陳雄飛

從經(jīng)濟(jì)學(xué)意義上講，只要能夠創(chuàng)造或是影響了證券價(jià)格走勢(shì)的行為，都可以成為操縱行為。實(shí)現(xiàn)操縱的行為在客觀上既可能是非法行為，也可能是合法行為。刑法禁止操縱，但卻不能禁止人們的合法行為，所以，以合法行為模式進(jìn)行的操縱，是否可以成立操縱證券交易價(jià)格罪，就成了一個(gè)十分具有實(shí)踐意義的問(wèn)題。

刑法設(shè)定操縱證券交易價(jià)格罪的目的是為了保護(hù)權(quán)利人的利益，然而在某些時(shí)候，操縱行為并沒(méi)有損害權(quán)利人的利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，有些時(shí)候反而維護(hù)、增進(jìn)了權(quán)利人的利益，對(duì)于實(shí)踐中沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的操縱證券交易價(jià)格行為應(yīng)如何定罪，也是我們不得不仔細(xì)思考的一個(gè)問(wèn)題。

合法行為操縱

從實(shí)踐中看，凡是客觀上能夠創(chuàng)造或是影響證券價(jià)格走勢(shì)的行為，實(shí)際上都可能成為操縱證券交易價(jià)格的手段，都可以成立操縱性行為。

如果操縱行為是通過(guò)非法行為實(shí)現(xiàn)的，那么，這種行為絕對(duì)可以滿足操縱證券交易價(jià)格罪的客觀行為要件。如果該非法行為還滿足了操縱證券交易價(jià)格罪的其他要件，那么，該種通過(guò)非法行為實(shí)現(xiàn)的操縱就可以構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪。

但問(wèn)題是，實(shí)踐中很多操縱并不是通過(guò)法律禁止的非法行為模式實(shí)現(xiàn)的，而是通過(guò)合法行為實(shí)現(xiàn)的。比如說(shuō)，某公司擁有某上市公司的股票，為使股價(jià)上升，該公司刻意促成上市公司與另外一家公司之間的一宗大額生意，致使該上市公司的股票價(jià)格一路飛漲。再如，某公司為了低價(jià)位獲得某上市公司的股票，刻意對(duì)該上市公司提出巨額訴訟，如果該訴訟成功，那么，這家上市公司可能會(huì)從此一蹶不振，鑒于此種情況，該家上市公司股票價(jià)格大幅下跌，提出訴訟的公司在低價(jià)位接盤，省卻大筆交易資金。再比如，當(dāng)某只股票的價(jià)格漲到一定的幅度后，權(quán)利人的心理預(yù)期一般就會(huì)達(dá)到極致。為了使股票的價(jià)格保持穩(wěn)定或是繼續(xù)上揚(yáng)，該上市公司可以增發(fā)配股，可以發(fā)行職工股、法人股等，將現(xiàn)在的股票價(jià)格稀釋。股價(jià)因?yàn)槌龣?quán)的原因而“跌落”，從而為股價(jià)的重新上升創(chuàng)造出新的漲幅空間。面對(duì)較低的股票價(jià)格，人們的風(fēng)險(xiǎn)防范意識(shí)就會(huì)放松，記憶的忘卻性會(huì)使人們逐漸淡忘這是除權(quán)之后的價(jià)格，權(quán)利人會(huì)在這個(gè)較低的價(jià)位基礎(chǔ)上，用除權(quán)前的最高價(jià)位為參照，重新構(gòu)建心理預(yù)期，繪制可能的漲幅空間，并在此基礎(chǔ)上繼續(xù)購(gòu)買。通過(guò)這種“欲揚(yáng)先抑”手法，公司的股票“明降暗升”，股票的價(jià)格表面上看因?yàn)槌龣?quán)是變低了，但實(shí)質(zhì)上經(jīng)過(guò)復(fù)權(quán)之后的價(jià)格將大大超過(guò)除權(quán)前的價(jià)格。

上述行為在客觀上都是法律規(guī)定允許的行為，但在操縱人刻意利用下，上述行為又當(dāng)然地可成為操縱行為，那么，這些行為是否可以成為操縱證券交易價(jià)格罪的操縱行為呢?

中國(guó)《刑法》第182條規(guī)定：“有下列情形之一，操縱證券、期貨交易價(jià)格，獲取不正當(dāng)利益或者轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，情節(jié)嚴(yán)重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金：(一)單獨(dú)或者合謀，集中資金優(yōu)勢(shì)、持股或者持倉(cāng)優(yōu)勢(shì)或者利用信息優(yōu)勢(shì)聯(lián)合或者連續(xù)買賣，操縱證券、期貨交易價(jià)格的，(二)與他人串通，以事先約定的時(shí)間。價(jià)格和方式相互進(jìn)行證券、期貨交易，或者相互買賣并不持有的證券，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；(三)以自己為交易對(duì)象，進(jìn)行不轉(zhuǎn)移證券所有權(quán)的自買自賣，或者以自己為交易對(duì)象，自買自賣期貨合約，影響證券、期貨交易價(jià)格或者證券、期貨交易量的；(四)以其他方法操縱證券、期貨交易價(jià)格的?！?/p>

上述法律規(guī)定的前三項(xiàng)實(shí)際上明確列出了法律禁止的操縱證券、期貨交易價(jià)格的幾種手法，最后第四項(xiàng)采取的是兜底性條款。實(shí)踐中，有觀點(diǎn)認(rèn)為《刑法》第182條如此規(guī)定，就意味著無(wú)論行為人客觀上用何種方式操縱，只要他同時(shí)滿足了操縱證券交易價(jià)格罪的其他要件，該種操縱就絕對(duì)可以構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪。對(duì)于上述客觀上能夠?qū)崿F(xiàn)操縱結(jié)果的行為，盡管其形式合法，但如果行為人目的不合法，那么，就屬刁：以合法形式掩蓋非法目的，非法目的改變了行為本身的合法性質(zhì)。因此，—上述所謂合法行為也可以滿足《型法》第182條規(guī)定的其他操縱行為。

但對(duì)上述觀點(diǎn)，筆者持相反意見(jiàn)。合法行為本身也能夠帶來(lái)一定損宵，但既然法律將這種行為認(rèn)定為是合法，那就意味著這種損害是法律所允許的。這樸損害并不因?yàn)樾袨槿说男睦聿煌兴煌?。行為人也不?yīng)因不同的心理而招致不同的后果。在刑法問(wèn)題上我們更是應(yīng)該堅(jiān)持這材一個(gè)原則。刑法上首先強(qiáng)調(diào)的是行為本身必須違法。在行為違法的基礎(chǔ)上，我們才能談及是否具有罪過(guò)。如果行為本身不違法，那么，行為人在行為時(shí)內(nèi)心是否邪惡，只應(yīng)是一個(gè)道德范疇的問(wèn)題，與行為人的刑事法律評(píng)價(jià)無(wú)關(guān)。舉一個(gè)極端的例子，狙擊手奉命依法擊斃負(fù)隅頑抗的歹徒，這是合法的行為。但如果歹徒恰好掌握了狙擊手的某些犯罪證據(jù)，狙擊手正好就此機(jī)會(huì)除掉自己的心腹大患。如果按照上述非法目的改變行為性質(zhì)的理論，那么，該狙擊手顯然要承擔(dān)故意殺人的責(zé)任。但這種責(zé)任的追究顯然已經(jīng)不再是刑法責(zé)任的追究，而是道德標(biāo)準(zhǔn)下的誅心要求。對(duì)這種內(nèi)心邪惡，應(yīng)由道德上的譴責(zé)或是神靈觀念上的報(bào)應(yīng)來(lái)調(diào)整，而不應(yīng)該由法律來(lái)調(diào)整。

道德上的行為評(píng)價(jià)不是以行為本身評(píng)價(jià)，而是以行為人的內(nèi)心心理作為評(píng)價(jià)標(biāo)準(zhǔn)。在道德領(lǐng)域內(nèi)心心理內(nèi)容是一切評(píng)價(jià)的終極標(biāo)準(zhǔn)。刑法上如果堅(jiān)持與道德同樣的標(biāo)準(zhǔn)，那么，刑法將造成一種人心惟危的社會(huì)恐慌。刑法上的心理內(nèi)容決不可以成為評(píng)價(jià)某一行為的邏輯起點(diǎn)，刑法上的行為評(píng)價(jià)必須以行為自身為邏輯起點(diǎn)，在行為評(píng)價(jià)之后才能談及行為人的心理問(wèn)題，也就是責(zé)任問(wèn)題，英美刑法稱之為可譴責(zé)性問(wèn)題。

刑法中的罪過(guò)是責(zé)任要件，是在行為不法的前提下，進(jìn)一步考慮行為是否是在意志自由的情況下作出的選擇，只有在滿足了罪過(guò)的情況下，才能認(rèn)為是可以用刑法調(diào)整的行為。因此，刑法中的罪過(guò)要件實(shí)質(zhì)上是進(jìn)一步排除要件，或者說(shuō)是進(jìn)一步確認(rèn)的要件，罪過(guò)沒(méi)有能力改變行為性質(zhì)。只有在道德范疇領(lǐng)域，內(nèi)心心理才可能決定行為性質(zhì)，在刑法領(lǐng)域，內(nèi)心心理必須在行為違法之后才能登場(chǎng)。

未獲取非法利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)

實(shí)踐中，操縱人實(shí)施了操縱行為之后，往往并沒(méi)有獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)。

一種典型的情況是，行為人壞心辦成了好事，行為人為了獲取非法利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，實(shí)施了操縱，但結(jié)果根本無(wú)需通過(guò)操縱獲利或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，市場(chǎng)的自然走勢(shì)不但使操縱人正常獲利，而且使其他權(quán)利人也因?yàn)樵摬倏v行為而獲利。比如說(shuō)行為人借著大盤上升大舉建倉(cāng)，但之后大盤突然狂瀉，該支股票也跟著跳水，為了穩(wěn)住股票價(jià)格，行為人大舉買入，并同時(shí)采用自買自賣、對(duì)敲等手法，最終將股票價(jià)格穩(wěn)住。之后的事情發(fā)展卻出乎行為人預(yù)料，股市突然急劇反彈，該股票的上市公司也連連爆出利好的消息，該支股票股價(jià)一路自然上揚(yáng)，操縱人從中獲利頗豐。操縱人在此過(guò)程顯然沒(méi)有轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，相反，在股票狂跌的時(shí)候大舉接盤實(shí)質(zhì)上是承接了他人的風(fēng)險(xiǎn)。操縱人有操縱行為，但操縱人的獲利卻與操縱獲利不同。操縱獲利是制造股票價(jià)格假相，將其他權(quán)利人套在其中，自己抽身而退，從中獲利。但該種情況下操縱人卻是借助于市場(chǎng)正常走勢(shì)獲利，所以，我們不能說(shuō)操縱人獲得的是不正當(dāng)利益。

對(duì)于上述實(shí)際上沒(méi)有獲得不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的操縱行為該如何定罪，目前有多種觀點(diǎn)：有一種觀點(diǎn)認(rèn)為“獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)”只是操縱證券交易價(jià)格罪的主觀要件，實(shí)際上獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)實(shí)現(xiàn)與否，與操縱證券交易價(jià)格罪的成立無(wú)關(guān)，只關(guān)系量刑的問(wèn)題；與之針對(duì)的一種觀點(diǎn)認(rèn)為，獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)是操縱證券交易價(jià)格罪的客觀要件，如果行為人實(shí)際上沒(méi)有獲取不正當(dāng)利益或是沒(méi)有轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)，那么，盡管當(dāng)事人有獲取不正當(dāng)利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的目的，客觀上也實(shí)施了操縱行為，但行為人仍舊構(gòu)不成操縱證券交易價(jià)格罪。出于為被告人辯護(hù)的考慮，司法實(shí)踐中律師多采用此種觀點(diǎn)。

事實(shí)上，上述問(wèn)題的解決實(shí)際上最終取決于操縱證券交易價(jià)格罪要保護(hù)的對(duì)象到底是什么，即操縱證券交易價(jià)格罪的客體到底是什么?如果操縱證券交易價(jià)格罪要保護(hù)的客體是權(quán)利人的利益，那么，針對(duì)壞心辦成好事，沒(méi)有獲得非法利益或是轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)的情況，就不構(gòu)成操縱證券交易價(jià)格罪。如果操縱證券交易價(jià)格罪要保護(hù)的客體不是保護(hù)其他權(quán)利人的利益，而是其他，那么，對(duì)于上述情況就應(yīng)另當(dāng)別論。

從經(jīng)濟(jì)學(xué)觀點(diǎn)來(lái)看，之所以要禁上操縱證券交易價(jià)格罪，可能有四種理由：一、保護(hù)證券市場(chǎng)資金的資本優(yōu)化配置；二、避免證券市場(chǎng)出現(xiàn)大量泡沫；三、保護(hù)市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)；四、保護(hù)其他權(quán)利人的利益。

但筆者認(rèn)為，操縱證券交易價(jià)格罪的客體只能是保護(hù)權(quán)利人的利益，而不能是其他。經(jīng)濟(jì)學(xué)上的其他考慮，只能作為操縱證券交易價(jià)格罪的量刑情節(jié)考慮，而不能成為操縱證券交易價(jià)格罪的客體。因此，對(duì)于上述壞心辦成好事的情形，構(gòu)不成操縱證券交易價(jià)格罪。

(一)保護(hù)證券市場(chǎng)資金的資本優(yōu)化配置不能作為操縱證券交易價(jià)格罪的客體

根據(jù)經(jīng)濟(jì)學(xué)理理論假設(shè)，權(quán)利人交易證券都是以證券自身的基本價(jià)值為出發(fā)點(diǎn)，證券市場(chǎng)上的資金會(huì)自動(dòng)向好的證券流動(dòng)，最終實(shí)現(xiàn)整個(gè)證券市場(chǎng)的資本優(yōu)化配置。而操縱行為恰恰是誤導(dǎo)權(quán)利人的投資，最終損害證券市場(chǎng)上的資本優(yōu)化配置。對(duì)于該理論，筆者持否定態(tài)度。

在證券市場(chǎng)上競(jìng)爭(zhēng)的權(quán)利人無(wú)外兩種類型：第一種是長(zhǎng)期持有，寄希望：于公司的良好業(yè)績(jī)，希望能夠從證券的紅利小獲利，權(quán)利人的交易原則建立在股票的基本價(jià)值上；第二種是依靠自己的投資藝術(shù)，低買、高賣賺取證券的價(jià)格差。該種人的交易原則建立在心理預(yù)期從礎(chǔ)之上。權(quán)利人的心理頂期只與權(quán)利人個(gè)人對(duì)證券價(jià)格升降的預(yù)期判斷有關(guān)，與證券的基本價(jià)值無(wú)關(guān)。

在經(jīng)濟(jì)學(xué)理論上，人們希望證券市場(chǎng)上的權(quán)利人都是第一種情況，因?yàn)橹挥性诘谝环N權(quán)利人占主導(dǎo)的情況下，才可能保證證券市場(chǎng)的資金向好的股票流動(dòng)，實(shí)現(xiàn)資本市場(chǎng)的優(yōu)化配置。但在實(shí)踐中，證券市場(chǎng)上的權(quán)利人卻大部分邢屬于第二種情況。中國(guó)現(xiàn)今證券市場(chǎng)的現(xiàn)實(shí)更是進(jìn)一步?jīng)Q定了在中國(guó)證券市場(chǎng)基本不可能有第一種權(quán)利人生存的十壤。首先，中同卜市公司動(dòng)輒幾十倍、上百倍，甚至是上千倍的市盈率，使寄希望于纖利的權(quán)利人不得不望而止步，不敢問(wèn)津。其次，中國(guó)現(xiàn)今上市公司能夠真止做到分紅的屈指叫數(shù)。留給權(quán)利人的從證券中扶益的惟一辦法就只能是依賴自己的投資藝術(shù)，低買高賣，賺取價(jià)格差。

證券市場(chǎng)的權(quán)利人大部分屬于寄希望于投資藝術(shù)賺取證券價(jià)格差價(jià)的人，這就決定了證券市場(chǎng)的資本流向與股票自身的優(yōu)劣并不具有必然的關(guān)系。換句話說(shuō)，證券市場(chǎng)上的資金并不遵循優(yōu)化配置。

在并不遵循優(yōu)化配置資源的證券市場(chǎng)上，卻說(shuō)操縱破壞了證券市場(chǎng)的資源優(yōu)化配置，顯然不妥。

(二)泡沫操縱者往往拉高證券價(jià)格，致使證券市場(chǎng)出現(xiàn)大量泡沫。這種泡沫一旦破裂，對(duì)經(jīng)濟(jì)影響巨大

“南海風(fēng)波”事件就是典型的一例。有觀點(diǎn)據(jù)此認(rèn)為應(yīng)將避免制造泡沫作為操縱證券交易價(jià)格罪的客體。問(wèn)題是，操縱能夠制造泡沫，但制造泡沫只是操縱的一種形式，而不是操縱的全部。以股票的基本價(jià)值為基準(zhǔn)，在股票價(jià)格正常波動(dòng)范圍之內(nèi)，操縱者同樣可以實(shí)現(xiàn)操縱。另外，操

縱并不完全表現(xiàn)在拉高，還表現(xiàn)在打壓或是固定證券價(jià)格。后兩者情形，尤其是打壓，顯然與制造泡沫無(wú)關(guān)。但這些操縱行為仍然是刑法要予以規(guī)制的行為。所以，說(shuō)制造泡沫只能是刑法上的一個(gè)量刑因素，但并不能作為操縱證券交易價(jià)格罪的客體。

(三)在保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)和保護(hù)權(quán)利人利益之間，我們認(rèn)為選擇保護(hù)權(quán)利人利益作為操縱證券交易價(jià)格罪的客體更為妥帖

經(jīng)濟(jì)學(xué)上的保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)其實(shí)是一種泛化提法，具體而言，保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的合理性根據(jù)無(wú)外兩種：第一是競(jìng)爭(zhēng)能夠?qū)崿F(xiàn)資源的優(yōu)化配置，使企業(yè)優(yōu)勝劣汰；第二是競(jìng)爭(zhēng)能夠保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)者，即權(quán)利人利益。

但如前所述，證券權(quán)利人的構(gòu)成已經(jīng)決定了證券市場(chǎng)的資金并不遵循資本優(yōu)化配置原則，因此，保護(hù)競(jìng)爭(zhēng)的第一種合理性根據(jù)在實(shí)際的證券市場(chǎng)中根本沒(méi)有立足之地。

而對(duì)于第二種合理性根據(jù)，筆者認(rèn)為競(jìng)爭(zhēng)確實(shí)可以保護(hù)權(quán)利入利益，但權(quán)利人的利益與競(jìng)爭(zhēng)并不總是保持一致。從權(quán)利人角度山發(fā)，將保護(hù)權(quán)利人利益作為操縱證券交易價(jià)格罪的，仵體更有利于保護(hù)權(quán)利人的利益。

所謂操縱證券交易價(jià)格是與證券價(jià)格的自然形成機(jī)制相對(duì)應(yīng)的一種行為。根據(jù)當(dāng)前占主導(dǎo)地位的經(jīng)濟(jì)學(xué)的觀念，證券也是一種商品，證券的價(jià)格取決于市場(chǎng)的供求關(guān)系，在完全競(jìng)爭(zhēng)的市場(chǎng)前提下，所有證券權(quán)利人在自由、公平競(jìng)價(jià)的基礎(chǔ)上，根據(jù)同等獲得的信息，以白己的利益為出發(fā)點(diǎn)，自由判斷，自主選擇。

而所謂操縱證券交易價(jià)格是指權(quán)利人不再是憑借個(gè)人能力預(yù)期股票的價(jià)格走勢(shì)，而是能夠動(dòng)用某種力量或赴技術(shù)亍-段人為地控制或是影響證券的價(jià)格走勢(shì)。在操縱的情況下，證券的價(jià)格不再取決于證券的自然供需關(guān)系，而是決定于操縱人的意志。操縱人利用價(jià)格操縱與其他權(quán)利人利用價(jià)格預(yù)期相競(jìng)爭(zhēng)，自然很容易給其他權(quán)利人的利益造成損害，所以，被認(rèn)為有害，需要法律加以規(guī)制。

操縱叮以損害共他權(quán)利人的利益，所以，人們不愿意小現(xiàn)操縱。但在某些時(shí)候，尤其是在大盤飛流直下的時(shí)候，人們卻寄希望于操縱。所有的權(quán)利人幾乎祁希望能夠有一種強(qiáng)有力的力量，能夠挽狂瀾于—系。國(guó)家也好，上市公司自身也好，其他莊家也好，只要能夠止住股票價(jià)格的一路狂瀉，都會(huì)成為權(quán)利人的希望寄托。沒(méi)有人希望自己的財(cái)富在頃刻之間灰飛煙滅，所以，這時(shí)沒(méi)有人再會(huì)強(qiáng)調(diào)股票的自然供給，人們希望的就是對(duì)這種自然走勢(shì)的人為干預(yù)。

在股市一片沉寂的時(shí)候，權(quán)利人實(shí)際上內(nèi)心也都極度渴望著有莊家介入股市，權(quán)利人希望能夠通過(guò)莊家的興風(fēng)作浪攪動(dòng)一潭此水的股市，從而展開(kāi)新一輪的投資技巧的競(jìng)爭(zhēng)。

證券市場(chǎng)上的權(quán)利人劉于操縱共實(shí)是一種很矛盾的感情，川以說(shuō)足愛(ài)憎交加。從這我們也不難看出，人們要求禁止操縱的原因并不在于操縱破壞黨爭(zhēng)，而是操縱給其他權(quán)利人造成損害。對(duì)于不給其他權(quán)利人造成損害的操縱，權(quán)利人事實(shí)上升不反感。將此問(wèn)題上升到客體問(wèn)題，我們認(rèn)為，至少?gòu)臋?quán)利人的角度看，在競(jìng)爭(zhēng)和保護(hù)權(quán)利人利益之間，操縱證券交易價(jià)格罪要保護(hù)的客體應(yīng)選擇后者。