職工是公司的勞動(dòng)者和利益相關(guān)者，然而實(shí)踐中，職工董事和職工監(jiān)事為何往往成為股東代表和管理層代表？有什么特別職權(quán)能夠切實(shí)維護(hù)職工權(quán)益？如何在監(jiān)督者和參與決策者的矛盾角色定位中恰當(dāng)履職？解決這些問題，有待規(guī)則的進(jìn)一步完善和實(shí)踐的不斷探索

東坡先生云：“有名而無實(shí)，則其名不行；有實(shí)而無名，則其實(shí)不長。”

2024年7月起正式施行的新公司法，對(duì)中國公司治理中長期存在的名實(shí)不符的“事實(shí)董事”“影子董事”——無董事之名而行董事之實(shí)的控股股東和實(shí)際控制人，明確了相應(yīng)的法律責(zé)任與義務(wù)。在公司治理體系中，作為重要的相關(guān)利益方代表的職工董事、職工監(jiān)事，是不是真正的職工代表，在履職中如何代表職工權(quán)益，這些名與實(shí)的問題仍然困擾著我們；而新公司法下，監(jiān)事會(huì)與董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)的“二選一”設(shè)置，以及“規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少”的公司可不設(shè)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的規(guī)定，使得職工董事和職工監(jiān)事的問題變得更加撲朔迷離。

重要宣示

職工對(duì)公司的重要性體現(xiàn)為雙重屬性，第一重是作為勞動(dòng)者的屬性，第二重是作為公司利益相關(guān)方的屬性。重視職工權(quán)益保護(hù)是新公司法的亮點(diǎn)之一。在第一條立法目的的修改中，新公司法將“職工”明確列為排名第三的合法權(quán)益保護(hù)對(duì)象，位于公司和股東之后、債權(quán)人之前?？梢哉f，作為企業(yè)組織法的公司法，與勞動(dòng)法、工會(huì)法一起對(duì)保護(hù)職工合法權(quán)益，做出了重要宣示。

新公司法總則第十七條關(guān)于職工組織工會(huì)的規(guī)定，完善了關(guān)于工會(huì)與公司簽訂集體合同的內(nèi)容，新增了“建立健全以職工代表大會(huì)為基本形式的民主管理制度”的規(guī)定，擴(kuò)大了要求公司聽取工會(huì)意見的重大事項(xiàng)的范圍——在原有的“研究決定改制以及經(jīng)營方面的重大問題、制定重要的規(guī)章制度”基礎(chǔ)上，新增了解散和申請破產(chǎn)。該條是職工作為勞動(dòng)者維護(hù)權(quán)益的核心條款，也是職工代表履職的基本依據(jù)。

新公司法第二十條對(duì)公司承擔(dān)社會(huì)責(zé)任的規(guī)定做了全面修改，明確公司從事經(jīng)營活動(dòng)，應(yīng)當(dāng)充分考慮公司職工作為利益相關(guān)者的利益，承擔(dān)社會(huì)責(zé)任，鼓勵(lì)公司公布社會(huì)責(zé)任報(bào)告。新公司法將職工界定為“利益相關(guān)方”，對(duì)職工代表在監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)的履職定位相當(dāng)重要。

新公司法關(guān)于職工董事、職工監(jiān)事的設(shè)置，在各類公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的設(shè)置和組成規(guī)則中做了安排，是公司治理體系中調(diào)整較大的部分。公司是否必須設(shè)置職工董事和職工監(jiān)事，首先是看所有制，國有獨(dú)資公司的董事會(huì)成員中應(yīng)當(dāng)有公司職工代表；其次是看職工人數(shù)，職工人數(shù)三百人以上的有限公司或者股份公司，除依法設(shè)監(jiān)事會(huì)并有公司職工代表外，其董事會(huì)成員中也應(yīng)當(dāng)有公司職工代表。新公司法延續(xù)了監(jiān)事會(huì)成員應(yīng)當(dāng)包括股東代表和不得低于三分之一職工代表的規(guī)則，但規(guī)定了公司在監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)設(shè)置上的“二選一”，并規(guī)定職工代表董事“可以”成為審計(jì)委員會(huì)成員。

由于新公司法規(guī)定，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的公司，可以不設(shè)董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，只設(shè)一名董事和一名監(jiān)事；此等有限公司，經(jīng)全體股東一致同意還可以不設(shè)監(jiān)事。如果“規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少”的公司的職工人數(shù)超過三百人，是否可以不設(shè)職工董事和職工監(jiān)事？筆者認(rèn)為，雖然新公司法沒有明確這種情形下的規(guī)則，但從新公司法立法目的來分析，為了保護(hù)職工權(quán)益，對(duì)職工三百人以上公司設(shè)置職工董事或者職工監(jiān)事的規(guī)則，應(yīng)當(dāng)優(yōu)先于簡化治理機(jī)構(gòu)的規(guī)則；從法律條文來分析，規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少的公司不設(shè)董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的規(guī)定是“可以”的任意性規(guī)則，職工人數(shù)三百人以上的公司設(shè)職工董事或者職工監(jiān)事的規(guī)定是“應(yīng)當(dāng)”的強(qiáng)制性規(guī)則。新公司法在實(shí)踐中確有對(duì)法條的不同理解。

規(guī)則缺失

新公司法關(guān)于職工董事和職工監(jiān)事的產(chǎn)生是有明確規(guī)定的，由公司職工通過職工代表大會(huì)、職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生。但關(guān)于職工董事、職工監(jiān)事的職責(zé)，因無特別規(guī)定，適用公司董事和監(jiān)事的一般規(guī)則。關(guān)于職工董事和職工監(jiān)事的履職，法律法規(guī)并無其作為職工代表的具體和針對(duì)性的規(guī)定。

新公司法中有兩類特別的董事：一類是上市公司的獨(dú)立董事，另一類是國有獨(dú)資公司的外部董事。對(duì)于前者，新公司法明確其具體管理辦法由國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)規(guī)定；對(duì)于后者，國務(wù)院國資委2004年發(fā)布的《關(guān)于國有獨(dú)資公司董事會(huì)建設(shè)的指導(dǎo)意見（試行）》早已在指導(dǎo)實(shí)踐。新公司法規(guī)定，國有獨(dú)資公司和職工人數(shù)三百人以上的公司需要依法設(shè)立職工董事、職工監(jiān)事，這兩類特別身份的董事、監(jiān)事自然也需要有細(xì)化的規(guī)章來規(guī)范。

2012年2月中央紀(jì)委、中央組織部等六部門印發(fā)《企業(yè)民主管理規(guī)定》，規(guī)定了職工代表大會(huì)制度、廠務(wù)公開制度、職工董事和職工監(jiān)事制度三項(xiàng)企業(yè)民主管理制度。這一規(guī)章打破了企業(yè)所有制界限，明確了各類企業(yè)以職工代表大會(huì)為基本形式開展企業(yè)民主管理。然而，這一重要的企業(yè)管理規(guī)定，在現(xiàn)實(shí)推進(jìn)中卻面臨尷尬：從2016年開始，全國已建立工會(huì)的企事業(yè)單位單獨(dú)建立職代會(huì)制度和廠務(wù)公開制度的數(shù)量逐年下降；截至2019年，兩項(xiàng)制度的建制單位總數(shù)從500多萬家下降到400多萬家。究其原因，企業(yè)如何平衡職工民主管理與企業(yè)經(jīng)營管理、公司治理的深層問題并未解決，尤其是民營企業(yè)對(duì)股東權(quán)利有相當(dāng)大的擔(dān)憂，國家法律法規(guī)層面并無企業(yè)民主管理的強(qiáng)制性規(guī)定，公司法“通過職工代表大會(huì)或者其他形式實(shí)行民主管理”的規(guī)定依然只是宣示性條款。新公司法新增了“建立健全以職工代表大會(huì)為基本形式的民主管理制度”，但能否真正將各類型的公司納入12年前出臺(tái)的《企業(yè)民主管理規(guī)定》的調(diào)整范圍，仍然有待法律法規(guī)層面加以明確。

《企業(yè)民主管理規(guī)定》專設(shè)一章，對(duì)公司制企業(yè)建立職工董事和職工監(jiān)事做了全面和明確的規(guī)定，包括職工董事和職工監(jiān)事由職工代表大會(huì)選舉和罷免，職工董事和職工監(jiān)事享有的權(quán)利和承擔(dān)的義務(wù)，并對(duì)職工董事和職工監(jiān)事的履職提出了比較清晰的要求。由于職工代表大會(huì)是企業(yè)民主管理的基本形式，工會(huì)作為職代會(huì)的組織者，就成為職工董事和職工監(jiān)事產(chǎn)生的前置條件。而多數(shù)情況下，非國有的公司在設(shè)立工會(huì)方面并不積極，于是在未成立工會(huì)的公司設(shè)立初期、在股東不支持工會(huì)的公司發(fā)展期，這些關(guān)于職工董事和職工監(jiān)事制度的規(guī)則都難以得到落實(shí)。這也就是全國總工會(huì)一再指出的民營企業(yè)職代會(huì)建制難、運(yùn)行難的問題。公司法之所以規(guī)定“通過職工代表大會(huì)或者其他形式實(shí)行民主管理”，也應(yīng)當(dāng)是不得不面對(duì)現(xiàn)實(shí)中存在的職工代表大會(huì)之外的“其他形式”，而“其他形式”之下如何產(chǎn)生職工董事與職工監(jiān)事，如何保證其履職，又成了規(guī)則的盲區(qū)。

相比上市公司獨(dú)立董事的一系列工作規(guī)則，職工董事和職工監(jiān)事制度在《企業(yè)民主管理規(guī)定》中的規(guī)則也是比較簡單的。對(duì)于公司法規(guī)定的需要聽取公司工會(huì)和職工意見的“研究決定改制和經(jīng)營方面重大問題、制定重要規(guī)章制度”，理應(yīng)有比較明確的界定規(guī)則和可操作性的工作規(guī)程，但《企業(yè)民主管理規(guī)定》中并無相關(guān)規(guī)定，沒有與公司法形成呼應(yīng)。

在上市公司的規(guī)范體系中，特別是《上市公司章程指引》中，沒有關(guān)于職工董事和職工監(jiān)事的細(xì)化規(guī)則，既沒有通過上市公司規(guī)則引入《企業(yè)民主管理規(guī)定》來彌補(bǔ)職工董事和職工監(jiān)事的制度不足，也沒有通過公司章程來解決《企業(yè)民主管理規(guī)定》對(duì)公司的適用性問題。

角色困境

法律法規(guī)對(duì)于職工合法權(quán)益保護(hù)的重視、對(duì)于職工董事和職工監(jiān)事設(shè)置的重視，與對(duì)職工董事和職工監(jiān)事履職要求的不重視，同時(shí)出現(xiàn)在新公司法之中。然而，正是因?yàn)槁毠ざ屡c職工監(jiān)事在履職中混同于普通董事與普通監(jiān)事，才真正出現(xiàn)了職工董事和職工監(jiān)事的名與實(shí)問題。

職工代表在公司治理中的角色困境，首先是職工董事和職工監(jiān)事履職過程中的職工代表身份迷失問題。由于公司法始終未對(duì)職工代表出任董事與監(jiān)事的履職做任何特別規(guī)定，除了產(chǎn)生方式不同外，職工董事、職工監(jiān)事與其他董事、監(jiān)事并無區(qū)別。作為公眾投資者權(quán)益代表的上市公司獨(dú)立董事，對(duì)可能損害上市公司或者中小股東權(quán)益的事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見，在董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)中占多數(shù)并出任召集人；相比之下，作為公司職工代表的職工董事和職工監(jiān)事，對(duì)于涉及職工利益的重大決策和重要制度，卻沒有任何程序與實(shí)體上的特別權(quán)利?；蛟S立法者認(rèn)為職工代表的職權(quán)問題并非公司治理問題，應(yīng)當(dāng)在工會(huì)法、勞動(dòng)法的法律法規(guī)中加以明確，但作為公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員的職工代表，其履職的基本場景和主要的權(quán)利、義務(wù)均處在公司治理的體系之中。

職工代表在公司治理中的另一角色困境，就是職工董事和職工監(jiān)事產(chǎn)生的形式與實(shí)質(zhì)問題。職工董事和職工監(jiān)事由職工代表大會(huì)或者職工大會(huì)或者其他形式民主選舉產(chǎn)生，但有些情況下，這些職工代表是由公司大股東或者實(shí)際控制人指定并組織職工代表大會(huì)完成選舉，或者由已成為公司一級(jí)管理部門的公司工會(huì)來確定人選并組織職工代表大會(huì)完成選舉程序。職工董事和職工監(jiān)事并不是向選舉自己的職工代表大會(huì)負(fù)責(zé)，而是向公司實(shí)控人負(fù)責(zé)，或者是向工會(huì)主席負(fù)責(zé)。這樣的職工董事和職工監(jiān)事，就是名為職工代表，實(shí)為股東代表、管理層代表。

職工代表在公司治理中的深層困境，是職工作為公司的勞動(dòng)者和利益相關(guān)者，在公司治理中的角色定位應(yīng)當(dāng)是什么，是監(jiān)督者還是共同決策者？筆者認(rèn)為，中國公司法在公司民主化的職工參與的制度設(shè)計(jì)中，對(duì)歐洲多數(shù)國家采用的企業(yè)委員會(huì)制度做了較多借鑒與創(chuàng)新應(yīng)用。企業(yè)委員會(huì)制度是法律規(guī)定公司須設(shè)職工代表組成的企業(yè)委員會(huì)，涉及職工福利等重大事項(xiàng)須經(jīng)企業(yè)委員會(huì)同意，公司重大變更須在合理期限內(nèi)通知并征求企業(yè)委員會(huì)意見。我國的職工代表大會(huì)即類似于企業(yè)委員會(huì)，但職工董事和職工監(jiān)事則直接成為公司董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員，參與公司決策和公司治理上的監(jiān)督。

就中國公司法而言，職工代表在公司治理體系中，法律的默認(rèn)設(shè)置就是監(jiān)事會(huì)成員，因此公司法明確規(guī)定監(jiān)事會(huì)中職工代表的存在和比例，只是在需要職工代表而沒有職工監(jiān)事時(shí)，才要求設(shè)立職工董事。沒有職工監(jiān)事通常就是不設(shè)監(jiān)事會(huì)的兩種情形：一是公司設(shè)立了董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)，行使監(jiān)事會(huì)職權(quán)；二是公司規(guī)模較小或者股東人數(shù)較少。中國公司法對(duì)于監(jiān)事會(huì)和監(jiān)事的職責(zé)定位就是監(jiān)督。我們可以看到，職工代表作為理所當(dāng)然的監(jiān)督者進(jìn)入監(jiān)事會(huì)，由于新公司法對(duì)公司監(jiān)督機(jī)制的設(shè)置更為靈活，職工代表即可能因監(jiān)事會(huì)職能轉(zhuǎn)至董事會(huì)審計(jì)委而進(jìn)入董事會(huì)，身兼監(jiān)督和參與決策的雙重職責(zé)。而職工參與決策，則無疑是對(duì)中國公司法職工參與制度的一個(gè)重大調(diào)整，會(huì)讓公司治理中并不突出的企業(yè)經(jīng)營管理、公司治理與民主管理之間的矛盾升級(jí)，而這自然也會(huì)令職工董事的處境更加艱難。順應(yīng)公司法的立意，職工監(jiān)事的有特色的監(jiān)督應(yīng)是職工代表在公司治理體系中的主要職責(zé)，職工董事進(jìn)入以監(jiān)督為主責(zé)的董事會(huì)審計(jì)委員會(huì)，應(yīng)強(qiáng)化職工代表“監(jiān)督為主、決策為輔”的職責(zé)定位，使企業(yè)民主管理成為整個(gè)企業(yè)管理中積極、有益的一個(gè)組成。

履職之路

職工董事和職工監(jiān)事的第一要?jiǎng)?wù)，自然是依照公司法和公司章程及規(guī)章制度，忠實(shí)勤勉地履行董事和監(jiān)事的“本分”職責(zé)。除此之外，作為職工代表，其還應(yīng)當(dāng)在民主管理的“制度建設(shè)”上有所作為：依據(jù)公司法所宣示的保護(hù)職工權(quán)益的條款，參考《企業(yè)民主管理規(guī)定》的職工董事和職工監(jiān)事制度，推動(dòng)公司在公司章程和董事會(huì)議事規(guī)則、監(jiān)事會(huì)議事規(guī)則的制定和修訂中，建立健全適合本公司的民主管理的規(guī)則。

解決了履職規(guī)則不足的問題后，就要解決職工董事和職工監(jiān)事履職的整體定位問題。職工代表大會(huì)召開、職工董事和職工監(jiān)事進(jìn)入治理體系，必然會(huì)產(chǎn)生企業(yè)民主管理與經(jīng)營管理決策之間的沖突與協(xié)調(diào)問題。職工董事和職工監(jiān)事履職的關(guān)鍵，就是要找到二者的平衡點(diǎn)，也就是要做好董事會(huì)和工會(huì)之間的意見溝通和職權(quán)平衡。職工代表一方面要在董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)內(nèi)部積極作為，推動(dòng)公司履行企業(yè)民主管理的制度建設(shè)和組織建設(shè)的法定責(zé)任，另一方面也要引導(dǎo)工會(huì)和職工，尊重公司經(jīng)營管理和公司治理的規(guī)則與規(guī)律，對(duì)法律明確須聽取工會(huì)和職工意見的事項(xiàng)規(guī)范地實(shí)施民主管理程序，保持公司穩(wěn)健經(jīng)營和健康發(fā)展。

職工董事和職工監(jiān)事的履職方式上，一是要保證法律法規(guī)和規(guī)章的“規(guī)定動(dòng)作”到位，保證公司在民主管理方面合法合規(guī)，二是要積極尋找民主管理與經(jīng)營管理、公司治理的有機(jī)結(jié)合點(diǎn)。《企業(yè)民主管理規(guī)定》中規(guī)定的職工代表大會(huì)制度、廠務(wù)公開制度、職工董事和職工監(jiān)事制度，其實(shí)也為公司管理中需要面對(duì)的員工組織與管理、內(nèi)部溝通與協(xié)調(diào)、治理組織與建設(shè)問題提供了一個(gè)方案。民主管理的廠務(wù)公開，與上市公司的信息披露工作高度契合，非上市公司實(shí)施廠務(wù)公開也有助于提高管理效率和治理水平。公司編制和發(fā)布社會(huì)責(zé)任報(bào)告，可以加強(qiáng)對(duì)職工和相關(guān)方權(quán)益的重視，促進(jìn)民主管理工作細(xì)化和深化。實(shí)現(xiàn)公司效率與公平兼顧、各方面權(quán)益平衡的良性發(fā)展，理應(yīng)是“職工—工會(huì)”與“股東—董（監(jiān)）事會(huì)”的共同訴求和目標(biāo)。