié)的通信模組供應(yīng)商直接發(fā)放許可，或多或少暗含著“除非通信模組供應(yīng)商接受聯(lián)營目前在終端產(chǎn)品制造環(huán)節(jié)收取的許可費價格”這一前提。換言之，被訴稱的聯(lián)合抵制交易往往以在標準實施者一方手中收取聯(lián)營成員共同設(shè)定的許可費價格為目的，屬于橫向固定價格協(xié)議的附屬行為。因此，值得深入分析的并非多個專利權(quán)人通過聯(lián)營進行的終端環(huán)節(jié)許可行為是否構(gòu)成聯(lián)合抵制交易，而是行為是否構(gòu)成橫向固定價格。

在前述的大陸公司案中，大陸公司曾在起訴狀中指出，盡管Avanci允許成員在聯(lián)營之外單獨向第三方發(fā)放專利許可，通信模組供應(yīng)商理論上有機會與各個專利池成員一對一地以不同于15美元的任意價格獲得相關(guān)標準必要專利的許可。但當通信模組供應(yīng)商真正向Avanci成員尋求池外許可時，一些專利權(quán)人拒絕了許可請求。另一些權(quán)利人盡管同意發(fā)放專利許可，但堅持許可費價格與他們通過專利聯(lián)營許可的價格一致。對此，地區(qū)法院援引美國最高法院涉及平行行為的Twombly案，認為即便如大陸公司所言，“這也僅表明平行行為和協(xié)同行為的可能性。不足以充分主張涉訴行為構(gòu)成非法限制貿(mào)易的協(xié)議?！狈ㄔ簱?jù)此駁回了大陸公司的反托拉斯共謀動議。換言之，大陸公司只有在提供“足夠多的”“傾向于排除被告獨立行動的可能性”的細節(jié)事實證據(jù)的情況下，才能成功提起橫向固定價格協(xié)議的動議。

在筆者看來，德州北區(qū)法院是在大陸公司案與Twombly案中的主要事實不甚切合的情況下適用了后者中確立的起訴標準。在Twombly案中，原告的起訴對象是一群從表面上看不存在實際直接溝通的電話與互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)交換運營商，因此被告?zhèn)儾扇∠嗤蝾愃频男袨楦锌赡苁怯幸庾R的平行行為。法院采取較高的起訴標準，要求原告提供排除獨立行為、證明共謀存在的直接證據(jù)能防止濫訴給被告造成負擔。對比而言，在Avanci案中，加入同一個專利聯(lián)營的各專利權(quán)人之間幾乎必然會以聯(lián)營運營者為中介進行實際的意思聯(lián)絡(luò)。除非聯(lián)營運營過程透明度較高，否則很難保證那些用于確定許可費價格的敏感商業(yè)信息僅在聯(lián)營運行所需的必要限度內(nèi)被交流。鑒于我國并無類似Twombly案的壟斷協(xié)議起訴標準，如果有標準實施者整合聯(lián)營成員持有池內(nèi)的非標準必要專利、成員之間有以聯(lián)營運營者為中介的實際意思聯(lián)絡(luò)以及經(jīng)濟學(xué)基本經(jīng)驗等因素，向法院證明其橫向固定價格的法律主張是可以想象的，法院很可能會立案審理。

實際上，筆者同意德州北區(qū)法院有關(guān)聯(lián)營成員共同通過聯(lián)營收取特定價格許可費的行為不太可能構(gòu)成橫向固定價格協(xié)議這一判斷，但理由與德州北區(qū)法院不同。在筆者看來，此種行為不構(gòu)成橫向固定價格的根本原因在于，盡管逐一審查池內(nèi)專利的必要性，幾乎必然會發(fā)現(xiàn)每個聯(lián)營成員貢獻給聯(lián)營的專利包中都包括一些非必要專利，但聯(lián)營成員組建專利聯(lián)營時并非意在消除彼此之間在非必要專利許可費價格上的競爭關(guān)系。畢竟只要未被必要性審查篩除，被聲明為必要專利的技術(shù)方案就是實施者制造符合某技術(shù)標準的產(chǎn)品所必須使用的。這些技術(shù)方案之間就是互補而非替代關(guān)系，各專利權(quán)人就不會通過以更低價格許可技術(shù)效果相似的技術(shù)方案的方式吸引實施者選用自己的專利。因此，標準必要專利聯(lián)營的成員之間聯(lián)合達成以特定價格許可專利的協(xié)議，不會有排除、限制專利許可費價格競爭的協(xié)同效應(yīng)。如果協(xié)議設(shè)定的專利許可費價格構(gòu)成不公平高價，則與單個專利權(quán)人收取壟斷價格的競爭損害效果相同。

五、終端環(huán)節(jié)許可行為具有商業(yè)正當化理由

標準必要專利權(quán)人的終端環(huán)節(jié)許可行為不太可能違反反壟斷法，不僅因為不太可能在相關(guān)市場上產(chǎn)生競爭損害，還因為存在商業(yè)正當化理由。終端環(huán)節(jié)許可模式能讓權(quán)利人以最少的交易成本獲得與專利對標準化終端產(chǎn)品市場價值所貢獻的增量價值相稱的回報，權(quán)利人因此可以將更多資金投入專利技術(shù)創(chuàng)新活動，這有助于促進市場上的動態(tài)創(chuàng)新效率和消費者需求，增進社會福利。

（一）搜尋成本不是唯一的交易成本

標準實施者一方聲稱終端環(huán)節(jié)許可模式的交易成本明顯高于模組環(huán)節(jié)許可模式，專利權(quán)人的終端環(huán)節(jié)許可行為沒有商業(yè)正當化理由。因為通信模組供應(yīng)商的數(shù)量遠少于終端產(chǎn)品制造商的數(shù)量，標準必要專利權(quán)人尋找潛在的被許可企業(yè)并與其法律、技術(shù)相關(guān)雇員建立聯(lián)系、交流信息的搜尋成本自然在模組環(huán)節(jié)更小。

其實在智能手機行業(yè)，權(quán)利人在模組環(huán)節(jié)與終端環(huán)節(jié)許可的搜尋成本差異并不大，因為世界范圍內(nèi)約90%的智能手機市場份額都是由僅僅十余家主要手機制造商享有的，手機基帶芯片的主流供應(yīng)商也只有十家左右。不過在網(wǎng)聯(lián)汽車和物聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，終端產(chǎn)品制造商的數(shù)量都實質(zhì)性多于通信模組供應(yīng)商數(shù)量，搜尋成本在模組環(huán)節(jié)更低。具體而言，目前汽車行業(yè)的主流一級供應(yīng)商只有十余家，且其中出貨量排位前五的一級供應(yīng)商占據(jù)約81%的市場份額，通信模組供應(yīng)市場的高集中度意味著權(quán)利人需要著重與之談判許可事宜的交易對象范圍進一步縮小。但世界范圍內(nèi)已有數(shù)百家汽車制造商，且汽車制造商的數(shù)量還隨著新能源汽車的普及而不斷增加。這種通信模組供應(yīng)商與終端產(chǎn)品制造商的數(shù)量對比在物聯(lián)網(wǎng)行業(yè)更為鮮明，畢竟從智能冰箱到智能醫(yī)療器械，在產(chǎn)品中置入通信模塊的終端產(chǎn)品制造商數(shù)目正在呈指數(shù)級增長。

盡管如此，搜尋成本不是專利許可中唯一的交易成本。在《社會成本問題》一文中，科斯提出在市場交易中存在準備合同的成本（包括搜尋與信息成本）、確定合同的成本（討價還價與決策的成本），以及監(jiān)督和執(zhí)行合同責(zé)任的成本。因此將其他交易成本納入考量后，標準必要專利權(quán)人在終端環(huán)節(jié)許可的交易成本確實可能顯著少于在模組環(huán)節(jié)許可的成本，其終端環(huán)節(jié)許可行為可以因存在似真的（plausible）商業(yè)正當化理由而合法。下文會詳細探討標準必要專利許可中的信息成本、談判成本與監(jiān)督執(zhí)行成本。

需要說明的是，比較權(quán)利人在產(chǎn)業(yè)鏈不同環(huán)節(jié)發(fā)放專利許可所需的交易成本時，要以產(chǎn)業(yè)現(xiàn)實為基礎(chǔ)。因此對于通信模組供應(yīng)商分布在產(chǎn)業(yè)鏈的多個環(huán)節(jié)的情況（如網(wǎng)聯(lián)汽車有三級通信模組供應(yīng)商），筆者并不分析專利權(quán)人與全部通信模組供應(yīng)商都分別談判許可所產(chǎn)生的交易成本。因為目前現(xiàn)實中只有實施多數(shù)專利且距離終端產(chǎn)品制造商最近的那一環(huán)節(jié)的通信模組供應(yīng)商會主動向?qū)＠麢?quán)人尋求許可。則考慮權(quán)利人與更上游多個環(huán)節(jié)的通信模組供應(yīng)商協(xié)商許可導(dǎo)致交易對象和交易次數(shù)增加、更上游環(huán)節(jié)的通信模組供應(yīng)商所掌握的有關(guān)終端產(chǎn)品無線連接速率要求的信息甚少、更上游環(huán)節(jié)的通信模組供應(yīng)商監(jiān)督終端產(chǎn)品銷售量時面臨更多困難等問題，便沒有意義。下文集中比較評估專利權(quán)人在終端環(huán)節(jié)許可與模組環(huán)節(jié)（僅最接近終端的那一環(huán)節(jié)）許可中需花費的交易成本。

（二）在終端環(huán)節(jié)許可時其他交易成本可能更少

首先，就標準必要專利權(quán)人從被許可人處收集用于確定許可條件的信息的信息成本而言，如果FRAND許可費是根據(jù)終端產(chǎn)品的無線連接要求定價，則無論是在智能手機、網(wǎng)聯(lián)汽車還是物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)，模組環(huán)節(jié)許可的信息成本與終端環(huán)節(jié)許可的成本都會基本持平。因為緊鄰終端環(huán)節(jié)的通信模組供應(yīng)商通常很清楚自己生產(chǎn)的通信模組都會被哪些終端產(chǎn)品制造商使用，并根據(jù)不同類型下游終端產(chǎn)品對廣域連接和移動性、蜂窩通信專利的平均使用量、所需帶寬等方面的不同需求，設(shè)計與提供不同種類的通信模組。因此模組供應(yīng)商掌握并向?qū)＠麢?quán)人提供上述信息的能力并不比終端產(chǎn)品制造商差。不過，如果許可費是根據(jù)終端產(chǎn)品的實際或預(yù)估銷售量、實際或預(yù)期售價等信息定價，通信模組供應(yīng)商對用于確定許可費的信息的掌握能力就會低于終端產(chǎn)品制造商，此時終端環(huán)節(jié)許可的信息成本就會最低。因為通信模組供應(yīng)商只知自己向終端產(chǎn)品制造商售出多少模組，并無動力核實終端產(chǎn)品制造商年度或季度內(nèi)售出了多少部包含模組的終端產(chǎn)品，以及產(chǎn)品的售價。

其次，模組環(huán)節(jié)許可確定合同的成本實質(zhì)性高于終端環(huán)節(jié)許可。目前通信模組的售價較低，專利權(quán)人試圖在FRAND范圍內(nèi)收取能充分回報其研發(fā)投資的許可費價格時，許可費價格可能與模組供應(yīng)商的銷售凈利潤相差無幾。因此除非模組供應(yīng)商提高模組售價，將可能支付的專利許可費轉(zhuǎn)嫁給終端產(chǎn)品制造商，否則通過討價還價使模組供應(yīng)商接受相應(yīng)的許可費價格是幾乎不可能實現(xiàn)的事情。對比而言，利潤空間很大的終端產(chǎn)品制造商可以很容易接受該許可費價格。以網(wǎng)聯(lián)汽車為例，一個遠程信息控制單元的售價大概百余美元，而一輛網(wǎng)聯(lián)汽車的售價為數(shù)萬美元。目前專利聯(lián)營Avanci就其多模2/3/4/5G的標準必要專利收取的許可費可高達32美元。假設(shè)Avanci所要求的許可費價格本就符合FRAND要求，則此時遠程信息控制單元上市銷售的利潤在抵消掉其他成本后，能用于支付專利許可費的額度會十分有限。專利權(quán)人與通信模組供應(yīng)商有效達成合意，在后者手中收取上述價格的許可費便會極為困難。類似的，盡管差價相對更小，智能手機、物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)品的售價也是對應(yīng)的手機通信芯片、物聯(lián)網(wǎng)通信模組價格的數(shù)倍。專利權(quán)人在這些終端產(chǎn)品制造商處充分收取許可費便更為容易。

通信模組供應(yīng)商不太可能主動提高售價向終端環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)嫁許可費。因為終端產(chǎn)品制造商在面對模組供應(yīng)商時具有較大的買方力量，亦即，由于不同供應(yīng)商制造的通信模組同質(zhì)化程度較高，當一個通信模組供應(yīng)商選擇向終端環(huán)節(jié)轉(zhuǎn)嫁許可費時，終端產(chǎn)品制造商就會選擇與其他模組供應(yīng)商交易。因此通信模組供應(yīng)商很可能只在專利權(quán)人對自己提起侵權(quán)訴訟、面臨禁令威脅時才會接受反映專利對產(chǎn)品增量價值的許可費價格。這意味著專利權(quán)人還需負擔額外的維權(quán)成本。

再次，在標準必要專利權(quán)人監(jiān)督與執(zhí)行許可合同的成本方面，如果專利權(quán)人未施行價格歧視，則權(quán)利人在模組環(huán)節(jié)與終端環(huán)節(jié)許可的成本基本持平。目前支持終端環(huán)節(jié)許可的觀點主張此類成本在模組環(huán)節(jié)許可模式下明顯更高，理由是終端產(chǎn)品銷售市場的數(shù)據(jù)透明度高于通信模組供應(yīng)市場，通信模組供應(yīng)商為向?qū)＠麢?quán)人支付更少的許可費，可能就模組的銷售量、銷售對象等信息造假。專利權(quán)人為準確統(tǒng)計應(yīng)收取的許可費而監(jiān)督核實模組銷售信息的成本就會很高。但這一觀點無甚說服力。實際上，通信模組和終端產(chǎn)品一樣，其年度或季度銷售量會被獨立的第三方市場分析機構(gòu)審計，且往往一家機構(gòu)能同時審計終端產(chǎn)品與通信模組的銷售量。鑒于同一審計機構(gòu)出具的報告應(yīng)被賦予同等程度的信任，合理地推斷應(yīng)該是模組環(huán)節(jié)許可并不會額外造成信息造假導(dǎo)致的高監(jiān)督成本問題。

但如果標準必要專利權(quán)人實行價格歧視，他在模組環(huán)節(jié)許可的監(jiān)督成本便會實質(zhì)性高于終端環(huán)節(jié)許可的成本。具體而言，如果專利權(quán)人選擇在模組環(huán)節(jié)許可整個標準必要專利組合，則他需要要求模組供應(yīng)商在模組中植入一些技術(shù)措施，才能防止高價終端產(chǎn)品的制造商為節(jié)約生產(chǎn)成本從低價終端產(chǎn)品的制造商處購買芯片的套利交易（arbitrage）行為對自己造成專利許可費損失。專利權(quán)人相應(yīng)地會承擔實施以及更新升級技術(shù)措施的部分甚至全部成本。這筆監(jiān)督成本是實質(zhì)性的，因為即便技術(shù)措施很有效，使得普通的終端產(chǎn)品制造商或不具備規(guī)避、破壞該措施的技術(shù)能力，或因規(guī)避技術(shù)措施進行套利所獲得收益不明顯高于規(guī)避行為所花費的成本而喪失規(guī)避的動力。產(chǎn)業(yè)中也可能出現(xiàn)規(guī)避、破壞技術(shù)措施的專業(yè)黑客，在以過硬的技術(shù)實力破解技術(shù)措施后，從多個高價終端產(chǎn)品制造商處分別收取一部分費用，便能有效彌補破解行為所耗費的成本。產(chǎn)業(yè)現(xiàn)實中，標準必要專利權(quán)人經(jīng)常實行價格歧視。如對不同種類的終端產(chǎn)品收取不同金額的專利許可費，或就型號與售價不同的手機收取的許可費不同。

綜上，當標準必要專利權(quán)人試圖在FRAND許可義務(wù)允許的范圍內(nèi)盡可能充分地獲取許可費回報時，其在模組環(huán)節(jié)許可所需的準備合同的成本很多時候會小于在終端環(huán)節(jié)許可的成本。但在模組環(huán)節(jié)許可模式下，權(quán)利人確定與監(jiān)督合同的成本極為高昂。因此初步來看標準必要專利權(quán)人在終端環(huán)節(jié)許可的交易成本確實可能顯著少于在模組環(huán)節(jié)許可的成本，其終端環(huán)節(jié)許可行為可以因存在似真的商業(yè)正當化理由而合法。

六、代結(jié)語：有權(quán)機關(guān)評價終端環(huán)節(jié)許可行為需審慎

在我國過去涉及標準必要專利的反壟斷訴訟或調(diào)查中，法院與執(zhí)法機構(gòu)傾向于積極利用反壟斷法干預(yù)專利權(quán)人被指控的行為。盡管沒有事實證據(jù)證明標準實施者遭受了競爭秩序方面的損失，以及該損失是權(quán)利人的涉訴行為導(dǎo)致的，有權(quán)機關(guān)也會根據(jù)少量的可比許可費價格差異數(shù)據(jù)，甚至僅僅依賴純粹的經(jīng)濟學(xué)間接證據(jù)，認定權(quán)利人的涉訴行為違反了反壟斷法。例如在華為訴交互數(shù)字濫用市場支配地位案中，華為并未提交交互數(shù)字的涉訴行為導(dǎo)致自己在市場結(jié)構(gòu)和市場競爭秩序方面遭受損失的證據(jù)。法院仍然在對交互數(shù)字分別與蘋果、三星、RIM、HTC締結(jié)的四份可比協(xié)議中的專利許可費進行簡單拆分后，認為這些可比協(xié)議中的許可費價格比交互數(shù)字向華為發(fā)出的要約中的價格低數(shù)倍，由此斷定交互數(shù)字對華為收取了不公平高價的許可費，有可能導(dǎo)致華為在手機市場競爭中成本增加、利潤減少、競爭能力受到制約。在對高通的反壟斷調(diào)查中，發(fā)改委認定高通收取的許可費構(gòu)成不公平高價的依據(jù)是高通的專利組合中包含過期專利，以及高通以智能手機售價而非基帶芯片價格作為計算專利許可費的基礎(chǔ)。然而既無市場數(shù)據(jù)證明高通專利組合中過期專利的總體價值實質(zhì)性高于后續(xù)不斷加入的新專利的總體價值，也無市場數(shù)據(jù)證明高通的許可費率乘以手機售價這一計費基礎(chǔ)后，所得的許可費數(shù)額過高。更無證據(jù)證明包含過期專利的、以手機售價作為計費基礎(chǔ)的許可費導(dǎo)致我國手機終端制造相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)或競爭秩序受損。

這樣粗糙地認定標準和操作方法受到了我國學(xué)者的批評，甚至被國外評論人士歪曲為法律保護主義，有損我國反壟斷司法、執(zhí)法的國際形象。因此筆者建議，我國法院與反壟斷執(zhí)法部門今后處理關(guān)于終端環(huán)節(jié)許可行為的反壟斷糾紛時，應(yīng)提高司法、執(zhí)法水平，精細審慎地處理案件。原則上不宜利用《反壟斷法》這劑猛藥干預(yù)專利權(quán)人終端環(huán)節(jié)許可的商業(yè)模式。除非掌握充分的事實證據(jù)，不僅能證明下游相關(guān)市場的結(jié)構(gòu)或競爭秩序方面有負面變化，如市場上經(jīng)營者的產(chǎn)品銷量與質(zhì)量變動、研發(fā)投入變化、市場份額變動等，還能證明這些負面變化是被告的終端環(huán)節(jié)許可行為使市場競爭減少所導(dǎo)致的。

精細審慎的反壟斷規(guī)制不僅能維護我國有權(quán)機關(guān)的國際形象，還能促進我國專利研發(fā)與應(yīng)用產(chǎn)業(yè)的協(xié)同發(fā)展?，F(xiàn)階段我國產(chǎn)業(yè)鏈下游的標準實施企業(yè)眾多，橫跨智能手機、網(wǎng)聯(lián)汽車、物聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)。但與此同時，我國擁有上游蜂窩通信專利研發(fā)能力的企業(yè)也日益增多，其專利運營水平不斷提高，積極就自己的標準必要專利向終端產(chǎn)品制造商收取許可費。因此決策者在反壟斷法的框架下評價終端環(huán)節(jié)許可行為時，應(yīng)當精細審慎地操作，全面考慮產(chǎn)業(yè)鏈上下游企業(yè)的創(chuàng)新激勵，有利于社會整體福利最大化目標的實現(xiàn)。