張晨陽

伴隨越來越多的參與者加入中國商業(yè)銀行不良資產(chǎn)處置市場，分食這道大餐，其在目前不甚完善的法律面前不得不進行多項博弈，從而影響了目前不良資產(chǎn)處理的進程。

本文無意討論銀行貸款之所以難以回收、之所以成為不良資產(chǎn)的歷史原因、政策原因及其他種種原因，只就處置不良資產(chǎn)目前仍面臨的諸多法律障礙中的幾個問題談一些看法。

進去容易出來難

為了加快手中不良資產(chǎn)的處置，四大資產(chǎn)管理公司采取了引進外資參與處置的辦法。對此，原對外經(jīng)濟貿(mào)易部、財政部、人民銀行于2001年10月26日聯(lián)合發(fā)布了《金融資產(chǎn)管理公司吸收外資參與資產(chǎn)重組與處置的暫行規(guī)定》，該《暫行規(guī)定》成為外資參與處置不良資產(chǎn)的依據(jù)。

但除了外資，國內(nèi)的各類企業(yè)，尤其是民營企業(yè)能不能參與不良資產(chǎn)的處置呢?個人能否進入處置不良資產(chǎn)的市場呢?目前，凡是允許資產(chǎn)管理公司出售的不良資產(chǎn)，均沒有禁止國內(nèi)各類企業(yè)和個人購買。如果購買人購買實物的不良資產(chǎn)(包括機器設備、房地產(chǎn)等)自用，應沒有問題。但是，如果購買不良資產(chǎn)后，通過處置不良資產(chǎn)賺取差價的方式進行操作，對一般公司而言，是超出了企業(yè)工商登記的經(jīng)營范圍的。即使個別企業(yè)通過增加營業(yè)范圍的方式解決這一問題，目前也只能是個案處理，沒有可以進行具體操作的統(tǒng)一標準。

以不良資產(chǎn)作為設立公司的出資僅是特批

《公司法》第二十四條規(guī)定：“股東可以用貨幣出資，也可以用實物、工業(yè)產(chǎn)權、非專利技術、土地使用權作價出資。”不良資產(chǎn)的持有人能否以上述規(guī)定以外的方式出資設立公司呢?人民法院的審判實踐中存在對以債權出資予以肯定的案例，但是，人民法院的案例并不具有普遍的指導意義。而且，作為設立公司工商登記的專管部門工商行政管理局是不會給予以債權出資辦理工商注冊登記的。華融資產(chǎn)管理公司在與美國摩根士丹利合作設立第一聯(lián)合資產(chǎn)管理公司過程中，即遇到此問題。工商登記管理機關并不認為華融資產(chǎn)管理公司以債權出資符合法律規(guī)定，最終工商登記管理機關以特批方式，批準其以債權出資設立中外合作經(jīng)營公司。

債權人、債務人、地方政府和法律的博弈

外資、國內(nèi)企業(yè)和個人在取得不良資產(chǎn)(債權)之后，成為一般意義上的債權人。這些債權人通常采取訴訟的方式追償債權。購買不良資產(chǎn)的外資、國內(nèi)企業(yè)和個人之所以看重了某項不良資產(chǎn)或不良資產(chǎn)包，是因為這些不良資產(chǎn)中大都有廠房及機器設備作為抵押擔保或有保證人提供保證擔保。而債務人企業(yè)往往已失去了創(chuàng)造現(xiàn)金流的能力，且時間也非一二年。在司法實踐中，如果債權人申請司法強制拍賣廠房和機器設備，將導致債務人企業(yè)或擔保人企業(yè)的職工失去勞動工具，從而導致企業(yè)關閉、職工失業(yè)。地方政府是不愿意看到這種情況發(fā)生的。因而，他們會千方百計影響人民法院的判決，乃至幫助企業(yè)逃避債務。此外，根據(jù)最高人民法院的規(guī)定，適用于四大資產(chǎn)管理公司的不良資產(chǎn)案件的有關司法解釋(該司法解釋對資產(chǎn)管理公司不良資產(chǎn)的保護有一些特殊規(guī)定)，是不適用其他債權人的。取得了不良資產(chǎn)的債權人，如果不能得到法律對合法債權的充分保護，那么，不僅是使債權人喪失對法律的信任，還將會嚴重影響不良資產(chǎn)市場的發(fā)展，嚴重的甚至會導致地下的收債行為的發(fā)生。面對此困境，法律又該如何?

是特批還是確立統(tǒng)一的規(guī)則

在法律規(guī)定不明確的情況下，包括商登記管理機關在內(nèi)的政府管理機關是將有關問題向立法機關進行請示，是在自己權限范圍對有關法律的適用作出具有普遍約束力的解釋，還是采取個案特批的方式?這反映了有關管理機關是否具有真正依法行政的法律意識。類似工商登記管理機關的這種特批，至少有以下弊端：其一，會在工商登記過程中產(chǎn)生不公正。因為沒有具有普遍約束力的規(guī)定，什么樣的情況可以辦理工商登記完全由主管人員自己說了算，必然會導致相關的情況受到不同的待遇。同時，還會在工商登記過程中滋生腐敗。其二，會在工商登記過程中產(chǎn)生不確定性。因為沒有具有普遍約束力的規(guī)定，使市場的參與者無法預見自己的行為是否合法，是否可以獲得工商登記許可。在市場經(jīng)濟當中，市場經(jīng)濟的參加者能夠依法預見自己行為的后果是非常重要的，否則當事人的合法權益就會被任意剝奪。其三，會應影響交易效率，加大市場參與者交易成本。