內(nèi)容摘要：從實體法而言，贓款去向不屬于財產(chǎn)型職務(wù)犯罪的犯罪構(gòu)成要件，從程序法而言，贓款去向不屬于檢察官舉證啟動訴訟的范圍，至于贓款去向如果的確是用于公務(wù)，應(yīng)屬于辯方削弱指控的依據(jù)，應(yīng)由辯方舉證，當(dāng)然控方最終具有反駁的責(zé)任。
　　關(guān)鍵詞：職務(wù)犯罪 贓款去向 證明責(zé)任
　　
　　一、問題的提出
　　
　　某單位科研處一名姓吳的處長、一名姓張的副處長，利用負責(zé)本單位物資保障的職務(wù)便利，撇開負責(zé)物資購買的專職干部，直接辦理物資購買業(yè)務(wù)。在與各商家的聯(lián)系的過程中，采用兩種方式虛報冒領(lǐng)款項。一是多匯款提取現(xiàn)金，然后讓商家加大發(fā)票金額然后在本單位財務(wù)上報銷。二是未辦理業(yè)務(wù)，憑空開假發(fā)票報銷。采取上述手段，吳張二人共非法取得本單位教學(xué)科研專項資金21萬余元，其中吳某獲得11萬余元，張某獲得10萬余元。就這一部分事實，證據(jù)充分，足以認(rèn)定，吳張二人亦供認(rèn)不諱。然而，在公款去向問題上，二人則辯稱大都用于接待送禮等開支，未據(jù)為己有。經(jīng)查，其中少部分確已用于本科裝修車輛等小單位公用，另有用此款購置的價值一萬余元的空調(diào)等物品確被二人個人占有。但多數(shù)款項去向難以證實。主要有以下幾種情況。
　　一是辯稱購買照相機、攝像機等高檔物品連同發(fā)票送給上級有關(guān)業(yè)務(wù)部門的一領(lǐng)導(dǎo)和一名辦事人員，以便爭取上級撥款。說了具體時間和收禮人員，但無購物和送禮憑據(jù)，也無人證映證；二是購買了物品送人，只稱送給上級機關(guān)有工作關(guān)系的某人，但給予何人，嫌疑人不交代，理由是寧愿算到自己頭上，也不牽連收禮人；三是稱外出開會或?qū)W習(xí)時為聯(lián)絡(luò)業(yè)務(wù)關(guān)系而多次請客、送禮(無憑據(jù)、因時間較長，所稱受益人分散，來自全國各地，無法證實)；四是為上級業(yè)務(wù)部門干部旅游開支，因不需單據(jù)報銷，未留下開支憑據(jù)。據(jù)查確有吳某陪同旅游一事，費用本來已經(jīng)由單位領(lǐng)導(dǎo)批準(zhǔn)統(tǒng)一解決。但實際費用開支和報銷情況單位財務(wù)帳上未反映清楚，其他人也難證明；五是確實以小單位的名義接待了某些人，但所需款項按慣例是由本處小金庫開支，而且本處小金庫也能夠開支(可以先借款后報銷，也可以先墊支后報銷)。因接待時間與案發(fā)時間接近，張某辯稱系用上述獲得的款項接待，不準(zhǔn)備再作報銷；六是為本單位另一部門負責(zé)人(與其關(guān)系密切)報銷部分裝修宿舍發(fā)票。但該同事聲稱實系個人擔(dān)任領(lǐng)導(dǎo)職務(wù)的一些應(yīng)酬接待，單位財務(wù)不便報銷，即以住房裝修發(fā)票代替，讓吳某代為報銷；七是吳以個人名義存款一萬元，但吳辯稱此系暫存，擬用此款購買禮品送給科研鑒定人員以通過本人負責(zé)的科研項目?？蒲兄鞴茴I(lǐng)導(dǎo)稱不知存款一事。
　　據(jù)查，該處有小金庫收入40余萬元，由一名負責(zé)處財務(wù)的干部掌握，主要用于接待應(yīng)酬開支，案發(fā)前尚余3萬余元。這名干部不知道處里兩位領(lǐng)導(dǎo)手中掌握有上述公款，也不了解他們所稱的開銷。此外，從吳某辦公室查出其個人名義存款13萬余元(含上述1萬元)。
　　在此案的認(rèn)定上，對以非法手段獲取公款用于本處建設(shè)和用于吳張二人個人購物使用這兩種情況的罪與非罪問題比較清楚，各方面認(rèn)識基本一致。而就其中多數(shù)款項，即二人辯稱為公使用，但缺乏根據(jù)，既難肯定，又難以完全否定的情況，則有不同認(rèn)識。實踐中最常見的觀點有以下三種：
　　一種意見認(rèn)為，吳張二人采用加大支出、虛報冒領(lǐng)的手段非法獲取國有專項資金，其貪污行為清楚，當(dāng)二人背著單位領(lǐng)導(dǎo)和其他人員實施了虛報冒領(lǐng)等貪污行為并實際占有了公款，如無反證證明為公使用或意圖為公使用，即可以視為其貪污已告完成，如果所獲款項后來確系用于為公之目的，可以按缺乏貪污故意和占有后果而不作貪污，僅作違反財經(jīng)紀(jì)律處理。但如不能證實其公用性質(zhì)，則仍應(yīng)按貪污定罪處罰。
　　另一種意見認(rèn)為，貪污之構(gòu)成，須有貪污行為和非法占有的結(jié)果，還須有貪污故意。而且對貪污犯罪構(gòu)成的認(rèn)定必須證據(jù)充分。一不能單純的以行為手段定貪污罪；二不能在證據(jù)不足的情況下就認(rèn)定系個人非法占有。對吳張二人所辯稱的款項去向，如無充分證據(jù)對其辯解予以否定，即確實查明贓款去向，就應(yīng)視為定罪證據(jù)不足，這部分事實不能作為犯罪處理。
　　第三種意見則認(rèn)為可以區(qū)別證明程度，如果根據(jù)現(xiàn)有證據(jù)基本能建立其非法占有的信念，則可以按貪污確認(rèn)；如果從證據(jù)事實和情理判斷不能排除其公用可能，則不定罪為宜。例如，對其中以個人名義存款一萬元，雖有本人辯解準(zhǔn)備作為公用，但此款已用個人名義存入銀行，又與其他個人款項放置一處，有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)也不知此事，雖然不能完全排除嫌疑人尚有貪污故意不確定的因素，但基本可以認(rèn)定其已有貪污故意并實現(xiàn)了非法占有。就公事應(yīng)酬中請客送禮等情況，因不能完全排除其存在可能，則不宜按貪污認(rèn)定。
　　綜上所述，第一種意見可以概括為手段為主，去向為輔定罪論，第二種意見簡稱為去向明確定罪論，第三種意見可稱為區(qū)別情況綜合認(rèn)定論，應(yīng)就具體情況逐筆確認(rèn)。
　　由于此類案件屢屢發(fā)生，以至于出現(xiàn)了這樣一種怪現(xiàn)象，即當(dāng)犯罪嫌疑人因證據(jù)確鑿無法否認(rèn)其貪污受賄犯罪時，便在贓款去向問題上做文章?！摆E款用于‘公務(wù)”’成為許多貪污受賄人逃避法律制裁的遁辭。這種現(xiàn)象的屢屢發(fā)生和普遍存在，已嚴(yán)重影響了對貪污受賄案件的懲處和對職務(wù)犯罪的打擊力度，對反腐敗斗爭造成了一定的負面影響。贓款去向問題已成為亟待研究、解決的問題。上述案例中所涉贓款去向問題既關(guān)系實體法，又關(guān)系程序法(主要是證據(jù)問題)。具體涉及財產(chǎn)型職務(wù)犯罪的犯罪構(gòu)成要件，即款物去向是否屬于財產(chǎn)型犯罪的構(gòu)成要件?對贓款去向應(yīng)如何定性?贓款不同性質(zhì)的明確去向?qū)Π讣a(chǎn)生何種影響?等等。
　　
　　二、從實體法而言，贓款去向不屬于財產(chǎn)型職務(wù)犯罪的犯罪構(gòu)成要件
　　
　　贓款是指違法犯罪行為人通過非法手段獲取的不義之財。贓款與一般款項的最大區(qū)別，就是行為人取得款項手段的違法性與途徑的非法性?！摆E款去向”就是行為人以各種方式對不義之財?shù)奶幏趾筒涣x之財?shù)拇嬖跔顟B(tài)。贓款去向應(yīng)是行為人完成犯罪之后的行為，與犯罪行為相比是既獨立又相互聯(lián)系的行為階段，犯罪行為應(yīng)是主行為，而贓款的處分是從行為，從行為只能附屬于主行為，而不能改變主行為的性質(zhì)和狀態(tài)。
　　就貪污罪而言，如果符合該類犯罪主體身份的行為人以非法占有為目的，利用職務(wù)的便利實施了法律所規(guī)定的行為，且已達到法定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)，其行為就已構(gòu)成貪污犯罪，而實施犯罪后處分贓款的行為并非構(gòu)成貪污犯罪的必要要件，不影響貪污犯罪的構(gòu)成。認(rèn)為贓款去向決定行為性質(zhì)，贓款只要用于公務(wù)即不構(gòu)成犯罪的觀點是對犯罪構(gòu)成要件的誤解和對立法本意的誤讀。主要是因為：
　　
　　(一)誤解財產(chǎn)型職務(wù)犯罪構(gòu)成的主觀方面
　　“贓款去向決定定罪”的觀點認(rèn)為贓款去向直接反映行為人的主觀方面，這實際上是誤解了法律對主觀方面的相關(guān)規(guī)定。我國刑法382條規(guī)定的貪污罪的主觀方面是“必須出于直接故意，并且具有非法占有公共財物的目的”。只要行為人故意采用侵吞、竊取、騙取或其他手段，實際非法占有公共財物就構(gòu)成貪污的故意，因為此時行為人已經(jīng)取得了對贓款贓物的非法的實際控制、支配和處分，法益實際已經(jīng)受到侵害。犯罪嫌疑人以非法手段取得財物的行為，就已經(jīng)完全反映出其主觀上其有法律上規(guī)定的非法占有的故意，即使其事后確實將這些財物用于公務(wù)，也不能否定其采用非法手段占有控制公共財物的故意。
　　
　　(二)忽視了財產(chǎn)型職務(wù)犯罪客體的雙重性
　　“贓款去向決定定罪”的觀點認(rèn)為如果贓款用于公務(wù)，財產(chǎn)所有權(quán)未受到侵犯，因而不構(gòu)成犯罪。實際上，在財產(chǎn)型職務(wù)犯罪中，犯罪行為所侵害的多為復(fù)合客體。如在貪污犯罪中，所侵犯的客體包括公共財物的所有權(quán)和國家的正常管理秩序。當(dāng)行為人采用非法手段占有控制公共財物時，公共財物已經(jīng)脫離了國家正常的控制，公共財物的所有權(quán)無疑受到侵犯，同時國家的正常財物管理秩序也遭到破壞。即使事后行為人主動返還公共財物也不能否定其先前行為對復(fù)合客體的侵害。那種認(rèn)為贓款去向用于公務(wù)不構(gòu)成犯罪的觀點，恰恰是只注意到貪污、賄賂等犯罪侵犯合法財產(chǎn)權(quán)這一犯罪客體，而無視貪污、賄賂犯罪侵犯國家工作人員職務(wù)活動的廉潔和國家正常的管理秩序。
　　
　　(三)混淆了犯罪動機與犯罪目的
　　犯罪動機是推動行為人為某一行為的內(nèi)心起因，不是犯罪構(gòu)成的必要要件，只是量刑時應(yīng)考慮的情節(jié)。而犯罪目的則是行為人實施行為達到危害結(jié)果的希望和追求，它決定犯罪行為的方向和性質(zhì)，是故意犯罪構(gòu)成的必要要件。根據(jù)我國刑法第382條的規(guī)定，犯罪主觀方面是出于直接故意，并且具有非法占有公共財物的目的；根據(jù)我國刑法第385條的規(guī)定，受賄罪僅要求行為人主觀上以索取收受他人財物為目的，而不論行為人實施貪污受賄行為的動機是生活困難急需用錢，還是貪圖享受用于揮霍，也不論行為人的主觀動機是為公還是為私。在財產(chǎn)型職務(wù)犯罪中，行為人的主觀目的，也即其實施為法律所禁止行為的直接目的，只能是非法占有，其所追求的結(jié)果就是通過不法手段將公共財物和行賄人的財物置于自己制之下。檢察機關(guān)只要有證據(jù)證明其具有這種主觀故意，就已經(jīng)完成對該類犯罪構(gòu)成要件中主觀方面的證明。以贓款去向，特別是贓款用于公或用于私，作為衡量罪與非罪的標(biāo)準(zhǔn)，實質(zhì)上是混淆了犯罪目的與犯罪動機的界限，把行為人的犯罪動機也即為什么占有財物這種犯罪起因，與行為人在實施行為時所直接追求的非法占有財物的犯罪目的混淆。正如劫富濟貧的行為在道義上屬于頌揚的范圍，但在法律上仍構(gòu)成犯罪。
　　
　　(四)歪曲了立法目的
　　設(shè)立財產(chǎn)型職務(wù)犯罪的目的，在于懲罰這種行為取得財物的違法性和對廉潔公務(wù)的侵害，以及對國家正常的財物管理活動的破壞。正常的公務(wù)支出本可通過正常的財經(jīng)審批渠道解決，而以法律所禁止的手段來取得財物，必然使法益受到侵害。設(shè)立財產(chǎn)型職務(wù)犯罪的目的，就是禁止利用職務(wù)便利、以非法手段獲得財物，而不論獲取的財物用于何處，以保障公務(wù)的廉潔和國家正常的管理活動。如刑法所規(guī)定的單位受賄犯罪，其非法所得基本上都用于單位業(yè)務(wù)支出，但并不能因此否定其構(gòu)成單位犯罪。
　　
　　(五)財產(chǎn)去向的性質(zhì)屬于量刑的情節(jié)
　　贓款去向?qū)儆谪敭a(chǎn)型職務(wù)犯罪中的從行為，它雖然不能反映主觀故意，但卻反映行為人的犯罪動機，行為人處分贓款贓物的方式是影響對其進行量刑的因素。換言之，贓款去向的不同決定不同的處罰。如有證據(jù)證明行為人的確事后將贓款贓物用于公務(wù)，可作為從輕、減輕處罰的證據(jù)，對情節(jié)輕微(如數(shù)額不大、危害較小)的可考慮免除刑罰。就前文所述的案例而言，犯罪嫌疑人所稱之用于“公務(wù)”，要么是用于不正之風(fēng)，要么是用于違法行為(如賄賂行為)的開支。筆者認(rèn)為，這些將贓款贓物用于違法或不正之風(fēng)的處分行為如能查證屬實，應(yīng)屬于從重、加重處罰的依據(jù)。如后行為構(gòu)成犯罪的(如行賄罪)，還應(yīng)數(shù)罪并罰。“不論我們是否喜歡，世界都在運動，沒有任何人能與他的時代逆流而行。法律必須理解為指有利于社會的東西?！痹O(shè)立財產(chǎn)型職務(wù)犯罪的目的之一，就是為引導(dǎo)公職人員遵守國家正常的財務(wù)管理秩序，保障公務(wù)的廉潔性，自覺抵制不正之風(fēng)，而不是反其道而為之。
　　
　　三、從程序法而言，贓款去向不屬于檢察官舉證啟動訴訟的范圍
　　
　　根據(jù)我國刑事訴訟法的相關(guān)規(guī)定，公訴案件的證明責(zé)任由承擔(dān)偵查和控訴職能的公安機關(guān)和檢察機關(guān)承擔(dān)。但這種證明責(zé)任和證明范圍并非沒有一定的區(qū)分和限制。證明的證據(jù)可分為證明有罪、無罪的證據(jù)和證明罪輕、罪重的證據(jù)。證明有罪、無罪的證據(jù)是主要證據(jù)，證明罪輕、罪重的證據(jù)是次要證據(jù)。公安機關(guān)和檢察機關(guān)應(yīng)把主要精力放在全面收集主要證據(jù)上。在對財產(chǎn)型職務(wù)犯罪的調(diào)查過程中，檢察機關(guān)作為偵查和控訴機關(guān)，其首要任務(wù)就是獲取能證明行為人有罪或無罪的證據(jù)，如果現(xiàn)有證明已經(jīng)證明行為人實施了貪污受賄等行為，并實際上已經(jīng)占有和控制非法財物，即可認(rèn)定行為人有罪。而行為人實施犯罪行為之后的對贓款贓物的處分行為，不屬于主要犯罪構(gòu)成要件，這類行為對是否構(gòu)成犯罪不具有決定作用，僅僅是影響量刑的一個具體情節(jié)。為及時有力地打擊犯罪，必須把認(rèn)定罪與非罪的證據(jù)和罪重與罪輕的證據(jù)區(qū)分開。在司法實踐中，要查明財產(chǎn)型職務(wù)犯罪中的贓款去向十分困難，如果犯罪嫌疑人不主動交待，可以說基本上是不可能的。因為贓款是種類物而非特定物，且其去向的途徑十分復(fù)雜，可以是轉(zhuǎn)移、隱匿、投資、贈予等等，即使投入大量的司法資源，也不一定能查清。然而，作為偵查和控訴的檢察機關(guān)在獲取能證明行為人有罪的證據(jù)后，就可以依法提起公訴，啟動庭審程序。
　　贓款去向如果是用于公務(wù)，屬于辯方削弱指控的依據(jù)。贓款去向用于公務(wù)作為嫌疑人削弱指控的辯護理由，是其行使辯護權(quán)利的表現(xiàn)。由于嫌疑人先前違法行為并造成了違法后果，辯護時嫌疑人不僅應(yīng)當(dāng)一般的說明情況，還應(yīng)當(dāng)舉出適當(dāng)根據(jù)合理地釋明情況。就具體案件情況看，嫌疑人就非法手段得到的款項并非用于公家送禮、請客、接待的不正之風(fēng)的情況，如果舉出真正用于公務(wù)的具體原因、時間、地點、經(jīng)過、證明人等，這些情況經(jīng)查證可以證實，或者即使難以映證，但其陳述符合情理，可能性很大，可以作為從輕、減輕或免除嫌疑人處罰的依據(jù)。反之，如果嫌疑人提供的情況缺乏根據(jù)，或不合情理，則認(rèn)為辯解理由不成立。在財產(chǎn)型職務(wù)犯罪中對財產(chǎn)去向應(yīng)注意情理分析在定案中的判斷作用。上述案例提到嫌疑人的辯解理由，應(yīng)對其真實與否作合理性評估、對案件是否證據(jù)確實充分，事實是否清楚進行總體性評價。嫌疑人將本應(yīng)由單位財務(wù)報銷而又可以報銷的開支硬說用個人違法手段所獲款項作了開支(司法實踐中類似辯解時常發(fā)生)，這不合情理，應(yīng)當(dāng)不予確認(rèn)。情理分析，是司法實踐中普遍采用的一種基本的證據(jù)和事實判斷方法。
　　責(zé)任編輯：周