內(nèi)容摘要：公訴案件撤回起訴并沒有刑事訴訟法上的依據(jù)，僅有司法解釋上的依據(jù)，在實(shí)踐操作中存在缺陷。法律應(yīng)就公訴案件撤回起訴的性質(zhì)、司法審查的運(yùn)用、撤回起訴的效力以及司法救濟(jì)等問題作一規(guī)定。
　　關(guān)鍵詞：公訴案件 撤回起訴 司法審查
　　最高人民檢察院《人民檢察院刑事訴訟規(guī)則》(以下簡稱《檢察院規(guī)則》)第351條規(guī)定：在人民法院宣告判決前，人民檢察院……發(fā)現(xiàn)不存在犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任的，可以要求撤回起訴。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行{中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》(以下簡稱《法院解釋》)第177條規(guī)定：在宣告判決前，人民檢察院要求撤回起訴的，人民法院應(yīng)當(dāng)審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定。以上兩高各自的司法解釋，是目前關(guān)于公訴案件撤訴的直接法律依據(jù)。至于現(xiàn)實(shí)存在的合理性，非本文論及內(nèi)容，僅在此，筆者僅對司法實(shí)踐中撤回起訴有關(guān)問題作出檢討。
　　
　　一、實(shí)踐中存在的撤回起訴的分類
　　
　　(一)法定分類。即以撤訴理由不同進(jìn)行的分類，與《檢察院規(guī)則》中規(guī)定的三種撤訴理由相對應(yīng)，分為不存在犯罪事實(shí)的撤訴、犯罪事實(shí)非被告人所為的撤訴和不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的撤訴。
　　(二)以意思表示方式的不同，分為明示的撤訴和默示的撤訴。所謂明示的撤訴即公訴機(jī)關(guān)制作撤回起訴決定書，在最高人民檢察院《人民檢察院法律文書格式》(樣本)中將此決定書規(guī)定為填充式，由公訴機(jī)關(guān)向人民法院明示撤訴意圖；而默示的撤訴見于《法院解釋》第157條第2款規(guī)定的情形：“……法庭宣布延期審理后，人民檢察院在補(bǔ)充偵查期限內(nèi)沒有提請人民法院恢復(fù)法庭審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)決定按人民檢察院撤訴處理?！痹诖饲樾蜗拢o公訴機(jī)關(guān)的撤回起訴決定書作為撤訴的意思表示而按撤訴處理，且稱之為默示的撤訴。
　　(三)以撤訴前的運(yùn)作程序不同，可分為案件經(jīng)建議延期審理，補(bǔ)充偵查后再撤訴和直接撤訴。一般情況下直接撤訴指的是案件事實(shí)和證據(jù)并未發(fā)生變化，而訴因本身是錯(cuò)誤的，自行更正撤回起訴。經(jīng)補(bǔ)查的撤訴一般指起訴后案件事實(shí)和證據(jù)發(fā)生變化，對變化情況先延期審理、補(bǔ)充偵查進(jìn)行核實(shí)后，認(rèn)為符合法定的撤訴三種情況，而撤回起訴。
　　(四)以撤訴后的結(jié)果不同，可分為撤訴后完全終止訴訟程序和撤訴后再重新起訴。撤訴后司法實(shí)踐中公訴機(jī)關(guān)有建議作撤案決定的，有作不起訴決定的，也有以撤訴本身作為結(jié)案的。
　　(五)以撤訴的時(shí)間階段不同，可分為庭審前撤訴、庭審中撤訴和庭審后宣判前撤訴?，F(xiàn)行的司法解釋中規(guī)定的撤訴時(shí)間界定為“在宣告判決前”，因此在提起公訴后，依現(xiàn)行規(guī)定，在開庭前、開庭中和開庭后，都可能有發(fā)生或發(fā)現(xiàn)有撤訴理由而撤訴的情形。
　　(六)以最初提出撤訴的主體不同，司法實(shí)踐中存在著公訴機(jī)關(guān)自主提出撤回起訴和人民法院建議撤回起訴的情況。因現(xiàn)在的起訴制度并不是起訴狀一本主義，人民法院就提起公訴的主要證據(jù)復(fù)印件還是能夠進(jìn)行實(shí)質(zhì)審查，實(shí)踐中就存在著人民法院審查后認(rèn)為明顯要作無罪判決，本著避免無罪判決和檢法配合的意思，而建議撤回起訴。甚至存在開庭后，經(jīng)合議欲作無罪判決，提前與公訴機(jī)關(guān)溝通，而建議撤回起訴的情形存在。
　　(七)司法實(shí)踐中其他一些所謂的“撤訴”。主要有兩類：一類是需變更或追加起訴的情況，如，起訴后又發(fā)現(xiàn)新的犯罪事實(shí)與證據(jù)，起訴后在逃同案犯歸案后需一并起訴。這種情況也無訴訟法典上的規(guī)定，見于《檢察院規(guī)則》與撤訴同一條的規(guī)定中，只是無具體操作程序和法律文書的規(guī)定，實(shí)踐中就有將原起訴撤回，再一并起訴的作法。應(yīng)該說變更和追加不是對原訴的訴因的否定，也就不存在撤回起訴的理由，以撤訴操作是不當(dāng)?shù)?，《檢察院規(guī)則》中也是同時(shí)規(guī)定了變更、追加和撤訴的規(guī)定，說明幾種情形的操作是不同的。實(shí)踐中的作法也僅僅是對起訴書的撤回，但正因撤回起訴書與撤回起訴無法區(qū)分，而造成適用撤訴不當(dāng)。對此，筆者認(rèn)為為維護(hù)起訴的權(quán)威，起訴書不能撤回，應(yīng)制作“變更起訴書”或“追加起訴書”兩種文書，這些文書已經(jīng)意味著原起訴書的變化，原起訴書不用撤回。另一類指的是改變管轄的情形，包括受理法院認(rèn)為不屬本院管轄、上級院提審和上級院指定其他法院管轄等幾種情況。實(shí)務(wù)中公訴機(jī)關(guān)有的作法就是撤回起訴后，移送其他公訴機(jī)關(guān)?；谂c上種情形同樣的理由，改變管轄也不是否定了訴因，也就不能撤回起訴。而應(yīng)將案卷移送，至于本部門的案件程序，應(yīng)將起訴書和法院改變管轄的文書一同歸檔，終止本院的程序。
　　
　　二、撤回起訴在實(shí)踐操作中存在的缺陷
　　
　　(一)法定分類在司法上不能體現(xiàn)，也即撤訴的法定理由不能體現(xiàn)，導(dǎo)致司法審查不能實(shí)現(xiàn)
　　對撤訴進(jìn)行分類不是指在司法實(shí)踐上要分類運(yùn)用，而是為了更好地認(rèn)識撤訴。從《檢察院規(guī)則》規(guī)定可看出，撤訴的理由只有三種：不存在犯罪事實(shí)、犯罪事實(shí)并非被告人所為和不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任，而“要求”撤訴。而《法院解釋》規(guī)定了對撤訴要求法院要司法審查撤訴理由。分別由兩個(gè)部門作司法解釋，就造成了檢察機(jī)關(guān)運(yùn)作時(shí)對撤訴的認(rèn)識是基于起訴權(quán)自由裁量而認(rèn)識為決定權(quán)，而法院運(yùn)作時(shí)對撤訴的認(rèn)識是基于司法中立而將其作為請求權(quán)。在最高人民檢察院《人民檢察院法律文書格式》(樣本)中對撤訴程序規(guī)定為撤訴決定書，理由統(tǒng)一為“因事實(shí)、證據(jù)有變化”，規(guī)定為“決定書”本就與《法院解釋》中要求的需要司法審查有沖突，已經(jīng)決定再何需請求法院審查同意?同時(shí)，這種“事實(shí)、證據(jù)發(fā)生變化”的理由也與法定的理由不一致。另外，如果是在庭審前提出的撤訴申請，因法院此時(shí)并沒有進(jìn)行案件的實(shí)質(zhì)審查，也就無法審查撤訴理由是否符合法定理由。因此說，現(xiàn)行的司法實(shí)踐中，撤訴需人民法院審查撤訴理由的規(guī)定流于形式?；旧鲜枪V機(jī)關(guān)只要提出撤訴，審判機(jī)關(guān)就會(huì)同意，使撤訴完全成為避免無罪判決，逃避錯(cuò)案追究的手段和檢法兩家合作關(guān)系良好的表現(xiàn)。
　　
　　(二)無后續(xù)程序的規(guī)定，導(dǎo)致認(rèn)識和操作混亂
　　撤訴后，沒有新的事實(shí)或者新的證據(jù)不得再行起訴，這是對撤訴后程序的唯一規(guī)定，問題在于不再行起訴時(shí)，案件如何作結(jié)案處理法律未作任何規(guī)定?；趯Τ吩V效力的不同理解，司法實(shí)踐中有不同的作法，有建議作撤案決定的，有作不起訴決定的(包括法定不起訴、相對不起訴、存疑不起訴)，也有以撤訴本身作為結(jié)案的，甚至還有撤訴后繼續(xù)羈押和案件久拖不決成為積案的。
　　
　　(三)濫用撤訴，且無司法救濟(jì)程序制約
　　司法層面上的濫用是指前文所述的變更、追加起訴和改變管轄等不應(yīng)按撤訴程序操作的而使用撤訴程序，更主要的也是指公訴機(jī)關(guān)在審判機(jī)關(guān)欲作無罪判決前，就隨意將案件撤訴，來避免錯(cuò)案，然后將被告人作不起訴決定，甚至是相對不起訴，而此時(shí)的被告人即使存在無犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)非被告人所為等情況，也只能針對不起訴的決定向作出決定的檢察機(jī)關(guān)申訴。決定機(jī)關(guān)重新審查申訴，而不是中立機(jī)構(gòu)審查，決不是現(xiàn)代法治意義上的司法救濟(jì)。因?yàn)楸桓嫒丝赡軐Τ吩V本身就認(rèn)為不當(dāng)，他需要中立的審判明確宣告沒有犯罪事實(shí)或犯罪事實(shí)非被告人所為而認(rèn)定其無罪，但目前尚無法律依據(jù)規(guī)定被告人在此情形下如何獲的司法救濟(jì)。
　　
　　三、關(guān)于撤回起訴的認(rèn)識與建議
　　
　　(一)撤回起訴的性質(zhì)
　　1．撤訴需要司法審查，是一項(xiàng)請求權(quán)。在我國現(xiàn)行法律體系中，撤回起訴權(quán)無疑是訴權(quán)的組成部分，是公訴機(jī)關(guān)依據(jù)控審分離原則和起訴便宜主義行使自由裁量權(quán)的體現(xiàn)。因此，我國法律在司法解釋中規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)的撤訴權(quán)，同時(shí)也規(guī)定了對撤訴需要司法審查，只是規(guī)定并未見于基本法中，而是出自不同的司法解釋。那么，對撤訴是否需要司法審查呢?公訴機(jī)關(guān)欲行使撤訴權(quán)，會(huì)與案件被告人、被害人的訴訟利益產(chǎn)生沖突，在沖突存在的情況下，需要審判案件的法官作為中立的裁判方作出裁決，這就是司法審查。但為什么不起訴的決定同樣會(huì)存在與被害人、被告人的訴訟利益沖突，而沒有司法審查呢?對不起訴決定而言，審查起訴機(jī)關(guān)是檢察院，對偵查機(jī)關(guān)提出的起訴意見與沖突方兩者間作出中立審查，從這個(gè)意義上講，本身就是一種司法審查，現(xiàn)在檢察機(jī)關(guān)提出的不起訴聽證程序正是步人中立審查之意。而撤訴，是基于已提起公訴，處于已接受法院審判狀態(tài)。在審判活動(dòng)中，法官處于中立的司法審查地位，控方的活動(dòng)包括撤訴，應(yīng)受到中立者的審查。因此說，撤訴是一項(xiàng)請求權(quán)，所謂的請求就應(yīng)由擁有訴權(quán)的公訴機(jī)關(guān)提出，中立的審判官審查裁定。撤訴的這種性質(zhì)應(yīng)于刑訴訟基本法中明確規(guī)定。同時(shí)，現(xiàn)行的司法文書不正確，公訴機(jī)關(guān)應(yīng)制作《撤回起訴意見書》，而不是《撤回起訴決定書》，審判機(jī)關(guān)審查后作出準(zhǔn)予撤訴裁定或不準(zhǔn)予撤訴裁定。
　　2．司法審查的運(yùn)作。在《法院解釋》中規(guī)定的是人民法院應(yīng)當(dāng)審查人民檢察院撤回起訴的理由，并作出是否準(zhǔn)許的裁定。這種規(guī)定操作性不強(qiáng)。撤訴的三種理由均是實(shí)體意義上的理由，而法院的審理，先是庭前進(jìn)行形式上的審查是否符合開庭條件，此時(shí)不可能接觸到撤訴理由，其次開庭審理公訴案件中，接觸的都是公訴機(jī)關(guān)提供的支持公訴的理由，公訴機(jī)關(guān)再提出如犯罪事實(shí)并非被告人所為的撤訴理由就不可能見于庭前復(fù)印和庭中展示的證據(jù)中，法庭也就不可能審理到其撤訴理由，更不可能對撤訴與案件被告人、被害人訴訟利益產(chǎn)生的沖突進(jìn)行居中裁決。因此，對撤訴的請求進(jìn)行司法審查不能流于形式，應(yīng)由公訴機(jī)關(guān)在《撤回起訴意見書》中明確撤訴理由，并列舉支持此理由的證據(jù)和證據(jù)解釋，以便于法庭進(jìn)行審查。并且，法庭的審查應(yīng)和開庭方式一致，一般以公開方式進(jìn)行，賦予被告人和被害人對撤訴提出異議的權(quán)利，綜合考慮當(dāng)事人的意見和公訴機(jī)關(guān)的理由，既不能因當(dāng)事人有異議就不準(zhǔn)予撤訴，也不能僅因公訴機(jī)關(guān)提出就一概準(zhǔn)許撤訴，而是按照更好地維護(hù)當(dāng)事人的訴訟權(quán)利，最大程度體現(xiàn)公平，兼顧效益的原則作出是否準(zhǔn)予撤訴的裁定。
　　
　　(二)撤回起訴的效力
　　撤回起訴的后續(xù)程序無法律規(guī)定，實(shí)踐中多數(shù)是在案件撤回起訴后，再對被告人作不起訴處理(包括法定不起訴和存疑不起訴)，筆者所在地區(qū)所發(fā)生的撤回起訴幾乎都是作不起訴決定。從撤訴的性質(zhì)和撤訴的效力上看，撤訴后再作不起訴決定是錯(cuò)誤的。首先，公訴機(jī)關(guān)的撤訴是請求權(quán)，法院的準(zhǔn)予撤訴裁定是最終產(chǎn)生撤訴法律后果的法律文書，而法院的準(zhǔn)予撤訴是審查并認(rèn)可了撤訴理由，即認(rèn)可了不存在犯罪事實(shí)，犯罪事實(shí)并非被告人所為或者不應(yīng)當(dāng)追究被告人刑事責(zé)任，這既有程序意義上的訴訟程序的終結(jié)，也有實(shí)體意義上的對被告人的評價(jià)，沒有必要由公訴機(jī)關(guān)再作出不起訴的決定來終止案件。其次，公訴機(jī)關(guān)撤訴意味著對原起訴的否定，而不起訴意味著對該案起訴的放棄，程序意義是一致的，從訴權(quán)角度看，撤訴和不起訴不能重復(fù)運(yùn)用于同一案件事實(shí)中。最后，從撤訴的理由看，不存在犯罪事實(shí)的撤訴、犯罪事實(shí)非被告人所為的撤訴因不同于不起訴的條件，均不能適用不起訴來處理。而不應(yīng)當(dāng)追究刑事責(zé)任的撤訴條件，應(yīng)是指的《刑事訴訟法》第15條規(guī)定的情形，不能適用存疑不起訴和相對不起訴是毋庸置疑的，雖然和法定不起訴的條件一致，但鑒于上述理由，沒有必要再作出法定不起訴的決定。撤訴按現(xiàn)行法律規(guī)定看，應(yīng)是理由明確、事實(shí)清楚的符合撤訴理由的，才能準(zhǔn)予撤訴，那么撤訴后作存疑不起訴就是違法和不當(dāng)?shù)?。至于提起公訴后，又發(fā)現(xiàn)存在不需要追究刑事責(zé)任的相對不起訴情形的，因不符合撤訴的條件，就不應(yīng)撤訴，應(yīng)由法院作出免于刑事處罰的判決，因此相對不起訴也不會(huì)存在于撤訴之后。所以，撤訴后再作何種不起訴決定都既不符合訴權(quán)法理，也不符合法律規(guī)定，撤訴和不起訴有同樣的程序后果(實(shí)體評價(jià)不同是二者的區(qū)別)。
　　
　　(三)撤回起訴的司法救濟(jì)
　　刑訴法典對幾類不起訴都規(guī)定了被害人和被告人不服的救濟(jì)程序，而對撤訴卻無類似規(guī)定。被告人對一審的判決和裁定不服可以提出上訴，顯然也可適用此規(guī)定對法院準(zhǔn)予撤訴裁定進(jìn)行上訴(對不準(zhǔn)予撤訴的裁定因不是終結(jié)意義的，所以沒有上訴的必要，只需對一審實(shí)體判決提出上訴就可保護(hù)其訴訟權(quán)利)。而針對撤訴，被害人大多會(huì)提出異議，在異議不被法院采納而作出準(zhǔn)予撤訴裁定后，如何保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利沒有法律規(guī)定，這不能不說是撤訴制度的一大漏洞。雖然法院在對撤訴的司法審查中可賦予被害人提出異議的權(quán)利，但不能說案件由于被害人有異議就不準(zhǔn)予撤訴，否則撤訴在有被害人的情況下幾乎均不能實(shí)現(xiàn)。因此法律有必要另行規(guī)定對被害人的救濟(jì)程序，明確規(guī)定出被害人對法院準(zhǔn)予撤訴的裁定有權(quán)提出上訴，以保護(hù)被害人的訴訟權(quán)利和實(shí)體權(quán)利。
　　
　　(四)關(guān)于默示的撤訴
　　人民檢察院在補(bǔ)充偵查期限內(nèi)沒有提請人民法院恢復(fù)法庭審理的，人民法院應(yīng)當(dāng)按人民檢察院撤訴處理。這種默示撤訴的規(guī)定，既無撤訴的請求，也無法體現(xiàn)撤訴的終結(jié)效力，并使撤訴制度中的司法審查、公開審查等相關(guān)制度全都否定，公訴機(jī)關(guān)可以使用此規(guī)定將所有欲撤訴案件不經(jīng)司法審查而自行決定，所以此規(guī)定將使整個(gè)撤訴制度無法正常運(yùn)作，該條的出現(xiàn)，也可能使撤訴的所有其他規(guī)定流于形式。因此，不應(yīng)當(dāng)規(guī)定此種默示的撤訴?！斗ㄔ航忉尅返?57條第2款規(guī)定本義應(yīng)是保障人民檢察院在補(bǔ)充偵查期限內(nèi)提請人民法院恢復(fù)法庭審理，但這種保障只需規(guī)定法庭宣布延期審理后，人民檢察院應(yīng)當(dāng)在補(bǔ)充偵查期限內(nèi)提請人民法院恢復(fù)法庭審理即可。因?yàn)椴o公訴機(jī)關(guān)應(yīng)在法定期限內(nèi)審查起訴完畢，否則視為放棄起訴，或是檢察機(jī)關(guān)退回公安機(jī)關(guān)補(bǔ)充偵查，公安機(jī)關(guān)應(yīng)在法定期限內(nèi)補(bǔ)查完畢，否則視為公安機(jī)關(guān)撤銷案件的規(guī)定。撤回起訴應(yīng)當(dāng)依前文所述的完整程序來運(yùn)作。
　　責(zé)任編輯：陳