摘要：美國等西方國家的外資安全審查是近年中國海外投資面臨的最主要制度阻礙。外資安全審查困境的制度根源在于當(dāng)前以WTO規(guī)則為基石的國際經(jīng)貿(mào)體系賦予一般例外和安全例外條款的解釋空間過大，在當(dāng)前復(fù)雜激烈的國際競爭形勢下被一些國家濫用。以CPTPP為代表的新一代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則在嘗試修補完善外資保護(hù)方面的漏洞。當(dāng)前和今后一個時期的工作重點將是以加入CPTPP為契機(jī)實施制度型開放，其中，安全審查制度的調(diào)整將是制度型開放的關(guān)鍵一環(huán)。應(yīng)當(dāng)在堅決維護(hù)國家安全的同時，以明確審查范圍、增加制度透明度兼顧對外開放和外國資本技術(shù)引進(jìn)的需要。在對中國外資安全審查機(jī)制梳理后，發(fā)現(xiàn)可以按照審查情況和處理方式建立“紅黃綠箱”的模式，厘清其概念，區(qū)分安全審查中禁止、限制和鼓勵的邊界范圍，以此構(gòu)建適應(yīng)國際環(huán)境和高質(zhì)量發(fā)展階段的新型開放制度體系。

關(guān)鍵詞：外商投資并購；安全審查；CPTPP

DOI：10.12433/zgkjtz.20241506

一、引言

外商投資安全審查（以下簡稱“安全審查”或“外資安全審查”），是指投資東道國政府為確保國家安全，基于法律政策規(guī)定，對重要產(chǎn)業(yè)或領(lǐng)域的外商投資并購交易，在準(zhǔn)入時就該交易對本國是否構(gòu)成現(xiàn)實或潛在的安全威脅進(jìn)行的審查評估。政府根據(jù)審查評估的結(jié)果，決定是否同意批準(zhǔn)、附條件同意批準(zhǔn)或否決。

安全審查是近期中國企業(yè)“走出去”遇到的最主要的規(guī)則障礙和投資風(fēng)險：美國對中國“脫鉤斷鏈”，頻頻以安全審查否決中國投資并購；英國、歐盟提出“去風(fēng)險化”和“供應(yīng)鏈安全”，也通過安全審查否決中資投資并購。問題的根源在于WTO規(guī)則基于國家主權(quán)原則設(shè)置的安全例外和一般例外條款的彈性空間太大，投資、政府采購等領(lǐng)域在WTO規(guī)則中是通過“補丁”方式補充，未能形成規(guī)則配套和完整體系，客觀上存在規(guī)則和制度上的誤區(qū)。

《全面與進(jìn)步跨太平洋伙伴關(guān)系協(xié)定》（以下簡稱“CPTPP”）是涵蓋了貨物貿(mào)易、服務(wù)貿(mào)易、政府采購，以及金融和投資等全方位的框架協(xié)議，對投資并購保護(hù)及安全例外等WTO的薄弱環(huán)節(jié)，都有較好的補充完善，有潛力成為新一代國際經(jīng)貿(mào)規(guī)則的代表。中國已經(jīng)提出了加入CPTPP的申請，并出臺了包括《海南自由貿(mào)易港法》在內(nèi)的相關(guān)法律政策文件，在海南自貿(mào)港、上海自貿(mào)區(qū)等就更高標(biāo)準(zhǔn)的開放規(guī)則進(jìn)行試點探索。但2023年7月16日，CPTPP成員國部長級會議拒絕了中國加入CPTPP的申請。

為應(yīng)對當(dāng)前復(fù)雜的國際經(jīng)濟(jì)環(huán)境，滿足高質(zhì)量發(fā)展和全面深化改革的需求，中國必須接軌高標(biāo)準(zhǔn)的國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易規(guī)則，建立更高標(biāo)準(zhǔn)的開放制度體系。應(yīng)繼續(xù)與相關(guān)國家談判爭取加入CPTPP，不能脫離全球經(jīng)濟(jì)發(fā)展的主流隊伍。為實現(xiàn)制度標(biāo)準(zhǔn)對接，有必要對包括當(dāng)前的國家安全審查及外資準(zhǔn)入的關(guān)系，特別是針對外商投資并購的安全審查機(jī)制的法律制度框架進(jìn)行全面梳理。

筆者認(rèn)為，科學(xué)先進(jìn)的外資安全審查制度，應(yīng)當(dāng)具有規(guī)范透明性與可預(yù)見性，同時也能滿足動態(tài)調(diào)整和區(qū)別對等的需求。為此，中國應(yīng)在總體國家安全觀下，厘清外資準(zhǔn)入管理與安全審查各自的法律邊界及其交叉重疊，將負(fù)面清單中不涉及到安全底線和紅線的事項從負(fù)面清單范疇內(nèi)識別分離，盡可能縮減外資準(zhǔn)入的負(fù)面清單；引入“紅箱”“黃箱”和“綠箱”三種管理模式，基于安全審查機(jī)制內(nèi)在的法理邏輯，找尋“紅箱”“黃箱”和“綠箱”彼此的政策區(qū)間及法律邊界；對“三箱”模式區(qū)別管理：對于“紅箱”事項必須不折不扣地嚴(yán)防死守；對于“黃箱”部分，則根據(jù)具體審查情況予以動態(tài)調(diào)整，附條件通過，真正管住管好；對于外資準(zhǔn)入和安全審查中的“綠箱”事項，則予以明確政策優(yōu)惠鼓勵支持。以此構(gòu)建適應(yīng)國際環(huán)境和高質(zhì)量發(fā)展階段的新型開放制度體系。

二、“紅箱”“黃箱”“綠箱”模式的設(shè)置及其在負(fù)面清單中的適用

（一）“紅箱”“黃箱”“綠箱”模式的設(shè)置

1.“紅箱”“黃箱”模式

“紅箱”對應(yīng)的是絕對禁止進(jìn)行投資的部分，所以需要明確清晰的設(shè)置?！包S箱”作為完全禁止與完全不禁止之間的過渡狀態(tài)，發(fā)揮著確定安全審查關(guān)注邊界的作用，因此需要進(jìn)行更復(fù)雜的機(jī)制設(shè)置。在國家安全的意義上，“紅箱”“黃箱”分別是對外資的禁止和限制，類似于外商投資準(zhǔn)入負(fù)面清單設(shè)置的禁止類和限制類投資，因此可以參照其形式進(jìn)行設(shè)置安排。

2.“綠箱”模式

“綠箱”實質(zhì)上就是外資安全審查的“白名單”，國家對于相應(yīng)的外商投資不進(jìn)行安全審查，境外投資者可以直接省略安全審查申報程序，也不會面臨事后追溯的風(fēng)險。國家根據(jù)國民經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展需要，鼓勵和引導(dǎo)外國投資者在特定行業(yè)、領(lǐng)域、地區(qū)投資，制定了《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》。從當(dāng)前實踐的角度出發(fā)，可以圍繞《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，將特定行業(yè)領(lǐng)域的外商投資納入“綠箱”。

綜上，紅黃綠箱三者之間的關(guān)系大體上可以參照外資準(zhǔn)入政策的《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》和《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》。

外資準(zhǔn)入政策 對應(yīng)外商投資安全審查

《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》 禁止類 “紅箱”

限制類 “黃箱”

《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》 “綠箱”

（二）基于負(fù)面清單禁止投資項目設(shè)置的“紅箱”

《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）》的禁止類部分，屬于國家安全審查中應(yīng)當(dāng)絕對禁止的投資領(lǐng)域，也就是客體的“紅箱”范疇。目前中國政府正在著力縮減負(fù)面清單，特別是制造業(yè)的限制將全面取消，因此安全審查“紅箱”客體還將相應(yīng)地減少，這也符合當(dāng)前的經(jīng)濟(jì)形勢和開放政策。

“紅箱”除了客體構(gòu)成要件外，還包括客觀行為、主體的條件?！凹t箱”投資行為具體體現(xiàn)在投資的地點、時間和結(jié)果為禁止事項?！凹t箱”主體即禁止投資進(jìn)入的主體，如資金來源或人員關(guān)系涉及“三股勢力”的投資主體。

（三）基于負(fù)面清單設(shè)置的“黃箱”

“黃箱”模式可以參照負(fù)面清單限制類部分的原理設(shè)置。“黃箱”模式的決策邊界由兩方面共同完成：投資領(lǐng)域政策偏向性的認(rèn)定和限制條件的附加。兩項審查措施相互配合，可以對審查決策予以精準(zhǔn)把控，有效統(tǒng)籌開放與安全保障。對國家安全沒有實質(zhì)性影響的事項，可以就管理層任職人選國籍及章程的相關(guān)規(guī)定等內(nèi)容進(jìn)行把控，若申請人作出足以避免安全負(fù)面影響的承諾保證等，即可附條件核準(zhǔn)放行。

與“紅箱”的法理邏輯相同，除了上述的客體構(gòu)成要件外，“黃箱”也包括客觀構(gòu)成要件、主體構(gòu)成要件和主觀構(gòu)成要件。

三、“黃箱”中外資準(zhǔn)入監(jiān)管和安全審查的交叉重疊與準(zhǔn)確識別

外資準(zhǔn)入監(jiān)管的法理基礎(chǔ)是國際法上的國家主權(quán)原則，主要對應(yīng)的是WTO相關(guān)協(xié)定等規(guī)則的一般例外條款，而外資安全審查主要對應(yīng)的則是其中的安全例外條款。外資準(zhǔn)入監(jiān)管與安全審查間存在法律政策邊界上的交叉重疊。如我國《外商投資準(zhǔn)入特別管理措施（負(fù)面清單）（2021年版）》中禁止或限制外商投資的12類、31項中，形式上都是外資準(zhǔn)入監(jiān)管限制，但內(nèi)容上卻與外資安全審查交叉重疊，容易造成外資準(zhǔn)入將同時影響國家安全的誤會。

（一）“黃箱”中外資準(zhǔn)入管理與安全審查交叉的處理

基于不同的發(fā)展階段、社會制度、意識形態(tài)及開放程度，不同國家在外資準(zhǔn)入管理與安全審查間法律邊界及其交叉，以及制度安排和政策處理上，有著不同的認(rèn)識和實踐?，F(xiàn)行2021年版的負(fù)面清單在安全影響識別與市場準(zhǔn)入上，便存在上述所列的交叉重疊，特別是規(guī)定控股或者主導(dǎo)的“黃箱”部分。

事實上，二者間不僅有區(qū)別和各自的法律邊界，而且還有相互獨立的功能作用。屬于準(zhǔn)入限制的，不一定都是影響國家安全的事項。不屬于影響國家安全的事項應(yīng)當(dāng)從安全審查范疇中識別分離，并對外資予以準(zhǔn)入開放。如此不僅不影響國家安全，還有利于國家的發(fā)展。此外，安全審查關(guān)注的“黃箱”領(lǐng)域，外資投資并購也可以附條件準(zhǔn)入。

實踐證明，外資準(zhǔn)入管理與安全審查間交叉重疊過深，并不能有效維護(hù)國家安全，反而可能過猶不及、適得其反。既不能有效維護(hù)國家安全，還損害國家的長遠(yuǎn)發(fā)展。如何準(zhǔn)確識別二者各自的法律邊界，并分別予以精準(zhǔn)的決策處理，是外資并購準(zhǔn)入及安全審查共同的重要命題，需要時間和改革實踐加以解決。

（二）精準(zhǔn)識別處理的范例

1.外資銀行股權(quán)比例問題

以允許外資100%控股銀行保險的新金融開放政策為例。這個政策最早是在2018年原銀監(jiān)會頒布的《商業(yè)銀行股權(quán)管理暫行辦法》中提出，此次新政策進(jìn)一步將開放范圍拓展到保險公司，涉及到金融安全審查與金融市場的外資準(zhǔn)入的關(guān)系問題。該政策實施后，還有不少人認(rèn)為該金融市場準(zhǔn)入政策的重大開放，存在影響國家金融主權(quán)安全的隱患。顯然就是長期來外資準(zhǔn)入與安全審查交叉重疊的思維定式下造成的常識性的誤讀。

理由如下：第一，外資100%控股銀行不等于允許外資100%控股“中國銀行”；第二，這首先是一個金融市場的準(zhǔn)入問題而不是金融主權(quán)是否安全的問題，金融市場準(zhǔn)入已經(jīng)包含在中方加入WTO的承諾中，加入WTO承諾適用國家安全例外原則。而這次開放的金融政策中金融主權(quán)的安全問題則有如下幾個法律邊界：第一，該銀行或者保險機(jī)構(gòu)的董事會成員中，中國公民的國籍是否占多數(shù)。第二，該機(jī)構(gòu)的章程及發(fā)起協(xié)議中是否有金融主權(quán)安全的維護(hù)保障機(jī)制及其有效行使的明確約定。如果沒有滿足上述兩條標(biāo)準(zhǔn)，金融監(jiān)管部門其實就不會批準(zhǔn)設(shè)立。

金融機(jī)構(gòu)由批準(zhǔn)設(shè)立，這是美國以及歐盟等西方國家通行的做法。行政審批既是審慎監(jiān)管的第一步，更是外資準(zhǔn)入的必要條件。行政審批的過程中同樣可以實現(xiàn)與安全審查機(jī)制相同的保障作用。因此從這一點來看，識別市場準(zhǔn)入與安全審查二者的法律邊界并分別采取精準(zhǔn)的決策，既可以維護(hù)國家安全，又可以推動國家發(fā)展，這也是安全審查制度的宗旨和目的。

2.網(wǎng)絡(luò)安全審查的識別標(biāo)準(zhǔn)

網(wǎng)絡(luò)安全審查制度便包含通過明確數(shù)量標(biāo)準(zhǔn)確立審查門檻?！毒W(wǎng)絡(luò)安全審查辦法》第七條規(guī)定，掌握超過100萬用戶個人信息的網(wǎng)絡(luò)平臺運營者赴國外上市，必須申報網(wǎng)絡(luò)安全審查。這里100萬用戶個人信息就是安全邊界。

隨著國家安全形勢的具體變化，安全審查的邊界和尺度也存在動態(tài)調(diào)整的政策法律空間。網(wǎng)絡(luò)安全審查創(chuàng)新的做法就是進(jìn)行了數(shù)字上的界定，明確允許特定范圍內(nèi)的數(shù)據(jù)跨境移動，以法律邊界量化為相關(guān)跨境上市或者投資并購提供了透明度和指引，可以為外資安全審查所參考。

（三）“黃箱”模式中，區(qū)別于市場準(zhǔn)入的外資安全審查的觸發(fā)條件

1.觸發(fā)條件

根據(jù)《外資投資安全審查辦法》的規(guī)定，安全審查的觸發(fā)條件為投資標(biāo)的物屬于上述“黃箱”范疇，且外資取得該投資企業(yè)的實際控制權(quán)，即：外國投資者持有企業(yè)50%以上股權(quán)；或雖不足50%，但其所享有的表決權(quán)能夠?qū)Χ聲蚬蓶|會的決策產(chǎn)生重大影響；或者其他導(dǎo)致外國投資者能夠?qū)ζ髽I(yè)的經(jīng)營決策、人事、財務(wù)、技術(shù)等產(chǎn)生重大影響的情形。

2.審查的重點問題

實踐不是機(jī)械的，如果出現(xiàn)邊緣情況按照安全審查的法理邏輯能否靈活處理？本文設(shè)想以下情況：一，按規(guī)定應(yīng)當(dāng)由中資控股的，如果由外資控股能否附條件放行？二，按規(guī)定應(yīng)當(dāng)由中資控股的，外資實際沒有控股但機(jī)構(gòu)負(fù)責(zé)人和決策機(jī)構(gòu)人員比例上有所突破（類似外商投資合作辦學(xué)項目），能否附條件審查通過？

四、外資安全審查法律構(gòu)成要件的紅黃箱范疇的識別

（一）法理邏輯架構(gòu)

安全審查法理邏輯架構(gòu)及構(gòu)成要件識別，如圖1所示。

（二）上述“紅黃箱”構(gòu)成要件的合并審查及其選擇處理

1.并購主體和主觀要件分別屬于“紅箱”或者“黃箱”時的處理

交易屬于“紅箱”時，一般進(jìn)入不到安全審查的階段就被禁止和制止。屬于“黃箱”時，對投資并購主體而言，首要關(guān)注的是安全審查的觸發(fā)條件。只有觸發(fā)了安全審查的法律規(guī)定的客體和客觀條件，相關(guān)主體才有申報的義務(wù)或者監(jiān)管部門才會主動介入安全審查事項，相關(guān)投資主體才進(jìn)入安全審查的范圍。

審查的范圍內(nèi)容包括投資并購主體及其關(guān)聯(lián)主體，如該主體的股東、實際控制人。首先是投資來源國與我國目前的經(jīng)濟(jì)合作競爭關(guān)系，在對等原則區(qū)別對待的國家系列中屬于哪一類。其次是該投資主體與其來源國政府的關(guān)系，是否直接或間接受政府或者相關(guān)組織的控制、支配或影響。一直穿透到投資資金的種類、性質(zhì)和來源，是否存在違反政治安全、金融監(jiān)管等相關(guān)法律的情況，比如資金是否與所謂“三種勢力”有關(guān)。以上如存在實質(zhì)性安全影響，則應(yīng)識別為紅箱；如無實質(zhì)性影響，可通過附條件保證承諾等方式能有效化解的，也可以識別為“黃箱”，后續(xù)再進(jìn)行處理。

投資并購的目的和動機(jī)的安全審查基于不同的行業(yè)，以及是否涉及國家產(chǎn)業(yè)發(fā)展戰(zhàn)略和產(chǎn)業(yè)安全而有所區(qū)別。如外資收購我國某芯片企業(yè)、新能源汽車企業(yè)，則要審查其收購的目的是為了擴(kuò)大和提高生產(chǎn)規(guī)模和技術(shù)層次，還是收購后就予以關(guān)停并轉(zhuǎn)等，是否將中國相關(guān)新興產(chǎn)業(yè)的競爭力或發(fā)展空間處于限制或阻遏扼殺，相應(yīng)的安全審查處理結(jié)果有本質(zhì)的區(qū)別。因此，如是前者則應(yīng)識別為“紅箱”；如不是前者，可以附條件通過的，則屬于“黃箱”。因此，投資收購的承諾及計劃安排是安全審查的重點內(nèi)容。

2.并購的客體和客觀要件的“紅黃箱”模式識別

并購客體是否上述上述“紅箱”范疇或“黃箱”范疇，屬于“紅箱”范疇必須禁止，屬于“黃箱”范疇，則進(jìn)一步考慮目標(biāo)企業(yè)在該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域的地位和影響及該產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域在中國產(chǎn)業(yè)鏈供應(yīng)鏈中的地位。特別關(guān)注是否涉及國計民生、填補國內(nèi)空白、國家戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品、重大科技創(chuàng)新產(chǎn)業(yè)和產(chǎn)品，再結(jié)合相關(guān)數(shù)量指標(biāo)，界定其規(guī)模權(quán)重和影響力。

同時還應(yīng)考慮涉及的包括網(wǎng)絡(luò)安全、信息安全、數(shù)據(jù)安全，以及生態(tài)環(huán)境安全、公共衛(wèi)生安全等在內(nèi)的專項審查。涉及這些領(lǐng)域的關(guān)鍵技術(shù)和重要數(shù)據(jù)的安全，還涉及該關(guān)鍵技術(shù)或重要數(shù)據(jù)存在跨境外流的風(fēng)險的專項審查，包括審查是否涉及網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)關(guān)鍵設(shè)備的安全穩(wěn)定風(fēng)險，是否存在泄密等影響信息安全風(fēng)險等，如果對國家安全存在實質(zhì)性影響，則應(yīng)識別為“紅箱”范疇；如果不存在實質(zhì)性的安全影響，且通過承諾保證可以予以控制的，則可以識別為可以附條件核準(zhǔn)放行的“黃箱”范疇。

對投資并購行為的模式及其發(fā)生的時間地點和規(guī)模等的審查，審查是否有安全風(fēng)險隱患。如在軍事安全敏感的區(qū)域投資建設(shè)廠房，在占用大量基本農(nóng)田水源涉及到糧食安全風(fēng)險等，如對國家安全存在實質(zhì)性影響則應(yīng)該識別為“紅箱”模式，而無實質(zhì)性影響，且通過附條件的承諾保證能夠避免該影響的，則可以識別為“黃箱”模式。

五、基于協(xié)定和雙邊關(guān)系中的對等原則在外資安全審查“黃箱”模式中的差異化政策

依據(jù)可信賴原則和國際法上的對等原則，在市場準(zhǔn)入和外資安全審查政策上，中國可以對不同的國家采取對等和區(qū)別對待政策：

（一）基于多邊協(xié)定給予特定成員國的待遇

中國是多個國際經(jīng)貿(mào)組織的參與者，可以基于在各組織機(jī)制的定位給予成員國和參與者相應(yīng)地待遇。如《區(qū)域全面經(jīng)濟(jì)伙伴關(guān)系協(xié)定》（RCEP）是中日韓澳新與東盟十國之間達(dá)成的具有互補性質(zhì)貿(mào)易協(xié)定，但合作主要停留在貨物和服務(wù)貿(mào)易層面，目前投資保護(hù)問題還依賴各自達(dá)成雙邊協(xié)定。中國與其他共建“一帶一路”沿線國家和金磚國家之間也同樣存在投資保護(hù)機(jī)制欠缺的問題。當(dāng)前中國通過國際組織取得的經(jīng)濟(jì)聯(lián)系主要是在雙邊協(xié)定層面達(dá)成的貿(mào)易及關(guān)稅優(yōu)惠，投資并購及外資準(zhǔn)入的多邊協(xié)定尚未形成。且除日本、韓國、新加坡等個別國家外，其他東盟國家或金磚國家或者“一帶一路”沿線國家，絕大多數(shù)是資本輸入國，中國是主要的資本輸出國。因此，現(xiàn)階段的工作重點是建立和補充完善雙邊投資協(xié)定。

實施“一帶一路”倡議過程中，在給予投資及相關(guān)優(yōu)惠待遇的同時，也應(yīng)當(dāng)強(qiáng)調(diào)和明確相關(guān)參與國對中國投資的充分保護(hù)，特別要明確在相關(guān)國家政局不穩(wěn)定時也不例外，為中國企業(yè)實施“走出去”戰(zhàn)略提供必要保障。并且在“黃箱”模式下，以此衡量相關(guān)國家進(jìn)入中國投資時安全審查能否附條件放行的一個重要的主體評估指標(biāo)。上述工作對完善我國的海外投資保護(hù)及外資準(zhǔn)入安全審查制度具有重大意義。

對CPTPP國家的安全審查，只能基于目前業(yè)已達(dá)成的雙邊或多邊協(xié)的既有規(guī)定做現(xiàn)行安排，待將來中國加入CPTPP后，再基于該規(guī)則進(jìn)行相應(yīng)調(diào)整。

（二）美國、日本、歐盟

美日等作為全球重要經(jīng)濟(jì)體和科學(xué)技術(shù)強(qiáng)國，近年來，一方面著力圍堵封鎖中國經(jīng)濟(jì)和產(chǎn)業(yè)投資并購，另一方面又是對中國有很大吸引力的投資場所，存在“相互的外商投資吸引力高于雙邊友好程度”的狀況。因此，在外資安全審查時，中國既要堅持國際法上的對等且有區(qū)別規(guī)則，又不能過于機(jī)械刻板，應(yīng)當(dāng)基于國家發(fā)展利益需要，在有效維護(hù)安全利益的前提下，做出靈活的附條件處理也是一種正確的選擇。

六、“黃箱”模式中安全審查與處理結(jié)果選擇的可預(yù)見性

正如上述負(fù)面清單的“黃箱”模式中提到的，如果規(guī)定中資控股的，由外資控股能否附條件放行？規(guī)定中資控股的，外資也沒有控股，但存在安全審查辦法規(guī)定的上述第二或者第三種情形時，能否附條件審查通過？如何把握上述問題，應(yīng)當(dāng)有以下考慮：

（一）明確規(guī)定限制控股權(quán)或者主導(dǎo)權(quán)的

筆者認(rèn)為，對于規(guī)定中資控股而沒有控股，卻由外資控股情形，沒有國務(wù)院的特批或者明確的政策規(guī)定，不能通過承諾保證等附條件的方式批準(zhǔn)放行。只有明確的政策或者法律規(guī)定，將該控股規(guī)定通過審查識別移出安全事項范疇時才能適用附條件處理的黃箱模式，如銀行保險的外資控股權(quán)等。

（二）投資對于重大影響范疇類

只要法律構(gòu)成要件中有一項是紅箱要件，原則上就應(yīng)該禁止該投資并購，不能予以附條件批準(zhǔn)放行。但如果四個構(gòu)成要件都是黃箱，則工作重點是評估相關(guān)防范風(fēng)險措施，確保相關(guān)承諾保證是否足以消除風(fēng)險隱患，是否足以應(yīng)對安全的負(fù)面影響，如結(jié)論是肯定的，可以附條件通過。而后則重點審查主體的對等及區(qū)別待遇問題，如果該主體不屬于差別對待中的限制或禁止類，則放行該投資并購。

七、思考和建議

（一）參照外資準(zhǔn)入管理相關(guān)制度建立“紅箱”“黃箱”和“綠箱”

外資投資并購安全審查領(lǐng)域建立“紅箱”“黃箱”和“綠箱”模式，全面對接《負(fù)面清單》和《鼓勵外商投資產(chǎn)業(yè)目錄》，從禁止、限制、鼓勵三個區(qū)間建立明確各自的政策空間和法律邊界，為安全審查機(jī)制的規(guī)范透明性及可預(yù)見性的補充完善建立符合法理邏輯的框架制度體系。

（二）量化政策區(qū)間和法律界定提高安全審查透明性及可預(yù)見性

《外商投資安全審查辦法》沒有配套具體規(guī)定其重點關(guān)注的所謂“重要”“重大”“關(guān)鍵”領(lǐng)域，如此直接影響對“紅箱”“黃箱”的認(rèn)識和把握。正如網(wǎng)絡(luò)安全審查中劃定的“100萬用戶“信息的標(biāo)準(zhǔn)，通過定量標(biāo)準(zhǔn)予以準(zhǔn)確界定相關(guān)數(shù)字量化政策區(qū)間和法律界定，特別是建立“黃箱”的動態(tài)調(diào)整機(jī)制。一方面為后續(xù)動態(tài)調(diào)整安全審查工作以適應(yīng)新的外商投資形勢留下了規(guī)則余地；另一方面也給外商投資消除了部分不確定性不可預(yù)測性，降低了外商投資的壁壘。

（三）基于對等原則設(shè)置相關(guān)外資安全審查的差別待遇

東道國基于與投資來源國的友好關(guān)系和互信實施有差別的外資安全審查，是國際通行的做法。例如，美國將澳大利亞、加拿大、英國等盟友伙伴國列入“例外國家（Excepted Foreign States）”名單，對其外商投資予以豁免審查待遇。

1.對待友好的國家和地區(qū)

中國同樣也可以參照此做法，一方面對中資投資并購準(zhǔn)入及安全審查予以公平公正的國家，簡化相關(guān)安全審查中的相關(guān)專項審查；在黃箱審查模式中，更多地采用附條件放行批準(zhǔn)的原則。

2.對待不友好的國家和地區(qū)

對美國等西方國家對中國實施“脫鉤斷鏈”，就其對黃箱模式下的投資并購適度從緊，原則上不予放行，對綠箱模式下的投資并購則繼續(xù)予以鼓勵支持。同時對不太友好的國家在安全審查時，強(qiáng)化包括網(wǎng)絡(luò)安全、信息安全在內(nèi)的專項審查。

（四）對接CPTPP或者WTO規(guī)則改革方向，進(jìn)一步優(yōu)化外資安全審查機(jī)制的規(guī)則標(biāo)準(zhǔn)

在不影響國家主權(quán)安全及發(fā)展利益安全的前提下，依托中國推動建立和深度參與的國際框架，適當(dāng)降低外資安全審查標(biāo)準(zhǔn)，有利于降低準(zhǔn)入門檻及國際貿(mào)易壁壘，實現(xiàn)更深入的經(jīng)濟(jì)合作。

1.“承諾即準(zhǔn)入”監(jiān)管模式的落地及對接

根據(jù)《海南自由貿(mào)易港實施市場準(zhǔn)入承諾即入制管理規(guī)定》規(guī)定，對非國家安全等事項的市場準(zhǔn)入，逐步探索“承諾即入＋事中事后監(jiān)管”為主要原則的監(jiān)管模式，對除了涉及國防、領(lǐng)土領(lǐng)海保護(hù)、重大基礎(chǔ)設(shè)施等重要領(lǐng)域以外的項目，不再列入事前安全審查對象，通過壓力測試為高水平投資自由化的風(fēng)險防控積累經(jīng)驗。

2.探索海南外資并購?fù)顿Y準(zhǔn)入安全審查新模式新機(jī)制

基于國家安全戰(zhàn)略基本要求，兼顧海南經(jīng)濟(jì)體量較小、“二線”設(shè)置有利于發(fā)揮安全風(fēng)險“防火墻”作用等特點，制定并實施涉及領(lǐng)域較少的安全審查清單：

第一，補充完善安全審查的“紅箱”和“黃箱”的范圍及內(nèi)容，對涉及國家安全、社會穩(wěn)定、生態(tài)保護(hù)紅線、重大公共利益等國家實行準(zhǔn)入管理的領(lǐng)域，實行外資準(zhǔn)入監(jiān)管和安全審查。

第二，減少安全審查的范圍及內(nèi)容，通過明確外資準(zhǔn)入與安全審查法律邊界，將不屬于安全審查的內(nèi)容從外資準(zhǔn)入中剔除，再通過擴(kuò)大外資準(zhǔn)入，有效減少安全審查的監(jiān)管范圍。近期國家發(fā)展改革委明確表示，將全面取消制造業(yè)領(lǐng)域外資準(zhǔn)入的限制，呼應(yīng)了當(dāng)前的安全形勢和發(fā)展需要，為安全審查監(jiān)管范圍的調(diào)整指明了方向。

第三，推動備案承諾制，在具有強(qiáng)制性標(biāo)準(zhǔn)的領(lǐng)域，依法取消許可和審批，建立健全備案制度，落實市場主體書面承諾符合相關(guān)要求并提交相關(guān)材料進(jìn)行備案，即可開展投資經(jīng)營活動。

在此基礎(chǔ)上，根據(jù)改革開放的實踐經(jīng)驗，“試點+推廣”海南自貿(mào)區(qū)探索的安全審查模式及其積累的建設(shè)成果。

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作者簡介：

段愛群（1962），男，安徽省安慶市人，法學(xué)博士后、經(jīng)濟(jì)學(xué)博士，北京市煒衡律師事務(wù)所合伙人，執(zhí)業(yè)領(lǐng)域為企業(yè)并購重組、外商投資、IPO、境內(nèi)外投資基金、境內(nèi)資本市場金融財稅法律事務(wù)等。

郭佩，北京市煒衡律師事務(wù)所律師。

何鑫，北京市煒衡律師事務(wù)所實習(xí)律師。