[基本案情]
　　被告人劉某利用擔(dān)任城市建設(shè)房屋拆遷中心主任的職務(wù)之便，先后三次向房地產(chǎn)開發(fā)商索取現(xiàn)金15萬元，為開發(fā)商謀取了減交委托拆遷費(fèi)等利益。被告人在偵查階段供認(rèn)受賄款全部用于其個人開支。但在開庭審理時，被告人全盤翻供，辯解說受賄款全部用于單位的公務(wù)支出。其辯護(hù)人也提出：應(yīng)從起訴書認(rèn)定的受賄數(shù)額中減去辯方提供發(fā)票所載的“用于公務(wù)支出”的12萬元，按受賄3萬元定罪量刑。
　　[分歧意見]
　　被告人及其辯護(hù)人提出應(yīng)當(dāng)將“用于公務(wù)支出的贓款從受賄犯罪總額中扣除，按剩余部分定罪處罰”的辯護(hù)意見，在辦理受賄案件的司法實(shí)踐中時有發(fā)生，一些司法機(jī)關(guān)對此的認(rèn)識和處理也不盡一致。有的判決采納了辯護(hù)意見，有的判決則不予采信，導(dǎo)致執(zhí)法上的不統(tǒng)一。由于對受賄財(cái)物用于公務(wù)開支的定性，關(guān)系到對受賄犯罪的揭露和打擊，影響著對受賄犯罪的定罪量刑，因此是司法實(shí)踐中必須解決的問題。
　　[評析意見]
　　筆者認(rèn)為：用于公務(wù)支出的財(cái)物不應(yīng)當(dāng)從受賄總額中扣除。理由是：
　　1．從法學(xué)基本理論上看，扣除用于公務(wù)支出部分的辯解缺乏相應(yīng)的理論支持。根據(jù)刑法，貪污罪、受賄罪、盜竊罪、詐騙罪、搶奪罪都是直接故意犯罪，是結(jié)果犯，判定其犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)都以失控說為依據(jù)。從犯罪形態(tài)看，受賄罪的既遂屬于結(jié)果犯，這一法定結(jié)果表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)之便，收受他人一定數(shù)額的賄賂財(cái)物。根據(jù)我國《民法通則》第71、72條的規(guī)定，當(dāng)行為人收受賄賂財(cái)物歸自己控制后，作為財(cái)物新的所有權(quán)人，即享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。他既可以自己使用揮霍，亦可以將財(cái)物轉(zhuǎn)送他人，甚至有可能將財(cái)物捐獻(xiàn)希望工程、救助失學(xué)女童等。但這是受賄人對財(cái)物行使處分權(quán)的表現(xiàn)，而非原行賄人或被索賄人對財(cái)產(chǎn)的處分權(quán)的體現(xiàn)，更不是原行賄人或被索賄人真實(shí)的意思表示。因此，無論行為人如何處分財(cái)物，都不能改變受賄犯罪行為已經(jīng)完成、犯罪既遂形態(tài)已經(jīng)形成的客觀事實(shí)。
　　最高人民法院于2003年11月13日施行的《全國法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會紀(jì)要》認(rèn)為：貪污罪與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。行為人控制公共財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為已有，不影響貪污既遂的認(rèn)定。從高法座談會紀(jì)要可以得出這樣的結(jié)論：貪污罪同盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，為單位利益實(shí)施貪污行為也是犯罪行為。而根據(jù)刑法第386條的規(guī)定，貪污罪與受賄罪的處罰規(guī)定是完全等同的(只有犯罪既遂標(biāo)準(zhǔn)完全相同，處罰規(guī)定才能完全等同)。因此，完全可以這樣認(rèn)為：受賄罪同貪污、盜竊、詐騙等侵犯財(cái)產(chǎn)罪一樣，也應(yīng)當(dāng)以行為人是否實(shí)際控制財(cái)物作為區(qū)分既遂與未遂的標(biāo)準(zhǔn)。行為人控制受賄財(cái)物后，是否將財(cái)物據(jù)為已有，不影響受賄罪既遂的認(rèn)定。
　　2．從“兩高”司法解釋中關(guān)于“對單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊、詐騙犯罪的處罰規(guī)定”上看，國家工作人員打著為公務(wù)支出旗號貪污受賄的情形也應(yīng)當(dāng)不在免責(zé)范圍之列。2002年8月13日施行的《最高人民檢察院關(guān)于單位有關(guān)人員組織實(shí)施盜竊行為如何適用法律問題的批復(fù)》規(guī)定：單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊行為，情節(jié)嚴(yán)重的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》第264條規(guī)定以盜竊罪追究直接責(zé)任人員的刑事責(zé)任。1996年12月16日實(shí)施的《最高人民法院關(guān)于審理詐騙案件具體應(yīng)用法律的若干問題的解釋》規(guī)定：單位直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員以單位名義實(shí)施詐騙行為，詐騙所得歸單位所有，達(dá)到規(guī)定的數(shù)額以上的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》詐騙罪的規(guī)定追究上述人員的刑事責(zé)任。單位進(jìn)行集資詐騙、票據(jù)詐騙、信用證詐騙、保險(xiǎn)詐騙，達(dá)到規(guī)定的數(shù)額以上的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》有關(guān)各罪的規(guī)定對單位判處罰金，并追究上述人員的刑事責(zé)任。贓款去向和非法所得數(shù)額屬于量刑情節(jié)，不影響認(rèn)定犯罪數(shù)額。
　　從上述兩高司法解釋可以看出：單位有關(guān)人員為謀取單位利益組織實(shí)施盜竊、詐騙行為，情節(jié)嚴(yán)重或達(dá)到規(guī)定數(shù)額以上的，應(yīng)當(dāng)依照《刑法》規(guī)定以盜竊罪、詐騙罪追究刑事責(zé)任，沒有“從中扣除用于單位支出部分”的免責(zé)規(guī)定。國家工作人員以公務(wù)支出、為單位謀利益為借口進(jìn)行貪污受賄，與這類案件有異曲同工之處，既然法律和司法解釋不允許打著為公務(wù)支出、單位利益的旗號進(jìn)行盜竊、詐騙，同樣對貪污罪、受賄罪也應(yīng)當(dāng)利劍高懸。
　　3．從《最高人民法院公報(bào)》公布的一些判決上看，行為人對犯罪所得作出的處分，不影響對貪污受賄數(shù)額的認(rèn)定。我國雖不是判例法國家，但最高人民法院作為我國的最高審判機(jī)關(guān)，該公報(bào)公布的刑事判決中所確定的對法律的理解適用原則，對其下級司法機(jī)關(guān)有著重要的指導(dǎo)意義和約束效力。而它所公布的刑事判決，均采納“失控說”作為判定貪污受賄犯罪既遂的標(biāo)準(zhǔn)，也就是說，行為人對犯罪所得作出的處分，不影響對貪污受賄數(shù)額的認(rèn)定。2004年6月17日終審的成都理工大學(xué)副校長尚榮多貪污一案，被告人尚榮多及其辯護(hù)人提出，尚榮多取走的5萬元，是用于給相關(guān)單位領(lǐng)導(dǎo)拜年，不構(gòu)成貪污罪。成都市中級人民法院認(rèn)為：個人如何使用此款，是對贓款的處分，不影響贓款的性質(zhì)。尚榮多及其辯護(hù)人的這一辯解和辯護(hù)意見沒有證據(jù)支持，不予采納。四川省高級人民法院也終審裁定：駁回上訴，維持原判。又如2004年2月4日終審的四川省大邑縣人民政府原副縣長劉愛東貪污、受賄罪一案。劉愛東的辯護(hù)人提出，劉愛東在收受賄賂后將其中一部分款給了身邊工作人員，這部分款不應(yīng)認(rèn)定為受賄款。成都市中級人民法院認(rèn)為：即使2．5萬元確實(shí)來自于收受的賄賂款，這也是劉愛東對犯罪所得作出的處分，不影響犯罪構(gòu)成。四川省高級人民法院認(rèn)為：劉愛東給譚紹林工作墊付款1萬元以及給譚紹林、龍玉祥、劉大明三人獎金、加班費(fèi)2．5萬元屬實(shí)，這是劉愛東對受賄所得作出的處分，不影響對受賄數(shù)額的認(rèn)定，故對劉愛東關(guān)于“原判認(rèn)定受賄數(shù)額有誤”的上訴理由，不予采納。
　　根據(jù)以上論證，我們完全可以得出這樣的結(jié)論：被告人及其辯護(hù)人提出的“將受賄贓款用于公務(wù)開支的部分應(yīng)予以扣除”的觀點(diǎn)，曲解了刑法對受賄罪的立法原意，不僅缺乏應(yīng)有的法學(xué)理論的支持，而且人為造成了降低受賄犯罪入罪門檻、變相變更受賄罪的主客觀構(gòu)成要件的不良后果，給犯罪嫌疑人、被告人在刑事訴訟過程中翻供提供了空間，不利于對受賄犯罪的揭露和打擊。因此，受賄犯罪中用于公務(wù)支出的贓款不應(yīng)當(dāng)從受賄數(shù)額中予以扣除，但是在量刑時可以作為酌定情節(jié)予以考慮。作者：山東省鄆城縣人民檢察院 [27470