內(nèi)容摘要：司法實(shí)踐中，職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的區(qū)別主要是看行為人主觀上是否具有非法占有目的；對于村基層組織人員侵占財(cái)產(chǎn)的，要根據(jù)其行為的性質(zhì)來定性；對于職務(wù)侵占罪的共同犯罪，各共同犯罪人的定罪量刑數(shù)額采“參與數(shù)額說”。
　　關(guān)鍵詞：職務(wù)侵占罪 村基層組織 共同犯罪
　　
　　一、職務(wù)侵占罪與挪用資金罪的界限
　　
　　兩罪在客觀上有諸多相似之處，二者的根本區(qū)別在于主觀目的不同，即：職務(wù)侵占罪在主觀上要求非法占有目的，而挪用資金罪在主觀上則沒有。實(shí)踐中，認(rèn)定是否具有非法占有目的，更從下面幾點(diǎn)把握：
　　
　　(一)看行為人實(shí)施犯罪行為的手段
　　職務(wù)侵占罪的行為人一般是通過實(shí)施侵吞、盜竊、騙取或其他手段來達(dá)到犯罪目的的。根據(jù)這點(diǎn)，可以將職務(wù)侵占罪的具體侵占行為分為四種類型：
　　1．侵吞型非法占有?！扒滞獭笔侵感袨槿死寐殑?wù)上的便利，將自己管理、經(jīng)手、使用的本單位財(cái)物直接據(jù)為己有。侵吞型非法占有行為以行為人事先合法占有本單位財(cái)物為前提，是指行為人基于一定的合法事由在一定的時(shí)間內(nèi)對本單位的財(cái)物具有事實(shí)上的控制權(quán)、支配權(quán)。變合法持有為非法占有，是侵吞型非法占有的最本質(zhì)特征。例如非法截留自己管理、使用的財(cái)產(chǎn)，將自己管理的罰沒款或罰沒物占為己有，將自己保管、使用的車輛等擅自出售、轉(zhuǎn)讓或贈(zèng)與等。
　　2．竊取型非法占有。竊取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用秘密竊取的方式，非法占有本單位財(cái)物的行為。一般來說，竊取型非法占有也以行為人合法管理本單位財(cái)物為前提。監(jiān)守自盜是竊取型非法占有中最典型的一種。如公司的庫房保管員將庫房內(nèi)的產(chǎn)品偷盜外賣，銀行運(yùn)鈔車押運(yùn)員在押運(yùn)中偷竊押運(yùn)的人民幣。有的學(xué)者認(rèn)為，所有的侵占行為都不是公開的，也是秘密實(shí)施的，監(jiān)守自盜只是侵吞的一種方式而已。從廣義上說，侵吞型非法占有是可以包括竊取型非法占有的。但是從嚴(yán)格意義上講，兩者還是有一定的區(qū)別，竊取型非法占有中的合法管理本單位財(cái)物與侵吞型非法占有中的合法持有本單位財(cái)物還是有所區(qū)別的，合法持有人直接持有財(cái)物本身，甚至在一定時(shí)間內(nèi)還可以有權(quán)支配該財(cái)物。而合法管理行為人一般不直接持有保管物，也無支配權(quán)。
　　3．騙取型非法占有。騙取型非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用虛構(gòu)事實(shí)，隱瞞真相的方法，非法占有本單位財(cái)物的行為。騙取型非法占有行為的本質(zhì)特征在于行為人所騙取的對象是他人合法管理之下的本單位財(cái)物，行為人本人對該財(cái)物事先并未合法持有。例如購銷人員偽造涂改單據(jù)冒領(lǐng)財(cái)物，出差人員虛報(bào)差旅費(fèi)等。如果被騙財(cái)物是行為人合法持有，行為人為了掩蓋其非法占有的事實(shí)而采用欺騙手段的，則其行為仍屬于侵吞型非法占有行為，因?yàn)樾袨槿嗽谔摌?gòu)事實(shí)之前已經(jīng)非法占有了該財(cái)物。
　　4．其他類型的非法占有。其他類型的非法占有是指行為人利用職務(wù)上的便利，采用除侵吞、盜竊、騙取以外的其他方法非法占有本單位財(cái)物的行為。如公司、企業(yè)下屬部門巧立名目，私分公司、企業(yè)財(cái)物。對于其他類型，法律并未具體規(guī)定，也沒有相關(guān)的司法解釋。在實(shí)踐中，絕大部分的職務(wù)侵占行為也已為侵吞、盜竊、詐騙所包容。應(yīng)當(dāng)說這屬于立法的原則性規(guī)定，其目的是為了避免出現(xiàn)立法空白。就目前情況看，非國有公司企業(yè)或其他單位的領(lǐng)導(dǎo)集體私分單位財(cái)產(chǎn)應(yīng)屬此列。
　　
　　(二)看行為人對其行為的客觀態(tài)度
　　在司法實(shí)踐中，有人這樣認(rèn)為：犯罪行為人在作出侵害單位資金的行為時(shí)是否對其行為進(jìn)行掩蓋，是區(qū)分其主觀方面是非法占有的目的還是具有暫時(shí)挪用為目的的重要標(biāo)志。如，單位的財(cái)務(wù)人員為侵占單位財(cái)物，使人們從帳面上無法直接發(fā)現(xiàn)其行為，而做假帳來掩蓋；或者行為人在帳面上對資金的去向進(jìn)行虛假記載以達(dá)到其挪用的目的。但筆者認(rèn)為在行為人掩蓋其侵占行為的過程中還應(yīng)存在作為與不作為兩種情況。作為的行為應(yīng)該是其積極的掩蓋，不作為的行為則屬于消極的掩蓋其侵占的行為。像行為人通過做假帳或?qū)ぷ銎骄褪亲鳛榈那终夹袨椋瑢儆诜缸镄袨槿朔e極地掩蓋其侵占的犯罪行為；而在有的案件中，由于行為人掌握了其所在單位的財(cái)務(wù)制度的漏洞，所以在其侵占單位財(cái)物期間，根本就沒有做過帳，所以我們也無法通過行為人是否將帳做平或做假帳來認(rèn)定其行為。但其行為仍是以非法占有這部分資金為目的的，筆者認(rèn)為這應(yīng)屬于對其掩蓋行為的消極方面。
　　
　　(三)看行為人對資金的使用情況
　　根據(jù)《刑法》的相關(guān)規(guī)定，挪用資金罪的犯罪行為人對資金的使用情況主要有四種：第一，供自己使用；第二，借貸給他人使用；第三，用于非法活動(dòng)；第四，用于營利性活動(dòng)。并且對時(shí)間上的要求是達(dá)到三個(gè)月。通過對“挪用”資金的使用情況，我們可以發(fā)現(xiàn)其使用的目的是為解決一時(shí)之需來彌補(bǔ)自己資金的暫時(shí)短缺，或是為了通過挪用資金進(jìn)行經(jīng)營活動(dòng)而要轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行的。如，由于自已沒有資金或想轉(zhuǎn)嫁風(fēng)險(xiǎn)使自己避免損失而挪用單位資金進(jìn)行炒股、投資的行為。進(jìn)行這些活動(dòng)的初衷是想“借錢生錢”，待盈利后再歸還其挪用的部分，這表明其主觀上只有挪用的故意。但“侵占”的情況則不同，侵占的目的是完全是為了非法占有那部分資金(這里為了與挪用資金進(jìn)行比較只討論侵財(cái)部分)，達(dá)到私人非法占有的目的。其侵占行為的后果是造成了單位資金所有權(quán)的變化。應(yīng)該說這種行為的實(shí)施人考慮的是“如何非法占有單位的資金”，而不是“如何使用單位的資金”或“如何通過單位的資金進(jìn)行收益”。實(shí)踐中，有相當(dāng)一部分犯罪行為人為追求奢侈糜爛的生活，大量侵吞單位的財(cái)物，得手后便大肆進(jìn)行揮霍，以滿足自己的物質(zhì)需求。所以也可以通過對資金的使用方法、揮霍程度來判斷行為人主觀上對資金的非法“占有”目的。
　　
　　(四)看行為人是否有能力償還所侵占的資金
　　這里的“有能力”，筆者認(rèn)為并不單單是指在案發(fā)后的積極退贓，而應(yīng)該是指行為人在整個(gè)行為過程中(指多次挪用或侵占的過程)是否有能力償還和案發(fā)之后是否有能力償還等兩種情況。第一種情況是指多次侵害資金的行為發(fā)生了一段時(shí)間后(這種行為可以是以“挪用”為初衷而進(jìn)行的侵害行為)，行為人發(fā)現(xiàn)由于自已先前的行為而導(dǎo)致不具備償還所侵害資金的能力，但是卻仍繼續(xù)實(shí)施侵害本單位資金的行為，這種情況應(yīng)認(rèn)定犯罪行為人具有職務(wù)侵占的犯罪目；第二種情況主要是指，在犯罪行為的事實(shí)敗露后，犯罪行為人在具有償還被其侵害的資金的能力的情況下仍繼續(xù)掩蓋其犯罪行為，或是以攜款逃匿的方式來逃避法律的懲罰，這種情況當(dāng)然也就該屬于職務(wù)侵占罪了。
　　
　　二、村基層組織人員范圍及其行為法律性質(zhì)的司法認(rèn)定
　　
　　2000年4月，全國人大常委會(huì)頒布了《關(guān)于<中華人民共和國刑法>第93條第2款的解釋》(以下簡稱《解釋》)，對村民委員會(huì)等村基層組織人員的哪些公務(wù)行為屬于“依照法律從事公務(wù)”的行為做出了規(guī)定。村基層組織人員從事的管理村公共事務(wù)工作不屬于刑法第93條第2款規(guī)定的“依照法律從事公務(wù)”，在這些工作中所發(fā)生的利用職務(wù)上的便利，非法占有村集體財(cái)物構(gòu)成犯罪的，應(yīng)當(dāng)以職務(wù)侵占罪定罪處罰。
　　筆者認(rèn)為，《解釋》中所說的“村委會(huì)等村基層組織人員”主要是指村黨支部、村委會(huì)和村經(jīng)聯(lián)社、經(jīng)濟(jì)合作社、農(nóng)工商聯(lián)合企業(yè)等掌管村經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的組織的人員。因?yàn)椋麄兪寝r(nóng)村中掌握權(quán)力、可能協(xié)助政府從事行政管理工作的人員。村委會(huì)等村基層組織人員以外的人員如村民小組長，不能適用《解釋》。1999年6月最高人民法院《關(guān)于村民小組長利用職務(wù)便利非法占有公共財(cái)物行為如何定性問題的批復(fù)》規(guī)定，“對村民小組長利用職務(wù)上的便利，將村民小組集體財(cái)產(chǎn)非法占為己有，數(shù)額較大的行為，應(yīng)當(dāng)依照刑法第271條第一款的規(guī)定，以職務(wù)侵占罪定罪處罰?！?br/>　　
　　三、共同犯罪中各共同犯罪人定罪量刑數(shù)額的認(rèn)定問題
　　
　　財(cái)產(chǎn)犯罪的共同犯罪中，對于各共同犯罪人定罪量刑數(shù)額如何認(rèn)定處罰，理論上及司法實(shí)踐中有分贓數(shù)額說、犯罪總額說和參與數(shù)額說之分。
　　筆者認(rèn)為，分臟數(shù)額說忽略了職務(wù)侵占犯罪案件主犯的刑事責(zé)任，實(shí)踐中難以施行，共同犯罪中的犯罪人，可能起了主要作用，但是分贓數(shù)額較少或沒有分贓，在共同犯罪既遂、但尚未分贓的情況下，以及犯罪未遂的情況下，分贓數(shù)額說都無法貫徹執(zhí)行。
　　而犯罪總額說的缺陷，一是對各共同犯罪人的作用和地位不加區(qū)別，特別是對多次共同犯罪，行為人參加次數(shù)有多有少，一律按照犯罪總額計(jì)算，有違罪責(zé)自負(fù)原則之嫌；二是與刑法總則規(guī)定相抵觸?！缎谭ā返?6條第四款規(guī)定：對首要分子以外的主犯，應(yīng)當(dāng)按照其所參與的或者組織、指揮的全部犯罪處罰，這里采取的顯然是參與說而不是總額說。
　　筆者贊同參與數(shù)額說。即對于職務(wù)侵占罪的共同犯罪，各共同犯罪人應(yīng)只對自己參與的犯罪數(shù)額，并按照其在共同犯罪中的地位承擔(dān)刑事責(zé)任。這樣符合罪責(zé)自負(fù)的原則，也與《刑法》總則關(guān)于共犯的規(guī)定相一致。
　　責(zé)任編輯：周