[基本案情]
　　2004年9月10日，在某游輪有限公司船上擔(dān)任乘警的劉某、黃某結(jié)識了在長江某段江面的游船上行竊的許某。12日晚11時(shí)許，許某準(zhǔn)備搭乘劉某、黃某擔(dān)任乘警的游輪行竊，便打電話給劉某、黃某，得到二人的同意。許某登上游輪后，劉某就叫他到乘警室去，在乘警室里，許表明其想在船上行竊作案的意圖，并表示錢財(cái)?shù)绞趾蟠蠹移椒?，得到劉某、黃某二乘警的同意，但他們要求許某作案時(shí)不能使用刀片。許隨即到船艙搜尋作案目標(biāo)，在一艙室內(nèi)，他發(fā)現(xiàn)一睡在下鋪的旅客廖某內(nèi)褲兜里有錢，但必須得使用刀片作案才安全，于是，許又返回乘警室，向獨(dú)自在房內(nèi)的乘警黃某詢問是否可以使用刀片作案，得到黃某的同意后，許某又來到船艙用刀片劃破旅客廖某的褲兜，盜得現(xiàn)金14800元，然后回到乘警室，按照事前約定的分配比例，給黃某7600元。次日凌晨3時(shí)許，游船快到前方港時(shí)，廖某發(fā)現(xiàn)失盜，立即報(bào)案。乘警劉某、黃某接報(bào)后，假裝進(jìn)行排查，并將失主夫婦帶到乘警室制作筆錄應(yīng)付失主。船到前方港后，在檢票口值勤的劉某讓許某順利下船逃逸，之后，劉某、黃某二乘警將贓款7600元均分。
　　[分歧意見]
　　在對這起游輪乘警與行竊者聯(lián)乎盜竊旅客錢財(cái)應(yīng)定何罪時(shí)，產(chǎn)生了幾種不同的意見：
　　第一種意見認(rèn)為乘警劉某、黃某的行為構(gòu)成了徇私枉法罪，理由是徇私枉法罪是特殊主體，根據(jù)《最高人民檢察院關(guān)于企業(yè)事業(yè)單位的公安機(jī)構(gòu)在改革過程中其工作人員能否構(gòu)成瀆職侵權(quán)犯罪主體的問題的批復(fù)》，企業(yè)事業(yè)單位的公安機(jī)構(gòu)在機(jī)構(gòu)改革過程中雖尚未列入公安機(jī)關(guān)建制，其工作人員在行使偵查職責(zé)時(shí)，實(shí)施瀆職侵權(quán)行為的，可以成為瀆職侵權(quán)犯罪的主體。乘警劉某、黃某身為企業(yè)民警，符合本罪的特殊主體要求，其次。劉某、黃某身為警察，但在本案中卻不正確履行自己的職責(zé)，利用自己的警察身份，在徇私的前提下，對行竊者許某盜取游客廖某錢財(cái)?shù)姆缸镄袨椴扇×艘皇窃谠S某下船時(shí)，失主已經(jīng)報(bào)案，他們在明知許某就是作案人的情況下卻故意包庇他，讓許某下船“順利”逃逸；二是本案案發(fā)后，他們不按規(guī)定向主管部門和前方港口公安機(jī)關(guān)報(bào)案；第三是在案發(fā)后的9月14日，劉某、黃某所在單位的領(lǐng)導(dǎo)和上級航運(yùn)公安分局的偵查人員向他們詢問本案的情況時(shí)，劉某、許某將當(dāng)時(shí)在船上乘警室向失主廖某夫婦所做的真實(shí)筆錄丟棄，并由劉某補(bǔ)填了一份未填寫失主真實(shí)住址和降低失盜金額的《治安案件報(bào)案登記表》以應(yīng)付檢查，達(dá)到掩蓋許某盜竊犯罪的事實(shí)。因此，二人的行為符合“明知是有罪的人而故意包庇不使其受追訴”的條件，構(gòu)成徇私枉法罪。
　　第二種意見認(rèn)為乘警劉某、許某的行為構(gòu)成盜竊罪與徇私枉法罪，應(yīng)并罰。因?yàn)樵S某、劉某、黃某在實(shí)施本次盜竊行為之前，進(jìn)行了通謀分工，他們構(gòu)成盜竊罪的共犯，當(dāng)許某盜得旅客廖某的14000元并離開失主所在的船艙后，根據(jù)盜竊罪既遂的失控通說，本案的盜竊行為就已經(jīng)結(jié)束了，后面發(fā)生的那些行為是乘警劉某、黃某構(gòu)成徇私枉法罪的行為，因此，對二人應(yīng)以盜竊罪和徇私枉法罪進(jìn)行追究。
　　第三種意見認(rèn)為本案存在吸收關(guān)系，根據(jù)重罪吸收輕罪原則，對乘警劉某、黃某應(yīng)以盜竊罪吸收徇私枉法罪，以盜竊罪一罪處罰。
　　第四種意見認(rèn)為認(rèn)為乘警劉某、黃某的行為是牽連犯，他們在實(shí)施盜竊的行為過程中，是以其作案手段、方法觸犯徇私枉法罪的構(gòu)成要件來實(shí)現(xiàn)盜竊目的的，根據(jù)牽連犯的牽連犯以數(shù)罪并罰為例外，實(shí)行數(shù)罪并罰必須以法律的明確規(guī)定為準(zhǔn)的處理原則，就本案實(shí)際情況，以盜竊罪一罪進(jìn)行追究為宜。
　　第五種意見認(rèn)為乘警劉某、黃某的行為是想象競合犯，應(yīng)以盜竊一罪處罰。
　　[評析意見]
　　筆者同意第五種意見，理由如下：
　　首先，許某在行竊之前，與游輪乘警劉某、黃某事前進(jìn)行了通謀和分工，是在得到二乘警首肯的前提下進(jìn)行盜竊游客錢財(cái)?shù)姆缸镄袨椋瑫r(shí)，得乎后又按事前的約定，將盜得的錢財(cái)平分給了二乘警，因此，乘警劉某、黃某與行竊者許某構(gòu)成本盜竊罪的共犯，應(yīng)對上述三人以盜竊罪一并追究刑事責(zé)任。
　　其次，乘警劉某、黃某的行為在本案中不構(gòu)成徇私枉法罪，因?yàn)獒咚酵鞣ㄗ锏囊粋€(gè)基本含義是要求本案中的乘警劉某、黃某在徇私的前提下，故意包庇他人(許某)不受刑事追究，本案中表面來看，二乘警確實(shí)是在徇私的前提下放縱了行竊者許某不受法律追究，理由就是前面第一種分歧意見中講述的那些理由，但是，我們不能機(jī)械、孤立地看問題和辦理案件，應(yīng)該全面地整體地看待本案的整體發(fā)生發(fā)展的過程，如果我們用普遍聯(lián)系的觀點(diǎn)來通觀本案的全過程，我們就會發(fā)現(xiàn)，乘警劉某、黃某在“徇私”的前提下，放縱許某不受法律追究，就其實(shí)質(zhì)和本質(zhì)上來講，就是不追究劉某、黃某二人自己的刑事責(zé)任(盜竊罪)，而從法理上講，徇私枉法罪的構(gòu)成是不包括行為者故意不追究自己的犯罪情形的，為什么這樣講呢?因?yàn)閺姆ɡ砩险f，一個(gè)犯罪行為只能在一個(gè)犯罪構(gòu)成要件中評價(jià)或者說在刑法上只能評價(jià)一次，禁止重復(fù)評價(jià)，那么，乘警劉某、黃某放縱許某的行為，與他們參加前面盜竊游客廖某的行為是同一行為還是分別為兩個(gè)不同的行為呢?我們認(rèn)為，劉某、黃某在放縱許某不受法律追究的過程中所采取的那些行為，不能截然與他們前面參與盜竊的行為分開，應(yīng)是他們構(gòu)成盜竊罪行為要件中所實(shí)施行為的延續(xù)，用全面整體的觀點(diǎn)來看，仍然是同一行為，不應(yīng)在刑法上作兩次評價(jià)，理由就在于，行竊者許某之所以要與乘警劉某、黃某二人“溝通”，圖的就是一是在他采取行竊行動時(shí)能得到二乘警的庇護(hù)，同時(shí)，在完成盜竊行為后，還要能在劉某、黃某的職權(quán)范圍內(nèi)不受到法律追究，而乘警劉某、黃某在本起盜竊案中所處的角色和地位決定了他們一是要保證許某盜竊時(shí)的現(xiàn)場安全，二是在許某盜竊行為完成后，還要千方百計(jì)地利用自己的身份所具有的特殊職責(zé)繼續(xù)保證本案不會被偵破，他們保證許某的不被追究就是為了保證本起盜竊案的安全，實(shí)質(zhì)上就是保證他們二人自身的安全，因此，應(yīng)該將他們后面的放許某下船、不按規(guī)定向有關(guān)部門報(bào)案、丟棄真實(shí)筆錄的行為理解為是他們參加盜竊行為的繼續(xù)，這個(gè)行為已經(jīng)在盜竊罪中行為手段得到了一次評價(jià)，就不能再作為徇私枉法罪構(gòu)成要件中的行為再評價(jià)一次，否則，就違背了刑法中禁止重復(fù)評價(jià)的法理要求。再則，從劉某、黃某的主觀犯意來看，二人的主觀故意不是徇私枉法，而是參與盜竊，獲取不義之財(cái)，根據(jù)犯罪構(gòu)成要件來講，也應(yīng)該只認(rèn)定他們的行為構(gòu)成盜竊罪之一罪。
　　如前所述，由于乘警劉某、黃某以其特殊的身份主體參與了奉起盜竊案，根據(jù)他們的角色分工，就注定了他們要以枉法的行為來保證本盜竊案的不被偵破，屬于他們實(shí)施同一行為分別觸犯了盜竊罪和徇私枉法罪兩個(gè)不同罪名的犯罪形態(tài)，從法理上講屬于想象競合犯，應(yīng)從一重罪處理，因此，本案應(yīng)對乘譬劉某、黃某以盜竊罪(與許某構(gòu)成共犯關(guān)系)處斷為宜。作者：*重慶市榮昌縣人民檢察院 [404000]
　　一重慶市萬州區(qū)人民檢察院 [40400