摘 要：學(xué)界普遍認(rèn)為秦代遷刑是正刑，而對漢代是否有遷刑以及遷刑成為正刑的時間存在爭議。根據(jù)《張家山漢墓竹簡（三三六號墓）》來看，漢代存在遷刑，秦漢遷刑在遷徙地及癘病之遷的程序上具有繼承性。漢初較少適用遷刑，“遷”的概念收縮為單一刑罰；隨著漢文帝改革與社會背景的變化，遷刑進(jìn)一步式微。漢中后期，遷刑稱謂以“徙”為主，“徙”的概念重新具有“刑罰”與“徙民”兩層含義；徙刑性質(zhì)發(fā)生根本性變化，成為減死一等的次死之刑。這一過程萌發(fā)于漢武帝經(jīng)略西北，在歷次刑法改革中逐漸形成制度，遷徙刑的變化反映了秦漢社會的變遷。

關(guān)鍵詞：遷刑；徙刑；《張家山漢墓竹簡（三三六號墓）》；《遷律》

中圖分類號：K232 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A

文章編號：10010300（2024）06005208

收稿日期：20240424

基金項目：中央高校基本科研業(yè)務(wù)費(fèi)專項資金資助（Supported by the Fundamental Research Funds For the Central Universities）陜西師范大學(xué)自由探索項目：“出土文獻(xiàn)與秦漢法律制度研究”（LHRCTS23049）階段性成果

作者簡介：代思晴，女，陜西西安人，陜西師范大學(xué)歷史文化學(xué)院博士生，主要從事出土文獻(xiàn)與秦漢法律史研究。

遷刑是因罪放逐到偏遠(yuǎn)地區(qū)的罪罰，秦代這種刑罰記載為“遷”，漢代則記載為“遷”和“徙”。如沈家本指出刑名“遷”亦曰“徙”［1］247?！洱垗徢睾啞份d：“敢行馳道中者，皆遷之?！闭碚哚專骸斑w是將罪犯流放、遷徙到邊遠(yuǎn)地區(qū)的刑罰。”［2］秦漢的遷刑是否為正刑，是刑罰制度研究的重要論題。論者鑒于秦簡中遷刑廣泛適用的特點(diǎn)對秦遷刑可作為正刑獨(dú)立適用給予積極評價。然而基于漢代徙刑發(fā)展為死刑的替代刑，遷刑用例極少的事實，漢代是否存在作為正刑的遷刑？冨谷至認(rèn)為：“遷刑在漢末作為減刑手段恢復(fù)?！保?］187邢義田認(rèn)為：“凡因罪遭遷徙，秦刑曰遷，漢多名之曰徙。”［4］329遷和徙果真是一回事嗎？由于文獻(xiàn)記載闕如，秦漢遷刑的發(fā)展變化，長期以來不為人知。盡管已有學(xué)者對秦漢遷刑進(jìn)行討論，引申出遷刑的性質(zhì)、流放形式、遷的類型、遷刑的適用罪行與遷徙地、刑期、刑等及施行方式等一系列具體問題，但主要集中于秦遷刑與漢武帝以后的徙刑參見宋杰《論秦漢刑罰中的“遷”“徙”》，載于《北京師范學(xué)院學(xué)報》（社會科學(xué)版）1992年第1期；馬新《論中國歷史上的流放》，載于《山東社會科學(xué)》1992年第1期；胡興東《中國古代死刑中替代刑的運(yùn)用問題研究》，載于《昆明理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2008年第5期；崔向東《論秦代的“遷”刑》，載于《廣西民族大學(xué)學(xué)報》（哲學(xué)社會科學(xué)版）2011第5期；連宏《論漢代的遷徙刑》，載于《長春理工大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2012年第6期；王戰(zhàn)闊《秦代“遷刑”考辨》，載于《安陽師范學(xué)院學(xué)報》2013年第3期；劉淑穎《漢代徙刑的嬗變與刑制改革》，載于《湖湘論壇》2014年第3期；趙海龍《兩漢“減死刑”問題探析》，載于《咸陽師范學(xué)院學(xué)報》2014年第3期；溫俊萍《秦遷刑考略》，載于《湖南大學(xué)學(xué)報》（社會科學(xué)版）2017年第5期；黃?！队伞斑w”至“遷刑”——秦“遷”入刑考》，載于《交大法學(xué)》2019年第4期等。。

《張家山漢墓竹簡（三三六號墓）》中的《遷律》（以下簡稱《遷律》）為進(jìn)一步探討秦漢遷刑演變提供了新材料，

但《遷律》是否是由秦律繼承而來？遷刑與徙民政策有何顯著不同？遷刑是如何演變?yōu)獒阈?？學(xué)界似乎仍著意不夠，還有未發(fā)之覆。故以此簡文為切入點(diǎn)，全面審視相關(guān)問題，不當(dāng)之處，還祈方家指正。

一、秦漢遷刑的繼承關(guān)系

《遷律》對秦漢遷刑是否是正刑的爭議問題提供了關(guān)鍵性證據(jù)。目前，關(guān)于秦漢遷刑的性質(zhì)主要有三種觀點(diǎn)：一、秦代遷刑是主刑。胡興東等學(xué)者均持此說。［5］二、秦漢遷徙刑不是正刑。如宋杰認(rèn)為秦漢遷徙刑無具體量刑規(guī)定，并非正刑。［6］三、漢代遷刑不是正刑。邢義田認(rèn)為：“遷刑在秦代是正刑，而漢代的徙基本上是天子用于減死的恩典，并非正刑。”［4］331王云紅認(rèn)為“兩漢時期的流放之刑屬于輔刑”［7］。學(xué)界基本認(rèn)同秦存在作為正刑的遷刑，爭議聚焦于漢是否存在遷刑?！哆w律》的發(fā)現(xiàn)意味著刑法改革之后遷刑依然存在，曹旅寧指出：“三三六號墓下葬年代的下限在文帝刑制改革之后”［8］103，說明至晚在文帝改革后，遷刑仍為規(guī)定刑，秦漢遷刑之間的關(guān)系，還需進(jìn)一步討論。

（一）秦漢遷徙地的繼承性

關(guān)于秦遷刑地點(diǎn)的記載多見于傳世文獻(xiàn)，睡虎地秦簡、岳麓秦簡有遷刑相關(guān)規(guī)定的記載。為進(jìn)一步說明問題，我們對秦遷刑的遷徙地點(diǎn)進(jìn)行統(tǒng)計，整理出秦遷刑遷徙情況，見表1。

上引材料所示，秦遷刑的名稱“遷”“徙”并用，遷刑有多種類型，如本罪之遷、連坐之遷、遷六國貴族、赦罪之遷、賜爵之遷、癘病之遷以及徙民政策。秦統(tǒng)一前遷徙地主要設(shè)置在河?xùn)|、巴蜀、西北、南陽。隨著統(tǒng)一戰(zhàn)爭的進(jìn)行，軍事徙民逐漸增多，遷徙地不斷延伸。秦始皇統(tǒng)一六國前夕，徙民集中在荊新地；秦朝建立后，北攻匈奴，南攻百越，遷徙地擴(kuò)展至嶺南、百越。遷刑的目的就是實邊，秦漢邊地位置的變化，也決定了遷地的變化。但與此同時，秦也有固定的遷徙地，如巴蜀地區(qū)。秦王政時期、嫪?dú)?、呂不韋舍人及六國貴族諸遷虜皆遷蜀。里耶秦簡6-8簡有“成都受遷□”［14］，里耶秦簡大致在秦王政二十五年（前222）到秦二世元年（前209），說明秦朝建立以后成都仍然是遷徙地。岳麓秦簡1627載：“自□（遷）耐以上皆輸蜀，蜀守處不可亡所苦作。”［15］1411057簡：“輪（輸）坐從人為口，坐私家私邑者于縣鹽，及處其遷者嚴(yán)道，以為恒?！保?5］149可證巴蜀是秦固定的遷徙地。

漢初，遷徙地集中在北方邊界和蜀巴。為方便討論，先將《遷律》釋文謄錄如下：

諸侯人有罪當(dāng)□（遷）者，趙、齊□（遷）燕，楚□（遷）吳，淮南、燕、長沙各□（遷）及處邊縣讎（稠）害所，其與蠻318夷、邊縣民，令贖□（遷）。319

諸當(dāng)□（遷）者，已□（遷）涪陵、成都、新都、雒、涪、梓潼□（遷）陽陵，郫、臨邛、武陽□（遷）葭明，葭明、陽陵各調(diào)處320之其僂竘（句）褆（是）陽鄉(xiāng)。它郡皆□（遷）上郡，上郡守處廣衍。廣衍、云中郡、涪陵、下雋、成紀(jì)、冀、襄武、321狄道、臨洮、氐道、羌道、武都道、葭明、陽陵及蜀六道、涪之氐部民也，令贖□（遷）。諸當(dāng)□（遷）322者皆包妻子、同居，入其田宅縣，□（遷）所縣予田宅。其女出為人妻、數(shù)雖在父母所，勿包。323

諸不幸病癘者，鄉(xiāng)部官令人將詣獄，獄謹(jǐn)診、審癘，□（遷）句章（障）（涅）鄉(xiāng)，其夫、妻、子欲與偕324者，許之。325［16］209

黃浩波指出：“318簡中‘趙、齊□（遷）燕，楚□（遷）吳，淮南、燕、長沙各□（遷）’是王國之間的固定遷所，321簡‘它郡皆□（遷）上郡’則表明上郡是各郡‘詣恒遷所’一類固定的遷所。320簡與321簡前段所見諸縣，無論是已遷之縣，還是改遷之縣，皆分屬蜀巴二郡，因而當(dāng)是漢代罪人遷徙中‘遷輸蜀巴’一類的體現(xiàn)?！保?7］這一說法是正確的。具體來說，318簡是有關(guān)王國罪人遷徙的規(guī)定，其中趙、齊罪人遷燕，楚遷吳，淮南、燕、長沙遷處邊縣多害所，邊縣之民則令其贖遷。趙位于今河北邯鄲一帶，齊位于今山東臨淄，燕都薊縣位于今北京，趙齊遷燕即向更北一帶遷徙。楚都彭城在今江蘇徐州一帶，吳位于會稽，在今浙江紹興一帶，楚遷吳是向更南之地遷徙?；茨衔挥诮癜不?，長沙位于今湖南，為西漢南部邊郡；燕、代則為北境，與匈奴接壤，故將有罪當(dāng)遷者遷往邊郡多害所。這說明遷徙地的設(shè)置是以戶籍所在地為導(dǎo)向，向更遠(yuǎn)處遷徙，邊縣之民則贖遷，此時遷刑在實邊之外，已具有一定的量刑標(biāo)準(zhǔn)。

320簡是漢郡罪人遷徙的規(guī)定，簡中所見諸縣皆是巴蜀之地?！耙选酰ㄟw）涪陵、成都、新都、雒、涪、梓潼遷陽陵，郫、臨邛、武陽遷葭明”，說明此為二次遷徙，最終遷往陽陵和葭明（萌），兩次遷徙皆為輸蜀。整理小組注：“‘涪陵’漢初屬巴郡，‘成都’屬蜀郡，‘新都’、‘雒’、‘涪’、‘梓潼’屬廣漢郡，‘葭明’秦屬蜀郡，漢初屬廣漢郡，‘武陽’亦屬蜀郡?！保?6］209傳世文獻(xiàn)亦有遷蜀的記載，如高祖十一年（前196），“告梁王與扈輒謀反……上赦以為庶人，徙蜀青衣”［9］2594。文帝六年（前174），（淮南王長）“廢遷蜀嚴(yán)道”［10］121。西漢初期諸侯王犯罪被遷的地點(diǎn)主要是巴蜀，這正是對秦遷蜀的繼承。

321簡“它郡皆□（遷）上郡，上郡守處廣衍”是關(guān)于各郡之人遷往上郡的規(guī)定。據(jù)《二年律令·田律》：“上郡地惡，頃入二石?！保?8］41上郡位于今陜西榆林一帶，地理環(huán)境較為惡劣。321簡后部與322簡所涉之地如廣衍、云中郡、涪陵、狄道、臨洮、氐道、羌道等地本身均為蠻夷交界之邊地，故其人犯有遷罪之后僅令其贖遷。

漢武帝元狩五年（前118），“徙天下奸猾吏民于邊”［10］179，隨著對匈奴作戰(zhàn)勝利，遷徙地不斷擴(kuò)大。漢元帝以后，徙刑廣泛實施，徙北方以敦煌為主，如成帝永始二年（前15），“湯與萬年俱徙敦煌”［10］3025。南方邊界地區(qū)如合浦、九真等地也作為漢代常見的遷徙地，如成帝陽朔元年（前24），“（王）章死獄中，妻子徙合浦”［10］4023；明帝永平四年（61），（梁竦）“與弟恭俱徙九真”［19］1170。隨著疆域的擴(kuò)大，邊地位置向北擴(kuò)展至敦煌，向南擴(kuò)充至合浦、日南、九真等地。綜上言之，漢代王國罪人遷徙以戶籍地為導(dǎo)向，實行遞進(jìn)原則，居北者向更北邊遷徙，居南者向南部遷徙。漢郡罪人遷徙繼承了遷蜀的傳統(tǒng)，同時邊界變動使遷徙地亦隨之變動。

（二）癘病遷徙的繼承性

秦簡《法律答問》曰：“甲有完城旦罪，未斷，今甲癘，問甲可（何）以論？當(dāng)（遷）癘所處之；或曰當(dāng)（遷）（遷）所定殺?！保?2］204癘為麻風(fēng)病，可見秦漢時期為遏制癘病傳染，會將患癘者集中遷至遷所，但秦代遷所的位置并未言明?！哆w律》325號簡云：“獄謹(jǐn)診、審癘，（遷）句章（障）（涅）鄉(xiāng)。”這是漢代癘病之遷的相關(guān)規(guī)定，“遷所”在“句章（障）（涅）鄉(xiāng)”之地。據(jù)整理者注釋：“句章（鄣）涅鄉(xiāng)”是指地勢“紆曲封閉之地”［16］209。將癘者遷往此處是為了防止麻風(fēng)病蔓延。

《武威漢代醫(yī)簡》載：“六日脛中當(dāng)恿，恿至足下，傷膿出，逐服之，卅日知（愈）六十日，須麋生。”［20］可知患癘者經(jīng)過藥物治療有病愈的可能，將癘者集中隔離也可能采取了救助手段?！斗纱饐枴份d：“癘者有罪，定殺?！保?2］203當(dāng)癘者有罪時才會被判為死刑，即淹死。《遷律》云：“鄉(xiāng)部官令人將詣獄，獄謹(jǐn)診、審癘，（遷）句章（障）（涅）鄉(xiāng)?！卑O者確診之后才會被遷往遷所。《遷律》只是對案件程序的簡單說明，秦律中有更詳細(xì)的記載?！斗庠\式·癘》對診斷的程序有完整的敘述，“告曰：‘疑癘（癘），來詣?！嵄钺t(yī)丁診之，丁言曰：‘丙毋（無）麋（眉）……癘（癘）?。ㄒ玻?。’”［12］263-264里典告士伍丙可能有麻風(fēng)病，之后對丙進(jìn)行訊問與診斷，明確其是否患癘。正如《遷律》：“諸不幸病癘者，鄉(xiāng)部官令人將詣獄，獄謹(jǐn)診、審癘，（遷）句章（障）（涅）鄉(xiāng)”所示，只有經(jīng)過詳細(xì)審問診斷，確認(rèn)是癘病后方可依法遷往遷所隔離。

綜上言之，遷刑的遷徙地和癘遷的相關(guān)規(guī)定，都說明秦漢的遷刑具有延續(xù)性，如此，我們斷言《遷律》當(dāng)為漢承秦制應(yīng)該是可靠的。秦可能也存在《遷律》，睡虎地秦簡《法律答問》記載了幾條有關(guān)遷刑的問答，如“嗇夫不以官為事，以奸為事，論可（何）?。ㄒ玻?？當(dāng)□（遷）?！酰ㄟw）者妻當(dāng)包不當(dāng)？不當(dāng)包”［12］177?！斗纱饐枴肥菍η芈芍械男谭ㄗ龀雒鞔_解釋，說明秦時可能也存在《遷律》?！对缆磿翰厍睾啠ㄎ椋芬?guī)定：“諸相與奸亂而□（遷）者，皆別□（遷）之，毋令同郡?！保?1］簡文所規(guī)定的男女犯奸罪不能遷往同一地方，可能是秦《遷律》的內(nèi)容。

二、漢初遷刑的式微

當(dāng)主犯判處遷刑時，與其有一定關(guān)系的人，如伍人、舍人以及親屬亦受連坐之遷，其中親屬緣坐性質(zhì)的遷稱為“包”。前述《法律答問》云：“當(dāng)□（遷），其妻先自告，當(dāng)包?！笨梢娗貢r包刑的范圍至少有妻。《遷律》22-323規(guī)定：“諸當(dāng)□（遷）者皆包妻子、同居，其女出為人妻、數(shù)雖在父母所，勿包?！庇纱丝磥恚瑵h文帝之時包刑的緣坐范圍是妻、子、同居，已婚之女除外?！稘h書·刑法志》曰：“孝文二年，除收孥諸相坐律令?！保?0］1104文帝二年（前178）均曾一度廢除了收律、相坐法。張家山336號漢墓中的漢律律條中也已刪去“收”“收孥相坐”，說明收孥連坐在此時已經(jīng)廢除。為何包刑的緣坐并未廢除？筆者認(rèn)為，這與漢初很少適用遷刑有關(guān)。遷刑在漢文帝時期已經(jīng)衰落，故而漢文帝改革并未涉及遷刑。

（一）遷刑適用范圍銳減

據(jù)《二年律令·具律》“奴婢有刑城旦舂以下至□（遷）、耐罪”［18］25，可見漢初“遷”是法定刑名，與“耐”并列，是一種輕刑，然而遷刑的適用十分少見?！抖曷闪睢りP(guān)市律》261-262簡云：“諸（詐）紿人，皆坐臧（贓）與盜同法，罪耐以下有（又）□（遷）之?！保?8］45至張家山漢墓竹簡（336號墓）《關(guān)市律》330-331簡已刪去“罪耐以下又遷之”。揆諸文獻(xiàn)，漢初遷刑多適用于貴族犯死罪的寬赦，如“淮南王長謀反，廢遷蜀嚴(yán)道”［10］121，“濟(jì)川王明坐殺太傅、中傅廢遷房陵”［10］158等，并無普通吏民因罪被遷的例子。

曹旅寧注意到漢初遷刑適用銳減，他認(rèn)為“是有專門的律篇規(guī)范遷刑的適用”［8］104。此說有待商榷，如果有專門的律篇規(guī)范，諸侯王所處遷刑也當(dāng)在專門律篇之中，不僅如此，贖遷也應(yīng)歸入專門律篇，而贖遷卻在文帝之時已經(jīng)消失。關(guān)于贖遷，《二年律令》載：

（1）贖耐，金十二兩。贖□（遷），金八兩。119（《具律》）［18］25

（2）贖黥罪贖耐，耐罪129□金四兩罪罰金二兩，罰金二兩罪罰金一兩。《告律》［18］26

《具律》“贖遷”金八兩，而《告律》中贖耐之下的等級已非“贖遷”而是“罰金四兩”。且《二年律令》“船嗇夫、吏贖遷（遷）”［18］8在胡家草場漢簡中已改為“船嗇夫、吏，罰金八兩”［22］。贖遷的消失正說明漢初遷刑的適用減少了。如果遷刑的適用有專門的篇章，贖遷也會隨之歸入行用，更不可能用罰金四兩代替贖遷。既然漢初的遷刑是正刑，那么造成遷刑減少的因素有哪些呢？

（二）遷刑概念的收縮

前已述及，秦簡所見遷的類型不一，秦時遷刑有本罪之遷、連坐之遷、寬赦之遷、拜爵之遷、遷虜與病遷等。黃海認(rèn)為：“只有懲罰性質(zhì)的遷才是刑罰，而其余的類型是國家制定的政策?！保?3］我們認(rèn)為，秦時遷的概念是擴(kuò)大的，遷民與遷刑都為穩(wěn)固新地統(tǒng)治采用的手段，服務(wù)于統(tǒng)一戰(zhàn)爭，隨著戰(zhàn)爭結(jié)束，統(tǒng)治穩(wěn)固，“遷”的概念逐漸收縮為“遷刑”。秦時遷刑的稱謂以“遷”為主，“遷”與“徙”并用，“遷”不單指遷刑也具有徙民之意。如前述“二十六年，赦罪人遷之穰”“遷北河、榆中三萬家”［9］259，遷有徙民之意。而西漢前期，刑名多用“遷”，“遷”的概念逐漸縮小為刑罰性質(zhì)的遷刑，主要是對宗親貴族死罪的寬赦。徙民政策不再用遷表示，“徙”逐漸從“遷”的意涵中分離?！妒酚洝じ咦姹炯o(jì)》云：“徙貴族楚昭、屈、景、懷、齊田氏關(guān)中?！保?］386《奏讞書》載：“南齊國族田氏，徙處長安”［18］93，簡文中田氏徙處長安發(fā)生在漢高祖徙六國貴族于關(guān)中的背景下，簡文中稱徙而非遷，于此正合。由此可見，“遷”的概念縮小為刑罰性質(zhì)的遷刑，“徙”指代徙民逐漸從遷的內(nèi)涵中分離，漢初雖然存在作為正刑的遷，但在應(yīng)用上與秦已不可同日而語。

（三）漢文帝改革與遷刑的衰落

秦及漢初遷刑輕于徒刑，在刑罰體系中與耐刑相近，是一種輕刑。睡虎地秦簡《軍爵律》載：“有罪法耐□（遷）其后；及法耐□（遷）者?！保?2］92“耐遷”并列出現(xiàn)，其等級應(yīng)相差不遠(yuǎn)。睡虎地秦簡《法律答問》云：“不盈二百廿以下到一錢，□（遷）之?！保?2］150張家山漢簡《盜律》規(guī)定：“不盈二百廿到百一十錢，耐為隸臣妾?！保?8］16不盈二百廿以下到一錢的處罰，前者處遷刑，后者耐為隸臣妾，故，遷刑刑等當(dāng)與“耐為隸臣妾”近似。

漢文帝改革使刑罰從肉刑為主轉(zhuǎn)變?yōu)閯谝坌虨橹?，廢除肉刑，導(dǎo)致了刑罰等級輕重失序的一系列問題。改制后，死罪之下為髡鉗城旦舂，依照張建國的看法：“髡鉗城旦舂刑期六年，完城旦舂刑期五年，鬼薪白粲刑期四年，隸臣刑期三年，作如司寇刑期二年”［24］。遷刑是無期刑，顯然已經(jīng)重于有期徒刑，不能再對標(biāo)刑城旦以下耐隸臣之上的等級，這也導(dǎo)致了遷刑的衰落。

（四）社會背景的改變

秦出于戰(zhàn)爭的需要，向新地大量遷徙民眾，以穩(wěn)定當(dāng)?shù)亟y(tǒng)治。在戰(zhàn)亂頻仍、百姓游離的社會背景下，民眾能夠接受適用遷刑。漢初，社會逐漸安定，統(tǒng)治者更希望將百姓束縛在土地上，以減少人口流動。

《奏讞書》載“點(diǎn)得媚，占數(shù)復(fù)婢媚”［18］93?！稘h書·高帝紀(jì)》云：“民前或相聚保山澤，不書名數(shù)，今天下已定，令各歸其縣?！保?0］54“占數(shù)”就是登錄戶籍，“名數(shù)”即戶籍，天下初定后，統(tǒng)治者自然希望將大量流亡人口重新納入國家統(tǒng)治之中?！抖曷闪睢そ蜿P(guān)令》512簡載：“諸以傳出入津關(guān)，而行未盈一歲，與其母偕者，津關(guān)謹(jǐn)案實籍書出入?！保?8］86法律規(guī)定吏民持傳方可出入津關(guān)，未盈一歲才能與母協(xié)同，可見漢代對人口流動的嚴(yán)密控制。

漢初應(yīng)用于諸侯王的遷刑與秦對六國貴族豪強(qiáng)的遷刑相似，主要為了切斷其盤根錯節(jié)的勢力網(wǎng)絡(luò)，割斷其社會關(guān)系，避免串聯(lián)各種社會力量卷土重來，同時也使其遠(yuǎn)離政治中心。而對一般民眾施用遷刑，手續(xù)繁瑣，代價也高。《封診式·遷子》載：“今鋈丙足，令吏徒將傳及恒書一封詣令史，可受代吏徒，以縣次傳詣成都。”［12］261按照爰書規(guī)定，令吏和徒隸攜通關(guān)文書送交令史，以縣次傳到遷處。以次行是指按次序傳遞，具有通告的作用，傳輸途中的人力物力均由政府承擔(dān)。又《二年律令·津關(guān)令》503簡云：“詔曰：入，令吏以縣次送至徙所縣。縣問，審有引書，□毋怪，等比?！保?8］85簡文說的是函谷關(guān)外一女子入關(guān)之事，由函谷關(guān)向內(nèi)史上奏，詔入。此女子是以縣次傳詣徙往關(guān)內(nèi)，到縣后，還需查證其引見文書，可見其手續(xù)繁多。

綜上，漢初存在作為正刑的遷刑，卻較少的適用遷刑，這與“遷”的概念收縮及遷刑的式微有關(guān)，社會背景的轉(zhuǎn)化也致使統(tǒng)治者較少應(yīng)用遷刑。

三、西漢中后期徙刑性質(zhì)的轉(zhuǎn)變

西漢初期遷刑的刑名多用“遷”，遷刑的適用十分少見。自西漢中葉始，遷刑的稱謂從“遷”“徙”并用逐漸發(fā)展為“徙”，至西漢末年，徙刑已作為正刑獨(dú)立適用。

漢中后期，對徙刑所做的重大調(diào)整究竟何時發(fā)生？又如何發(fā)生？程樹德等認(rèn)為是從武帝輸罪人入河西開始的。［25］大庭脩等認(rèn)為元成時期徙刑成為正刑。［26］161從西北漢簡與史書記載推測，這一變化萌發(fā)在武帝之時，與漢武帝反擊匈奴、經(jīng)略西北的戰(zhàn)爭背景有關(guān)。而徙刑成為正刑是一個過程，需在刑罰制度不斷調(diào)整的歷史背景下理解。

（一）漢武帝時期徙刑的萌發(fā)

漢武帝之時，隨著對匈奴戰(zhàn)爭的勝利，版圖擴(kuò)張，徙民實邊更加頻繁。如《漢書·武帝紀(jì)》云：武帝元朔二年（前127）“募民徙朔方十萬口?！保?0］170同時，“徙”也具有刑罰之意，《漢書·武帝紀(jì)》載：“武都氐人反，分徙酒泉郡。”［10］194《漢書·劉屈氂傳》云：“其隨太子發(fā)兵，以反法族。吏士劫略者，皆徙敦煌郡?！保?0］2882“吏士劫略者”是指非本心謀反者，但不論“吏士劫略者”還是“武都氐人反”所犯皆是謀反重罪，此為因罪而徙?！抖鼗兔逯尽份d：“太中大夫索撫，丞相趙周直諫忤旨，徙邊，以元鼎六年從巨鹿南和遷于敦煌?！保?7］此為官員獲罪之徙，由此可見，西漢中期以后徙刑已應(yīng)用于吏民犯罪。此外，還有連坐性質(zhì)的徙刑，《漢書·地理志》曰：“或以報怨過當(dāng)，或以悖逆亡道，家屬徙焉”［10］1644。此外，《漢書·李陵傳》：“關(guān)東群盜妻子徙邊者隨軍為卒妻婦”［10］2453，其妻子家屬因受連坐徙邊，此皆為刑罰性質(zhì)的徙。綜上可見，漢武帝時期的徙不僅指徙民，且已具備刑罰性質(zhì)，是徙刑成為正刑的萌芽。

（二）漢末徙刑性質(zhì)的轉(zhuǎn)變

秦時的遷刑是一種輕刑，官民廣泛適用，漢初遷刑多見于諸侯王，遷刑的適用極度減少，西漢末則成為適用于重罪的次死之刑，徙刑的性質(zhì)徹底發(fā)生了改變。如《漢書·陳湯傳》載：成帝永始二年“湯與萬年俱徙敦煌”［10］3026，陳湯與解萬年所犯之罪為“惑眾不道”，“佞邪不忠”死罪處徙刑。犯死罪必然會株連家屬，便會產(chǎn)生連坐之徙。大庭脩認(rèn)為：“大逆不道犯的從犯，徙遠(yuǎn)郡，遷往南方合浦、九真、日南，不道犯及大不敬犯，徙邊，徙往北方敦煌朔方?！保?6］161《漢書·楊敞傳》曰：“惲大逆無道，要斬。妻子徙酒泉郡”［10］2898，說明大逆不道犯的從犯，也有少部分遷往北方敦煌、酒泉。綜上言之，漢末的徙，既有本罪之徙，也有連坐之徙，罪犯多為官員及其家屬。

徙刑的產(chǎn)生不晚于漢哀帝之時，《漢書·李尋傳》載：“尋及解光減死一等，徙敦煌郡”［10］3193。西漢末明確減死為徙刑的只有哀帝時期一例，此后減死一等徙邊在東漢大量行用。由此韓樹峰認(rèn)為：“西漢末死罪之下為徙刑?！保?8］《漢書·鮑宣傳》云：“（鮑）宣罪減死一等，髡鉗。宣既被刑，乃徙之上黨”［10］3094，所謂減死一等為髡鉗城旦舂附加徙邊。簡牘所見髡鉗城旦舂服役地點(diǎn)多在西北地區(qū)，如敦煌懸泉漢簡Ⅰ03-9③：276載：“髡鉗鈦?zhàn)笾雇酱竽小窬舳昃旁卤?，論廣川郡廣川縣徙敦煌郡效谷縣署作懸泉置?！保?9］簡文中刑徒某坐傷人，被處以髡鉗鈦?zhàn)笾横愣鼗涂ぃ鄣攸c(diǎn)在懸泉置，說明徙邊者要服勞役。

漢代的徙并不同于秦代的遷，秦遷刑的本義只是強(qiáng)迫移居，開發(fā)新地，而徙邊很可能是充當(dāng)戍卒強(qiáng)制服勞役。在邊郡服役的罪徒可以在刑徒期滿后返回原籍，而大逆無道犯判處徙刑應(yīng)當(dāng)是無刑期的?！哆w律》規(guī)定：“諸當(dāng)□（遷）者皆包妻子、同居，入其田宅縣，□（遷）所縣予田宅?！闭f明政府會收回田宅，由所遷之地給與，在遷入地定居。不僅如此，徙刑在西漢末年已是次死中刑，在有期徒刑刑等之上，大逆無道犯處徙刑，所犯自然是重罪，也不存在期滿返回，如“況私從敦煌歸長安，會赦”［10］3397，私自返回原籍有罪。

（三）徙刑的產(chǎn)生背景

漢元帝對死刑的適用范圍進(jìn)行了限制，規(guī)定只有在嚴(yán)重罪行如謀反、叛亂、殺人等情況下才能判處死刑，而對一般的犯罪行為則采取輕刑或徒刑。成帝、哀帝更大規(guī)模地減少死刑，緣坐者由棄市轉(zhuǎn)化為徙邊?！稌x書·刑法志》云：“元帝初元五年，輕殊刑三十四事，哀帝建平元年盡四年，輕殊死者刑八十一事?！保?0］西漢末較少應(yīng)用死刑，將徙刑作為死刑與徒刑之間的中刑，將犯人流放到邊疆地區(qū)，進(jìn)行勞役改造，代替死刑。徙刑即是隨著死罪減等而出現(xiàn)的，正如沈家本所說：“漢無流罪，此言徙者，乃由死罪減等，不忍誅而赦之也?！保?］247

徙刑之所以能夠從輕刑演化為減死之刑，除了刑法改革外，也與社會環(huán)境與民眾心理的變化有關(guān)。秦及漢初戰(zhàn)爭頻仍，百姓流離失所情況嚴(yán)重，人們對于遷往其他地區(qū)生活尚可接受。漢中期以來，社會上浮浪現(xiàn)象大為減少，百姓安居樂業(yè)，安土重遷。如賈誼說：“聞長沙卑濕，自以為壽不得長。”［9］2492公孫瓚陪同太守徙日南，擔(dān)憂“日南多瘴氣，恐或不還，便當(dāng)長辭墳塋”［19］2358。北方在人們的印象中多斥苦寒之地，居延漢簡《宣與幼孫少婦書》“甚苦塞上”［31］。人們對遷徙持懷疑態(tài)度，甚至拒絕遷徙。伍被建議淮南王利用百姓對遷徙的恐懼制造民怨從而謀反，“徙郡國豪桀任俠及有耐罪以上，赦令除其罪，產(chǎn)五十萬以上者，皆徙其家屬朔方之郡……如此則民怨，諸侯懼”［9］3090。由此可見，貿(mào)然徙民會激起民怨，導(dǎo)致政局動蕩。正是在安土重遷的背景之下，人民視徙刑如死刑?！稘摲蛘摗嵾叀吩疲骸懊裰卺?，甚于伏法。伏法不過家一人死爾。奪土遠(yuǎn)移，不習(xí)風(fēng)俗，不便水土，類多滅門，少能還者?！保?2］永光四年（前40）十月，漢元帝下令廢除移民陵縣，詔曰：“今所為初陵者，勿置縣邑，使天下咸安土樂業(yè)，亡有動搖之心”［10］292。人民對遷徙的畏懼，促使西漢末徙刑成為正刑，在刑罰體系中取代肉刑成為死刑與生刑的過渡。

四、結(jié)語

綜上言之，《遷律》是繼承秦遷刑而來。回顧西漢遷刑的變化，可以看到如下歷史過程：西漢初期繼承了秦的遷刑，秦時“遷”具有雙重含義，移民與刑罰兼具；漢初隨著統(tǒng)治穩(wěn)定，遷的概念收縮，逐漸僅指遷刑，徙則特指徙民政策。漢初適用遷刑的條文日趨減少，其適用范圍不斷縮小，這是因為漢初天下初定，為避免人口流失，以及遷刑手續(xù)代價高，對普通民眾較少適用，而出于政治原因遷刑大多施用于犯罪的諸侯王。不僅如此，漢文帝改革使刑等輕重失序，遷刑不能再作為輕刑施用，故而遷刑進(jìn)一步式微。

西漢中葉刑名稱謂從遷、徙并用逐漸過渡為以徙為主。漢武帝時徙不僅是徙民政策，也是刑名。徙刑的類型有本罪之徙與連坐之徙。西漢末，死罪減等徙邊成為常例，徙刑的性質(zhì)發(fā)生了改變，成為死刑的代替刑。徙刑成為正刑是一個過程，這與漢文帝刑法改革、元成哀刪減死刑都有關(guān)系，徙刑成為正刑大約在哀帝以后，東漢之時才形成制度。徙刑之所以能成為死罪減等的替代刑，是基于社會環(huán)境安定，百姓安土重遷的社會心態(tài)。

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［責(zé)任編輯 于風(fēng)軍］

On the Inheritance and Changes of Exile Penalties

in the Qin and Han Dynasties

DAI Siqing

（School of History and Culture， Shaanxi Normal University， Xi’an 710119， China）

Abstract： It is widely believed in academia that the exile punishment in the Qin Dynasty was a formal penal system， while there is controversy regarding whether this penalty existed in the Han Dynasty and the timing of its elevation to formal punishment. Based on the “Bamboo Slips from the Zhangjiashan Han Tomb （Tomb No. 336）”， it can be seen that exile sentence did exist in the Han Dynasty， with the procedures related to relocation and isolation of the lepers showing continuity from the Qin Dynasty to the Han Dynasty. In the early Han period， the application of exile punishment was limited， and the concept of “exile” was narrowed down to a singular penalty; however， with the reforms of Emperor Wen of Han and changes in social context， exile punishment further declined. In the later period of the Han Dynasty， the term for exile punishment primarily became “relocation，” which regained its dual connotations of “penalty” and “relocation of people”， and the nature of relocation punishment underwent a fundamental change， becoming a lesser form of capital punishment. This process was initiated during Emperor Wu of Han’s campaigns in the northwest， gradually forming a system through successive reforms in penal law， reflecting the societal transformations of the Qin and Han periods

Key words： exile penalty; relocation penalty; Bamboo Slips from the Zhangjiashan Han Tomb （Tomb No. 336）; laws of exile