檀　芳

商業(yè)秘密具有知識產(chǎn)權(quán)或無形財產(chǎn)權(quán)的性質(zhì)，是現(xiàn)代企業(yè)無形資產(chǎn)的重要組成部分。將商業(yè)秘密納入企業(yè)無形資產(chǎn)管理體系之中，建立和完善現(xiàn)代企業(yè)商業(yè)秘密管理系統(tǒng)和商業(yè)秘密保護機制，有利于保護企業(yè)的知識產(chǎn)權(quán)，有效發(fā)揮無形資產(chǎn)價值，提高企業(yè)核心競爭力。但是一些企業(yè)對于商業(yè)秘密還認識不清，保護水平較低，保護力度不夠，衍生出種種問題。本文試從商業(yè)秘密的概念和法律性質(zhì)人手，將商業(yè)秘密置于現(xiàn)代企業(yè)無形資產(chǎn)的框架內(nèi)，通過建立商業(yè)秘密管理體系，加強劉商業(yè)秘密——這種重要無形資產(chǎn)的管理，來實現(xiàn)企業(yè)商業(yè)秘密保護的問題。

商業(yè)秘密及其法律性質(zhì)

1、商業(yè)秘密的概念。我國《反不正當競爭法》之第十條規(guī)定：“本條所稱商業(yè)秘密是指不為公眾所知悉，能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟利益，具有實用性并經(jīng)權(quán)利人采取保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)營信息?！蔽覈鴩夜ど坦芾砭衷?995年頒布的《關(guān)于禁止侵犯商業(yè)秘密行為的若干規(guī)定》中之解釋：本規(guī)定所稱技術(shù)信息和經(jīng)營信息，包括設計、程序、產(chǎn)品配方、制作工藝、制作方法、管理決竅、客戶名單、貨源情報、產(chǎn)銷策略、招投標中的標底及標書內(nèi)容等信息。它彌補了《反不正當法》對于商業(yè)秘密界定的不足。而世界貿(mào)易組織《與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議》(TRIPS)第39條第2款規(guī)定：“只要有關(guān)信息符合下述條件，則自然人或法人應有可能禁止他人未經(jīng)允許以違背誠實商業(yè)行為的方式，披露、獲取或者使用處于其合法控制下的信息：1)其在某種意義上屬于秘密，即其整體或要素的確切體現(xiàn)或組合，未被通常涉及該信息有關(guān)范圍的人普遍所知或容易獲得；2)由于是秘密而具有的商業(yè)價值；3)是在特定情勢下合法控制該信息之人的合理保密措施的對象?！边@和我國法律對商業(yè)秘密的定義和TRIPS關(guān)于商業(yè)秘密的定義是一致的。

2、商業(yè)秘密的法律性質(zhì)。對于商業(yè)秘密的屬性，大陸法系持非財產(chǎn)說；英美法系中英國持契約關(guān)系理論，美國有財產(chǎn)說和準財產(chǎn)說；還有的學者持作品說。而TRIPS的第一部分明確規(guī)定了商業(yè)秘密是知識產(chǎn)權(quán)的客體，是一種財產(chǎn)權(quán)，明確了商業(yè)秘密的知識產(chǎn)權(quán)屬性，無疑是迎合了信息化社會與全球經(jīng)濟一體化的趨勢。商業(yè)秘密的產(chǎn)權(quán)保護理論已為我國法律繼受。我國財政部發(fā)布的《資產(chǎn)評估準則——無形資產(chǎn)》將無形資產(chǎn)定義為：特定主體所控制的，不具有實物形態(tài)，對生產(chǎn)經(jīng)營長期發(fā)揮作用且能帶來經(jīng)濟利益的資源。商業(yè)秘密所具有的無體性、收益性以及專有性，能在市場競爭中為權(quán)利人贏得優(yōu)勢地位，獲取財產(chǎn)利益，符合無形資產(chǎn)的特征，可以認定其屬于無形資產(chǎn)的范圍。

商業(yè)秘密保護的意義和作用

現(xiàn)代企業(yè)面對知識經(jīng)濟的嚴峻挑戰(zhàn)和激烈的市場競爭，必須加快技術(shù)創(chuàng)新和技術(shù)轉(zhuǎn)化，同時要加強知識產(chǎn)權(quán)類無形資產(chǎn)的整合和保護。對于企業(yè)商業(yè)秘密保護的重要作用有以下幾1、充分發(fā)揮企業(yè)無形資產(chǎn)的價一方面，商業(yè)秘密是現(xiàn)代企業(yè)的重要無形資產(chǎn)，企業(yè)投入巨額資金開發(fā)的技術(shù)，其中相當一部分是以商業(yè)秘密的形態(tài)存在；另一方面，經(jīng)營信息在企業(yè)競爭中扮演著越來越重要的作用。商業(yè)秘密在經(jīng)濟領(lǐng)域產(chǎn)生巨大的現(xiàn)實價值和潛在價值，故而企業(yè)在力圖保住自己的商業(yè)秘密的同時又希望獲取他人的商業(yè)秘密為己所用。據(jù)歐洲一家官方情報機構(gòu)的調(diào)查，僅1994年由于間諜活動，給歐洲各國造成的經(jīng)濟損失就達300億美元。另外，企業(yè)保密意識差而引起的“自主”泄密也導致有價值的商業(yè)秘密成為公知技術(shù)，造成無形資產(chǎn)的巨大損失。如“兩步發(fā)酵法”生產(chǎn)維生素的生產(chǎn)工藝，國外企業(yè)為了獲得該技術(shù)，愿意出高價購買。但不久某大學的學報上卻刊登了關(guān)于該生產(chǎn)工藝的詳細資料，包括研制過程、細節(jié)、配方、劑量等。國外企業(yè)只支付一本雜志的錢就滿意離開了。

2、利用自身優(yōu)勢，擴大傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)的保護范圍。較之傳統(tǒng)知識產(chǎn)權(quán)，商業(yè)秘密的保護對象更廣泛。對于商業(yè)秘密可以分為兩類：技術(shù)信息與經(jīng)營信息。顯而易見，經(jīng)營信息是不可能得到專利保護的。對于技術(shù)信息是否適合專利保護的方法電需要進一步加以區(qū)分，那些不為產(chǎn)品直接反映的結(jié)構(gòu)、工藝、不能利用“反向工程”獲取的技術(shù)、工藝性、配方性的技術(shù)信息，采取商業(yè)秘密保護的方法將更加適宜。商業(yè)秘密的保護期是不確定的，如果能永久保密，則享有無限的保護期，如果在短時期內(nèi)就泄了密，那么保護期也隨之結(jié)束；商業(yè)秘密無地域性特征，它的所有人可以向任何國家的任何愿意得到它的人發(fā)放許可證；商業(yè)秘密是不公開的，不需要政府行政機關(guān)的審批，因此不存在審批或者公開資料，只要能夠保密則可以長期擁有該秘密。

3、有效提升企業(yè)核心競爭力。商業(yè)秘密帶有一定的壟斷性，往往能給企業(yè)帶來較大的競爭優(yōu)勢，企業(yè)擁有了他人尚未掌握的商業(yè)秘密，不但可以獲取高額的經(jīng)濟利潤，還可以在市場中占有一席之地。著名的商業(yè)秘密——可口可樂配方價值數(shù)十億美元；并且靠對技術(shù)配方的嚴格保密，一個多世紀以來，可口可樂公司在國際上保持著獨家經(jīng)營的壟斷地位。

現(xiàn)代企業(yè)商業(yè)秘密如何保護

1993年反不正當競爭法施行，規(guī)定了商業(yè)秘密的保護范圍、構(gòu)成條件、侵權(quán)行為等方面的內(nèi)容；1997年3月14日修訂頒布《中華人民共和國刑法》規(guī)定了侵犯商業(yè)秘密罪，確立了侵犯商業(yè)秘密的刑事責任；根據(jù)全國人大立法規(guī)劃，目前我國正在制定的《商業(yè)秘密保護法》也即將出臺?？梢钥闯?，我國基本上已建立了商業(yè)秘密法律保護體系，對企業(yè)商業(yè)秘密的保護力度越來越強，努力提供全方位的法律保護。這種保護具體體現(xiàn)在：保護范圍上，從單純的技術(shù)秘密的保護擴大到經(jīng)營信息的保護；保護對象上，從要求合同當事人承擔責任逐步擴大到要求中介機構(gòu)、企業(yè)主管部門、其他侵權(quán)人承擔責任，從要求合同當事人承擔違約責任擴大到要求當事人承擔締約過失責任；所承擔的責任上，從要求當事人承擔民事責任，擴大到給予當事人行政上的制裁，甚至是刑事上的制裁；法律體系上，從民事立法擴大到各種經(jīng)濟立法，再到刑事立法。

1、商業(yè)秘密管理部門的設置。商業(yè)秘密管理部門的合理設置應由上至下設置三級部門：企業(yè)安全委員會、商業(yè)秘密管理辦公室和商業(yè)秘密管理責任人。企業(yè)安全委員會應由技術(shù)、經(jīng)營、生產(chǎn)、財務、人事以及法律部門的負責人組成。負責建立企業(yè)商業(yè)秘密保護制度，建立和完善商業(yè)秘密保護組織，確定和修改商業(yè)秘密的范圍，以及對日常工作的指導。商業(yè)秘密管理辦公室，負責企業(yè)日常商業(yè)秘密的管理和保護工作，向企業(yè)安全委員會負責。在企業(yè)各技術(shù)、生產(chǎn)、運營以及職能部門設置商業(yè)秘密管理責任人，負責本部門的商業(yè)秘密管理和保護，向商業(yè)秘密管理辦公室負責。

2、對人力資源的保密管理。首先，應認真選擇涉密人員。其次，應與涉密員工簽署保密協(xié)議、競業(yè)限制合同。同時，可借鑒國外法律及實踐中所廣泛采取的、并且國內(nèi)高技術(shù)含量的行業(yè)比較普遍采用的作法，即與員工簽訂競業(yè)限制合同。當然，一方面要保護企業(yè)的商業(yè)秘密，另一方面也要保護各種人才的自主擇業(yè)權(quán)，因此要給簽訂競業(yè)限制合同的離職員工一定的經(jīng)濟補償。再次，應給予涉密人員保密津貼，隨時提醒涉密人員要提高保密意識；另外，要強化保密教育，定期召開討論會，使職工了解哪些是本企業(yè)重要的知識產(chǎn)權(quán)，哪些最易被外界取得，以便在外人來企業(yè)參觀、對外洽談公務時保持高度警惕。

3、商業(yè)秘密檔案的管理。企業(yè)要建立商業(yè)秘密檔案，其中應包括如下內(nèi)容：按照企業(yè)秘密和企業(yè)外秘密及其重要程度劃分等級；明確所擁有的商業(yè)秘密數(shù)量、涉及的技術(shù)領(lǐng)域范圍及技術(shù)先進水平狀況；已帶來的經(jīng)濟效益和潛在效益；許可使用的狀況以及內(nèi)部涉密人員狀況。另外，還有簽署的協(xié)議或條款中需要保護的第三方商業(yè)秘密以及需進一步認定為商業(yè)秘密的信息。

對商業(yè)秘密檔案應根據(jù)商業(yè)秘密的價值確定保密期，并由專人保管，嚴格限制外部人員接近。設立管理登記簿，對該檔案的閱覽、復印、借出情況詳細記錄，以掌握其流動情況，防止泄密。

4、加強網(wǎng)絡安全管理。計算機信息網(wǎng)絡技術(shù)的發(fā)展，使商業(yè)秘密的保護面臨了從未有過的新挑戰(zhàn)。企業(yè)可采取如下針對網(wǎng)絡安全的防范措施：區(qū)分資料信息的秘密等級，并明確予以標識，分等級分別管理；規(guī)定各個員工包括不同業(yè)務主管接觸秘密的權(quán)限(acces,5contr01)；要求員工對自己使用的密碼經(jīng)常更換，不能給竊密者造成機會；有針對性的對員工的網(wǎng)絡行為進行監(jiān)視；可以使用加密計算機程序。另外還有一些技術(shù)措施：1)設立識別碼和密碼認證(Authentication)；2)防火墻(Firewall)；3)檔案加密(Encrypuon)。

5、健全重要保密部門的防衛(wèi)制度和措施。完善門衛(wèi)保密制度，重要部門、地區(qū)可采用門禁或者監(jiān)控系統(tǒng)，采取適當?shù)姆婪洞胧?，作出明顯標志；明確涉及商業(yè)秘密的研發(fā)設備和儀器、生產(chǎn)設備、原材料、模具、廢棄物的管理規(guī)章；根據(jù)商業(yè)秘密開發(fā)、制作、儲存、傳遞的流程環(huán)節(jié)，對不同環(huán)境的要求制定相應的保密制度。

6、對外技術(shù)合作與學術(shù)交流的管理。加強對外技術(shù)合作的管理。我國《合同法》第18章第三節(jié)技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同中包括了技術(shù)秘密轉(zhuǎn)讓合同，可參照有關(guān)規(guī)定。審慎對待學術(shù)交流。還在實行職稱評定的企業(yè)制度中所規(guī)定的允許公開的信息基本上具備商業(yè)秘密的特性，卻可能因被企業(yè)內(nèi)掌握該項信息的員工依企業(yè)上述規(guī)定公開而由他人通過正當方法輕易獲知，失去成為企業(yè)商業(yè)秘密的機會，從而使企業(yè)有可能喪失本應擁有的實際或潛在的經(jīng)濟效益。

7、建立泄密應急機制。在泄密事件發(fā)生后，應盡快評估泄密對商業(yè)秘密的損害狀況，決定是否采取措施包括民事或刑事方面的法律措施，評估所采取措施的效果，收集證據(jù)證明泄密所造成的損害。在決定是否采取訴訟方式時，要考慮訴訟對企業(yè)業(yè)務及客戶的影響、勝訴的意義、訴訟中進一步泄密的可能性。如決定采取訴訟方式，要準確選擇訴訟對象。根據(jù)侵犯商業(yè)秘密行為的具體情況，既可選擇追究其中一種法律責任，也可同時追究其中二種甚至幾種法律責任。這樣，就能使商業(yè)秘密被侵犯后得到確實有效的救濟。