鄭永流

當(dāng)選定本文的這個(gè)主題時(shí)，不禁又記起了費(fèi)孝通先生在其《鄉(xiāng)土中國(guó)》開(kāi)篇中給讀者講述的他初次出國(guó)時(shí)，如同萬(wàn)千出遠(yuǎn)門的人都要經(jīng)歷的一幕：臨行前，他奶媽偷偷地將一包用紅紙裹著的東西塞到了他的行李箱底下，并避開(kāi)人群對(duì)他說(shuō)，假如在外水土不服，老是想家的話，可以把那紙包的東西煮一點(diǎn)湯吃。這東西就是灶上的泥土。不知費(fèi)先生曾將這灶土煮吃了沒(méi)有，但身心上的水土不服、文化驚詫想必他是體驗(yàn)過(guò)的。

人有不服水土之慮，那么一種制度、一種文化是否也有外出鬧肚子之不適呢？說(shuō)白了就是，當(dāng)我們上上下下對(duì)厲行法治一致稱是時(shí)，可否想過(guò)這西域漸來(lái)的東西能服中國(guó)的水土嗎？這知者能樂(lè)山嗎？

西方的長(zhǎng)期經(jīng)驗(yàn)表明，在所有不好的治國(guó)方案中，法治不失為最好的一種(柏拉圖語(yǔ))。然而，這一經(jīng)驗(yàn)的證明過(guò)程卻是十分的漫長(zhǎng)。從觀念上看，始于古希臘，其制度基礎(chǔ)，則是從十一世紀(jì)起開(kāi)始建造的，即使是作為一種社會(huì)事實(shí)，法治也存在了二三百年之久。在人們的眼里，歲月已將法治淘洗成西方文化借以區(qū)別于其他文化的主要標(biāo)志之一。如果這種論斷尚還成立的話，那么，將法治移到中國(guó)或?qū)⒌轮味Y治植入西土，既不可輕言，也不可與你學(xué)習(xí)我的制陶技術(shù)，我引進(jìn)你的大學(xué)制度同日而語(yǔ)。作為文化，它們各自有著不同的生存發(fā)展條件。

孔子說(shuō)：“知者樂(lè)水，仁者樂(lè)山。知者動(dòng)，仁者靜。知者樂(lè)，仁者壽。”這大抵是指見(jiàn)多識(shí)廣的人與寬厚仁義的人各自的喜好、處世態(tài)度及命運(yùn)不同。豈料馮友蘭先生從中解讀出古代中國(guó)人和古代希臘人的不同，并對(duì)中西文化的差異作了一番追根求源的地理水土的考察。(《中國(guó)哲學(xué)簡(jiǎn)史第二章》)

這就是，中國(guó)為大陸國(guó)家，民以農(nóng)為本，以土地為生。土地是不動(dòng)產(chǎn)，不僅死不能帶走，且生也難挪動(dòng)。寒來(lái)暑往，祖祖輩輩，繁衍其上，也盡享其樂(lè)。與此相應(yīng)，一套嚴(yán)整的家族制度便滋長(zhǎng)出來(lái)，父子有親、夫婦有別、長(zhǎng)幼有序是其要義，國(guó)家社會(huì)不過(guò)是家的擴(kuò)大，于是君臣義如父子，朋友信似兄弟。世人都盡五常之本份，便為愛(ài)人，天下也就達(dá)到了仁。不僅如此，這黃土地還孕育了以頌揚(yáng)自然為中心的文學(xué)藝術(shù)和以直覺(jué)頓悟?yàn)樘卣鞯恼軐W(xué)。

而那希臘人生在海邊，以商為本。商之要害是交換，財(cái)產(chǎn)多為動(dòng)產(chǎn)，需要流動(dòng)，人就結(jié)城而居。雜居使人失去家庭依賴，大家都立于一個(gè)平面，誰(shuí)也不比誰(shuí)高出一個(gè)等級(jí)，協(xié)調(diào)人際關(guān)系的另有一套。為暢其貨，人們不得不標(biāo)新立異，創(chuàng)新工藝，科學(xué)便發(fā)達(dá)起來(lái)。又從商業(yè)賬目的抽象數(shù)字中建立起假設(shè)的概念，知識(shí)論就是由此發(fā)端。

據(jù)馮先生的詮釋，一言以蔽之，這一土一水，一農(nóng)一商，遂在根本上分別了中西文化。自此，中西便各走了各的路。這種說(shuō)法雖不免文化地理決定論之嫌，但地理環(huán)境在文化生成之初無(wú)疑起著主導(dǎo)的作用，古希臘人首倡法治莫不與此相關(guān)，當(dāng)然其中還有許多中間環(huán)節(jié)。而文化的承繼與發(fā)展，雖非地理環(huán)境所能左右，但卻要受獨(dú)特的社會(huì)環(huán)境的制約，這大概要算社會(huì)水土吧。據(jù)此，伯爾曼在《法律與革命》、泰格和利維在《法律與資本主義的興起》中，從兩種完全對(duì)立的立場(chǎng)，為人們端出了作為法治之制度基礎(chǔ)的西方法律形成的若干非西方社會(huì)所不具備或不同時(shí)具備的條件。

在伯爾曼看來(lái)，宗教是了解西方法律傳統(tǒng)形成的關(guān)鍵。具體就是，自一○七五年開(kāi)始所發(fā)生的教皇格列高利七世與羅馬帝國(guó)皇帝亨利四世之間的授職權(quán)之爭(zhēng)，俗稱教皇革命，是統(tǒng)一教會(huì)法產(chǎn)生的原動(dòng)力。從統(tǒng)一教會(huì)法中新生出一系列法律制度和理論：契約法、信托、法人制度、濟(jì)貧法、債務(wù)人權(quán)利和破產(chǎn)原則、改造罪犯理論、代理與委托、遺囑繼承及遺囑檢驗(yàn)程序、誠(chéng)實(shí)信用、實(shí)質(zhì)公平和糾正偏弊等衡平法三大理論。當(dāng)時(shí)尚處于分立狀態(tài)的世俗世界：帝國(guó)的、王室的、封建的、莊園的、商人的和城市的社會(huì)及其法律，是在部分對(duì)教會(huì)及其法律的摹仿，部分與之抗?fàn)幹兄鸩桨l(fā)展并走向統(tǒng)一的，最終形成了近代西方國(guó)家和法律?？梢哉f(shuō)，脫離了宗教這個(gè)傳統(tǒng)，便不能理解今日西方之法。

與之不同，泰格和利維則走筆于十一至十九世紀(jì)八百年間商人與封建領(lǐng)主、城市行會(huì)和中央君主之間較量的角斗場(chǎng)。他們透過(guò)威尼斯東方貿(mào)易的興起、英國(guó)清教徒革命和光榮革命、啟蒙運(yùn)動(dòng)、法國(guó)大革命和拿破侖法典制定等重大歷史事件，展現(xiàn)給人們資本主義興起與發(fā)展對(duì)法律的沖擊與影響這樣一幅經(jīng)濟(jì)法律史畫，其中兩人又濃墨描繪了作為西方近代法核心要素的契約走向自由、產(chǎn)權(quán)脫離社會(huì)其它因素而成為一個(gè)純“個(gè)人”與“物”之間的關(guān)系的變化歷程。

事實(shí)上，有興趣者還可以從其它許多作者，如薩維尼、梅因、梅特蘭等那里發(fā)現(xiàn)別的一些西方社會(huì)和法律所獨(dú)具的條件。在經(jīng)歷近千年的諸多因素、事件及至革命的合力作用下，法律在西方不僅被發(fā)展成為一套處理社會(huì)事務(wù)的有效的技術(shù)性手段，而更變成為一種涉及人的感情、直覺(jué)及至整個(gè)社會(huì)的信仰的東西。法律猶如信奉。伯爾曼更是看重真正的宗教與法律之間的隱喻關(guān)系，甚至斷言沒(méi)有對(duì)煉獄的恐懼和對(duì)最后審判的希望，西方法律傳統(tǒng)就不會(huì)存在。也許將伯爾曼與泰格、利維綜合起來(lái)要公允一些，即，是宗教和資本主義，或主要是它們二者，將西方法律，進(jìn)而將法治變成了人們的信奉。

說(shuō)到此，顯然，當(dāng)人們離開(kāi)了傳統(tǒng)、歷史、經(jīng)驗(yàn)去談?wù)撦斎牖蜉敵龇ㄖ螘r(shí)，無(wú)論他們的動(dòng)機(jī)是神圣的還是不可告人的，著實(shí)于事無(wú)補(bǔ)。人們可以將諸如代議制、公民基本權(quán)利的法律確認(rèn)、行政的合法性、法律至上、獨(dú)立的法院提供司法保護(hù)、國(guó)家權(quán)力運(yùn)用的可計(jì)算性與可預(yù)見(jiàn)性、分權(quán)制衡等法治的一部或全部?jī)?nèi)容寫進(jìn)憲法與法律，或像前埃塞俄比亞皇帝塞拉西那樣，請(qǐng)來(lái)當(dāng)代最著名的比較法學(xué)家——法國(guó)的達(dá)維德，為埃制定出一個(gè)超過(guò)了法國(guó)民法典和德國(guó)民法典的、堪稱世界上最完美的埃塞俄比亞民法典，也編纂幾本最優(yōu)秀的刑法典、公司法典來(lái)，但這一切無(wú)不顯得是從本本中“學(xué)”社會(huì)技術(shù)，而離從事實(shí)與經(jīng)驗(yàn)中“習(xí)”得的內(nèi)心信奉相差遠(yuǎn)矣，到頭來(lái)難免塞拉西民法典被束之高閣，只在少數(shù)幾個(gè)大城市用一用之不幸。訂一紙契約不難，但要人們不急時(shí)也去燒一柱香卻不易，而一改“舉性以見(jiàn)理”為“援理以釋性”，則如從走獸到飛禽之變。

正是法治尚不被國(guó)人奉為內(nèi)心信仰只權(quán)作富國(guó)強(qiáng)兵奔向現(xiàn)代化的社會(huì)技術(shù)，才演繹出眾多令人不解、南轅北轍的故事：講究自覺(jué)漸進(jìn)的法治，其貫徹卻要靠運(yùn)動(dòng)并與干部的政績(jī)掛鉤；這邊在大聲疾呼某事某某事“亟待立法”，那邊又在熱烈企盼更多的英雄勞模問(wèn)世；昨日還是火得不能再火的股市，一夜之間只因一篇評(píng)論員文章而一瀉千里；鉚足了勁要搞自治的是那些較窮的村民；三亂四亂原是源出于那些執(zhí)法部門的紅頭文件；打官司成了打關(guān)系；找法律不如求上級(jí)；破產(chǎn)法幾乎自身也要破產(chǎn)了……。

法治在中國(guó)的命運(yùn)，猶如禮治在西方，當(dāng)初萊布尼茲、伏爾泰、海德格爾曾力倡儒學(xué)西漸，但終因這方水土養(yǎng)不了那方人，只是留下了文化交流史上的不少美談，未觸動(dòng)多少西方人的社會(huì)生活。這倒印證了練氣功者的一句行話：信則有，不信則無(wú)。但對(duì)法治而非氣而言，要能信，與其說(shuō)是意志與決心，不如說(shuō)是經(jīng)驗(yàn)與體會(huì)使然。

當(dāng)代中國(guó)社會(huì)具有極大的兼容性，這是中國(guó)人治國(guó)經(jīng)驗(yàn)體會(huì)發(fā)生的淵源，由于經(jīng)驗(yàn)過(guò)程太短，積累不足，在這種經(jīng)驗(yàn)中將滋生出什么樣的真正為人所信奉的治國(guó)方略，一時(shí)尚無(wú)法給出令人滿意的回答。不排斥法治成為公共選擇的方略之一，但它決不是唯一的選項(xiàng)。這種方略，更有可能是法治與別的什么治混成的，正如解紛不必全仰仗于訴訟，還可以依靠仲裁、調(diào)解、協(xié)商一樣，只因?yàn)椋瑯?lè)水者知，樂(lè)山者仁。