盧小方　王　虹　周美波

隨著國內(nèi)眾多上市公司虛假會計信息披露事實的揭露，社會各界已不滿足信息披露義務(wù)及相關(guān)責(zé)任人僅被課以行政和刑事責(zé)任處罰，有關(guān)方面還應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的呼聲越來越高。2003年1月9日最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（以下簡稱《規(guī)定》），對受理和裁決有關(guān)上市公司虛假陳述的民事案件具有現(xiàn)實的指導(dǎo)意義，但在司法實踐中并沒能理想地保護(hù)利益相關(guān)者的合理權(quán)益和支持證券市場的健康發(fā)展。因此本文認(rèn)為會計信息虛假陳述民事賠償存在理論上的不足，其具體原則之間仍存在一些值得商榷的地方，民事賠償制度有待于形成體系，阻礙有關(guān)民事賠償制度建設(shè)在宏觀上的現(xiàn)實因素尚須得到客觀地認(rèn)識。

一、 關(guān)于上市公司財務(wù)信息虛假陳述民事賠償具體原則之間的沖突

（一） 保護(hù)中小投資者的正當(dāng)權(quán)益和保護(hù)各利益相關(guān)者的正當(dāng)利益

與中小股東一樣，上市公司除優(yōu)勢股東以外的其他利益相關(guān)者特別是債權(quán)人也處于信息不對稱的不利地位，但這些利益者的利益尚未在司法實踐上得到應(yīng)有的重視，而事實是，債權(quán)人正當(dāng)權(quán)益的侵害甚至已嚴(yán)重危及境內(nèi)脆弱的金融體系。中小投資者與大股東同屬一類利益相關(guān)集團(tuán)有時還可以在侵占其他利益相關(guān)者的利益上搭大股東的便車，而其他利益相關(guān)者很少有機(jī)會搭大股東的便車。因而，在主張保護(hù)中小投資者的正當(dāng)權(quán)益的原則的同時，應(yīng)當(dāng)與保護(hù)其他利益相關(guān)者的正當(dāng)利益并重。

（二）保護(hù)利益相關(guān)者的正當(dāng)利益和維護(hù)信息披露義務(wù)及相關(guān)人的正當(dāng)權(quán)益

中小投資者處于弱式且信息不平等地位，政府越來越重視保護(hù)中小投資者利益，且出于法律要求的結(jié)果易認(rèn)定性，《規(guī)定》對虛假陳述的界定是以“客觀事實”作為衡量標(biāo)準(zhǔn)的，遵循的是結(jié)果理性和無過錯責(zé)任原則，只要會計信息對重大事件的披露違背“事實真相”，就認(rèn)定存在虛假陳述，且在一定程度上剝奪了了信息披露義務(wù)人的抗辯權(quán)利。會計學(xué)衡量會計信息是否存在虛假陳述遵循的是程序理性原則，是以會計準(zhǔn)則作為衡量標(biāo)準(zhǔn)。審計學(xué)衡量審計報告是否真實遵循的也是程序理性原則，是以注冊會計師法和獨立審計準(zhǔn)則為評判標(biāo)準(zhǔn)，而不能僅從會計信息虛假這一結(jié)果就判定注冊會計師出具了虛假的審計報告。結(jié)果理性和無過錯責(zé)任原則均屬結(jié)果導(dǎo)向原則，未充分考慮過程導(dǎo)向原則，某種程度上否定了其他相關(guān)科學(xué)的科學(xué)性，既不利于其他科學(xué)理論的完善，也置上市公司等相關(guān)責(zé)任人于被動地位，不對等地加大了資本市場籌資者和中介機(jī)構(gòu)等這些市場主體的風(fēng)險。本文認(rèn)為，法律對虛假陳述結(jié)果的判定不能脫離會計學(xué)、審計學(xué)及其他專業(yè)科學(xué)的本質(zhì)要求和學(xué)科屬性，法學(xué)與其他專業(yè)科學(xué)之間應(yīng)建立通暢的溝通渠道，在認(rèn)定上市公司是否存在虛假陳述和中介機(jī)構(gòu)是否存在虛假陳述上，可以將結(jié)果理性作為立案的標(biāo)準(zhǔn)，將程序理性和結(jié)果理性的有機(jī)綜合作為審案的原則，這樣才能做到兼顧各利益相關(guān)者正當(dāng)權(quán)益。

（三）侵權(quán)主體與賠償主體一致的原則

境內(nèi)多個虛假陳述案件以上市公司的行政處罰或公司賠償和關(guān)鍵人員的處罰而告終，在虛假陳述事件中部分利益相關(guān)者侵占了其他利益相關(guān)者的利益，利益受侵害的利益相關(guān)者應(yīng)得到實施侵害的利益相關(guān)者所作的賠償。上市公司是各利益相關(guān)者共同擁有權(quán)益的法人主體，但實際情況是有關(guān)行政處罰或民事賠償?shù)呢?zé)任主體都認(rèn)定為上市公司，這就等于各利益相關(guān)者均受到了有關(guān)當(dāng)局的處罰，只不過是按照自身在上市公司的權(quán)益份額支付了罰金。本文認(rèn)為，如果上市公司虛假陳述侵害了公司非權(quán)益相關(guān)者的利益，應(yīng)由上市公司承擔(dān)民事責(zé)任，而民事責(zé)任的分配應(yīng)由委托代理機(jī)制來協(xié)調(diào)；如果這種侵害是公司某類權(quán)益相關(guān)者對其他類權(quán)益相關(guān)者的侵害，應(yīng)由上市公司實施侵害的權(quán)益相關(guān)者承擔(dān)民事責(zé)任，不能由各權(quán)益相關(guān)者共同擁有權(quán)益的上市公司承擔(dān)民事責(zé)任。侵權(quán)主體與賠償主體應(yīng)做到實質(zhì)主體的一致，而不是形式主體的一致。

（四）民事賠償訴訟風(fēng)險對等的原則

《規(guī)定》正式出臺前，證券權(quán)益被侵害者尚難以行使民事訴訟權(quán)，侵害實施者幾乎不承擔(dān)民事訴訟風(fēng)險，《規(guī)定》出臺后，證券權(quán)益被侵害者可以行使民事訴訟權(quán)，但不須承擔(dān)訴訟失敗的法律風(fēng)險，而侵害實施者承擔(dān)訴訟風(fēng)險，但未明確勝訴的反訴權(quán)，實際上上市公司或有關(guān)利益者處于被動的應(yīng)訴地位，容易引起濫訴行為的發(fā)生，也容易成為投資者投資失利的“出氣筒”。本文認(rèn)為，法規(guī)的制定應(yīng)具有一定的前瞻性，不能因為目前中小投資者處于弱勢就只顧保護(hù)中小投資者的權(quán)益，將來上市公司的控制權(quán)股東處于相對現(xiàn)在的弱勢地位，資本市場變得不活躍了，又被動地致力于維護(hù)控制權(quán)股東的合理利益，應(yīng)考慮民事訴訟權(quán)利與風(fēng)險并存。

（五）行政、刑事、民事三種責(zé)任通盤考慮的原則

在境內(nèi)證券市場會計信息虛假陳述的案件中，行政處罰和刑事處罰通常先于民事處罰的執(zhí)行，責(zé)任追究也先追究行政責(zé)任，然后追究刑事責(zé)任，最后才可能追究民事責(zé)任。責(zé)任的追究按這種順序符合由易到難的原則，有利于責(zé)任的追究。但對于責(zé)任追究后處罰和賠償?shù)膱?zhí)行，這未必有利于利益損害者的損失清償。許多案件經(jīng)行政和刑事處罰執(zhí)行后，到民事賠償階段已無財產(chǎn)可執(zhí)行，未能體現(xiàn)所謂的“公權(quán)行使不能侵犯私權(quán)”的法理精神。本文認(rèn)為，對于人身處罰可依據(jù)責(zé)任追究的順序執(zhí)行，而財產(chǎn)處罰應(yīng)盡量堅持民事賠償優(yōu)先的原則，但如果是否追究民事責(zé)任具有不確定性，已執(zhí)行的行政和刑事財產(chǎn)處罰仍應(yīng)服從民事賠償，即如果沒有足額財產(chǎn)可用于執(zhí)行民事賠償，可用已執(zhí)行的行政和刑事財產(chǎn)處罰彌補(bǔ)民事賠償?shù)娜蔽弧?/p>

二、 在實踐中如何權(quán)衡上述各原則及完善有關(guān)民事賠償制度

要建立一個真正公開、公平、公正的上市公司財務(wù)信息虛假陳述民事賠償制度，無論在理論上還是在實踐中都要權(quán)衡上述各項具體原則，但絕不僅限于上述各項原則本身，還關(guān)系到有關(guān)制度的系統(tǒng)構(gòu)建和證券市場綜合治理。

(一)有關(guān)民事賠償制度有待于形成一個完整的體系

《規(guī)定》制定的依據(jù)主要是《證券法》、《民法通則》、《公司法》、《民事訴訟法》、《股票上市規(guī)則》、《上市公司信息披露實施細(xì)則》等，這些法規(guī)都涉及到關(guān)于財務(wù)信息虛假陳述民事責(zé)任的基本規(guī)定，但國內(nèi)《會計法》、《審計法》、《企業(yè)會計制度》卻沒有有關(guān)規(guī)范此類行為的規(guī)定，對于同一法律關(guān)系的規(guī)范，各部類法之間并不協(xié)調(diào)一致，而且《證券法》和《公司法》在這一方面的規(guī)定明顯滯后，才不得不發(fā)布類似于《通知》和《規(guī)定》等之類的司法解釋。本文認(rèn)為，有關(guān)虛假陳述的民事賠償制度應(yīng)形成一個完善的系統(tǒng)，上至各部類法，下至司法解釋、行政法規(guī)、部門規(guī)章，均應(yīng)對其形成一致的規(guī)范，以利于有關(guān)民事賠償?shù)膬?nèi)容在各法規(guī)之間相互支持，避免法律作用相互抵消。這樣才能為行政當(dāng)局少留行政干預(yù)的空間，有利于行政治市的淡出、依法治市的形成。

(二)權(quán)衡上述各具體原則的相關(guān)措施

1.建立新型法人治理結(jié)構(gòu)，均衡各利益相關(guān)者的正當(dāng)利益

要做到既保護(hù)中小投資者的正當(dāng)權(quán)益又兼顧各利益相關(guān)者的正當(dāng)利益，就要在市場導(dǎo)向的基礎(chǔ)下進(jìn)行促進(jìn)上市公司建立較科學(xué)的企業(yè)法人治理結(jié)構(gòu)，而不是僅僅強(qiáng)制性地出臺有關(guān)上市公司治理的“指引” ，理想的做法是在法律上給予中小投資者和除股東外的其他利益相關(guān)者一定的對企業(yè)行為的制約權(quán)，并積極引導(dǎo)企業(yè)迫于市場的競爭而自自主地完善企業(yè)治理結(jié)構(gòu)。

企業(yè)治理結(jié)構(gòu)主要由企業(yè)的融資方式和融資結(jié)構(gòu)決定，所以優(yōu)化企業(yè)治理結(jié)構(gòu)的根本解決方法是改變企業(yè)所依賴的單一的融資方式和融資結(jié)構(gòu)，這方面需要政府加快培育多樣化的資本市場，加大法制力度以保證民間資本自主流通的安全性，在宏觀上指導(dǎo)上市公司多渠道融通資金。

對于外部融資方式向市場調(diào)節(jié)型變遷的大型國企和民企，可采用日德的主銀行控制下的內(nèi)部控制模式與英美的證券監(jiān)管為主的外部控制模式結(jié)合的企業(yè)治理模式，而不是德國模式的監(jiān)事會和美國模式的獨立董事在形式上的結(jié)合，可以考慮股權(quán)和債權(quán)搭配持有等方式使利益相關(guān)者具有雙重或多重身份；對于依賴于銀行貸款和供應(yīng)商融資的中小型國企，應(yīng)該把銀行和重要供應(yīng)商也作為公司治理結(jié)構(gòu)中的重要利益相關(guān)者，讓銀行和重要供應(yīng)商對企業(yè)決策有一定的表決權(quán)和間接監(jiān)督權(quán)；對于主要靠內(nèi)部積累及供應(yīng)商融資來滿足需求的三資和中小型民營企業(yè)，目前應(yīng)形成重要賒銷供應(yīng)商制約下企業(yè)家主導(dǎo)的企業(yè)治理模式，如從某供應(yīng)商或幾個供應(yīng)商合并賒購總額占全部購貨總額一定比重時，供應(yīng)商對融資和投資決策可以行使一定比例的表決權(quán)，如果賒購總額超出所有者權(quán)益總額的一半，供應(yīng)商可以臨時加入企業(yè)董事會，直至供貨商的潛在風(fēng)險得到一定程度的控制。不過上述各項都要得到法津的支持。

2.法律監(jiān)管上轉(zhuǎn)變模式，司法實踐中統(tǒng)一侵權(quán)主體和賠償主體

要實現(xiàn)保護(hù)利益相關(guān)者的正當(dāng)利益和維護(hù)信息披露義務(wù)及相關(guān)人的正當(dāng)權(quán)益的平衡，就應(yīng)在實踐中實現(xiàn)結(jié)果導(dǎo)向和過程導(dǎo)向原則的有機(jī)綜合，并適度引入西方國家判例法的做法。結(jié)果導(dǎo)向原則應(yīng)更多地適用于直接責(zé)任主體，過程導(dǎo)向原則應(yīng)更多地適用于間接責(zé)任主體，一刀切不利于證券市場主體體系的構(gòu)建。因此，法律監(jiān)管應(yīng)吸收行業(yè)監(jiān)管的模式，行業(yè)監(jiān)管也應(yīng)采用依法監(jiān)管的模式，兩個監(jiān)管系統(tǒng)應(yīng)取長補(bǔ)短，這樣才能實現(xiàn)結(jié)果導(dǎo)向和過程導(dǎo)向結(jié)合的監(jiān)管模式。但到底是結(jié)果多一點還是過程多一點，這個問題在我國條文法實踐中將變得非常復(fù)雜，所以適當(dāng)引入西方的判例法更符合實際，西方一些成功的案例就對證券市場的健康運行起了很大的作用。

在司法實踐中要分清楚是代表了所有利益相關(guān)者的上市公司侵害了公司非權(quán)益相關(guān)者的利益還是公司某類權(quán)益相關(guān)者對其他類權(quán)益相關(guān)者的侵害。美國《Sarbanes_Oxley_Act_of_2002》頒布后，證券監(jiān)管機(jī)構(gòu)要求上市公司法定代表人和財務(wù)負(fù)責(zé)人以個人名義宣誓對年度報告的真實完整性負(fù)責(zé)，實際上這是在進(jìn)一步區(qū)分實質(zhì)上的侵權(quán)主體。

3.市場弱勢者的正當(dāng)利益保護(hù)與訴訟風(fēng)險并存

既然同為市場平等主體，民事賠償訴訟風(fēng)險就應(yīng)對等，就應(yīng)當(dāng)克服保護(hù)一方和不保護(hù)一方的思維。根據(jù)《規(guī)定》第五條，民事訴訟的受理要以已作出行政或刑事處罰為前提，雖目前確實存在司法難度的問題，但這種行政權(quán)力預(yù)留的行為將會讓某些市場主體的利益受到損害，長遠(yuǎn)來看不利于證券市場的健康運行，保護(hù)國企在另一方面其實可能會損害整個市場。另一方面，也不能只強(qiáng)調(diào)保護(hù)中小投資者的利益而忽略了中小投資者應(yīng)承擔(dān)的訴訟風(fēng)險，現(xiàn)在事實上是在用《規(guī)定》第五條來控制濫訴行為，中小投資者以訴訟機(jī)會減少的代價獲得了幾乎不存在的訴訟風(fēng)險。合理的做法是應(yīng)該啟動反訴機(jī)制，以保障上市公司的正當(dāng)名譽(yù)，支持上市公司的品牌建設(shè)。

4.市場監(jiān)督主體體系的構(gòu)建

官方監(jiān)督主體（司法機(jī)關(guān)和國務(wù)院有關(guān)各部委）的監(jiān)督力較強(qiáng)，但面臨國有資產(chǎn)時難以保持獨立性；非官方監(jiān)督主體（各中介組織、媒體機(jī)構(gòu)和社會公眾）的監(jiān)督力非常分散，但其營利性質(zhì)導(dǎo)致獨立性不強(qiáng)；非營利半官方監(jiān)督主體（證券交易所、證券業(yè)協(xié)會和中國注冊會計師協(xié)會等組織）獨立性稍強(qiáng)，但監(jiān)督力有限。上述主體短期內(nèi)都不能成為真正合格的監(jiān)督主體，有必要成立一個民間性較強(qiáng)的非營利性證券市場監(jiān)察機(jī)構(gòu)，由證券市場各類主體的聲譽(yù)好的個人代表組成決策層，直接以證券市場主體為目標(biāo)，以個人身份作出集體決策，對證券市場的其他主體進(jìn)行協(xié)調(diào)和監(jiān)督。美國成立的公眾公司會計監(jiān)督委員會已達(dá)到上述部分要求。

(三) 證券市場的綜合治理

在證券市場治理的實踐中，最終還是要求綜合治理，所以要對目前境內(nèi)有關(guān)民事賠償制度建設(shè)的宏觀環(huán)境有一個充分的認(rèn)識。境內(nèi)證券市場的證券供給逐漸接近證券需求，但有關(guān)虛假陳述的民事賠償才剛剛起步這是與其宏觀環(huán)境分不開的。第一，作為上市公司第一大股東，政府巨大的直接經(jīng)濟(jì)利益要求在證券市場得到保障，如果照搬西方成熟的做法將直接損害政府的經(jīng)濟(jì)命脈，所以政府有一定的怠于行動的思想包袱，因此國有成分的產(chǎn)權(quán)改革有待于深化；第二，在證券市場上實施虛假陳述的最終責(zé)任人多數(shù)由政府委任，對這一行為的大規(guī)模整治最終可能涉及到更復(fù)雜的行政體制改革；第三，鑒于經(jīng)濟(jì)后果理論(Stephen A. Zeff,1978)的考慮，政府更愿意選擇循序漸進(jìn)的方式進(jìn)行改造；第四，立法、執(zhí)法和行政監(jiān)督機(jī)構(gòu)之間的立場博弈致使體制建設(shè)的效率低下，因此又涉及到復(fù)雜的政治體制改革；第五，理論研究和創(chuàng)新機(jī)制不完善導(dǎo)致制度供給與制度需求不能實現(xiàn)有效接軌。

三、 結(jié)束語

要建立一個公開、公平、公正的上市公司虛假陳述民事賠償制度，首先應(yīng)站在戰(zhàn)略的高度確立制度規(guī)范的目標(biāo)，確定應(yīng)遵守的具體原則，并在體制上加以完善；其次，應(yīng)建立一系列基礎(chǔ)法規(guī)和后續(xù)保障等制度，并使全部證券制度建設(shè)納入全面一致的法律體系，在各個方面予以規(guī)范；最后，應(yīng)充分考慮宏觀市場運行和微觀公司治理方面的客觀因素，創(chuàng)造公平交易環(huán)境，引導(dǎo)財務(wù)信息由供給市場逐步轉(zhuǎn)向需求市場，完善企業(yè)多層代理機(jī)制和企業(yè)內(nèi)外契約機(jī)制。

作者單位：

盧小方,四川大學(xué)工商管理學(xué)院

王虹,四川大學(xué)工商管理學(xué)院

周美波,西南交通大學(xué)經(jīng)濟(jì)管理學(xué)院