葛青華

既是一家上市公司的董事，又是另一家公司的創(chuàng)業(yè)者，這種現(xiàn)象并非少數(shù)。法律上把這類由關(guān)聯(lián)人或關(guān)聯(lián)企業(yè)之間形成的交易行為統(tǒng)稱為關(guān)聯(lián)交易，這樣的關(guān)聯(lián)人就是關(guān)聯(lián)董事。

很多人把關(guān)聯(lián)交易看作是一個中性的經(jīng)濟現(xiàn)象。其優(yōu)勢在于其低價的組織費用和交易費用，很大程度上促進了關(guān)聯(lián)企業(yè)之間的穩(wěn)定和發(fā)展，有利于市場資源配置和市場效率的提高；而同時，關(guān)聯(lián)交易由于關(guān)聯(lián)人和關(guān)聯(lián)企業(yè)的角色沖突導(dǎo)致利益矛盾，往往存在著交易不公平的巨大風(fēng)險。于是，法律并沒有簡單地加以禁止，而是采取一定方法對之加以規(guī)范。只有在關(guān)聯(lián)人利用關(guān)聯(lián)關(guān)系損害了公司利益的時候，法律才規(guī)定關(guān)聯(lián)人應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

如何才能保證關(guān)聯(lián)交易不至于損害公司利益呢？如果關(guān)聯(lián)交易是一種公平交易的話，就不會損害公司利益。那么又如何保證關(guān)聯(lián)交易的公平性呢？公司法在這里采取了一種程序公正的方法。即只要關(guān)聯(lián)交易符合法定程序，就可以視之為公平交易，受法律保護。

近年來，我國上市公司利用關(guān)聯(lián)交易掏空公司資產(chǎn)情形比較嚴(yán)重，嚴(yán)重?fù)p害公司利益和股東利益。公司法對上市公司的關(guān)聯(lián)交易做了特別規(guī)定：關(guān)聯(lián)交易的程序保障。

公司法明確了關(guān)聯(lián)董事表決回避制度和損害賠償責(zé)任制度以及股東在關(guān)聯(lián)交易中的義務(wù)和責(zé)任。公司法規(guī)定，上市公司關(guān)聯(lián)董事不得對涉及關(guān)聯(lián)企業(yè)交易的董事會決議行使表決權(quán)，也不得代理其他董事行使表決權(quán)，所作決議必須要由過半數(shù)的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事出席會議并通過，方才有效。如果出席董事會的無關(guān)聯(lián)關(guān)系董事人數(shù)不足三人的，就應(yīng)當(dāng)提交公司股東大會審議。

在我國，相當(dāng)多的上市公司是由國企改制而成的。截至2006年1月，約1400家上市公司中，80％-90％是國有股占主導(dǎo)地位的公司。上市公司股權(quán)集中，控股股東和高級管理人員往往利用自己的權(quán)力選拔代言人進入董事會。據(jù)中國證監(jiān)會的一項調(diào)查，目前在我國的董事會中，80％的董事來自大股東。任何時候失衡的權(quán)力結(jié)構(gòu)都會帶來權(quán)力的濫用，中小股東在公司中的弱勢地位就注定了他們在不規(guī)范的公司運作中利益必將遭到損害。

關(guān)聯(lián)董事一旦違反了關(guān)聯(lián)交易的程序規(guī)定，損害了公司的利益，應(yīng)當(dāng)對公司承擔(dān)賠償責(zé)任。但是，由誰來啟動這種執(zhí)行程序呢？顯然，利益受損害的是公司，追究相關(guān)人責(zé)任的權(quán)利也屬于公司。但這里存在的問題是，如果公司拒絕追究侵權(quán)行為人的責(zé)任呢？這是完全可能的。這里介紹兩種救濟機制。

股東提案

股東會議有權(quán)對有關(guān)公司重大事項做出決議，但通常都是被動的，因為相關(guān)事項的議案或者方案都是由董事會事先準(zhǔn)備好的，在股東會議上只能或者接受或者否決。在當(dāng)前控股股東、董事會、經(jīng)理等公司管理層利用公司資源，大搞內(nèi)幕交易、關(guān)聯(lián)交易，以公司和中小股東的利益為代價牟取自身利益的事件屢見不鮮的情況下，僅讓股東在股東大會上行使表決權(quán)顯然是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，需要賦予中小股東臨時提案的權(quán)力。這可以改善管理者與投資者之間信息不對稱的局面，鼓勵中小股東積極地去了解公司的實際運營狀況，并在此基礎(chǔ)上提出具有一定民意代表性的議案交由股東大會決議。同時也可以有效地約束大股東、董事、經(jīng)理等人。若是這些平日高高在上的管理者操縱公司，任意宰割投資者利益的話，中小股東大可聯(lián)合起來在股東大會上提交“罷免案”，趕走吃里扒外的董事，維護公司與其自身的利益。

股東派生訴訟

在巨大的誘惑面前，關(guān)聯(lián)交易人會不顧法律的制裁鋌而走險，僅僅對其進行行政處罰和刑事追究是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的。在派生訴訟實踐中，當(dāng)原告股東勝訴或者和解時，公司均能獲得一定的利益，或者表現(xiàn)為金錢賠償方式，或者改變了公司的經(jīng)營方式和計劃。當(dāng)公司獲得賠償或其他救濟時，每一個股東都受益。同時，股東派生訴訟對作為公司管理者的董事、監(jiān)事、高級管理人員或者控股股東是一種威脅，在一定程度上是預(yù)防公司內(nèi)部人錯誤行為的重要壁壘。這個意義上，股東派生訴訟像懸掛在公司管理者或大股東頭上的劍，時刻提醒他們要善意忠實地為公司利益服務(wù)。

同時，也要防止股東派生訴訟的濫用。如果提起派生訴訟的目的只是有利于原告及律師而不是糾正對公司所發(fā)生的錯誤時，派生訴訟就成為一種律師“騙錢”的手段了。對少數(shù)股東提起的派生訴訟，如果不予限制，將會危及公司治理的基本原則：公司決策（包括提起訴訟的決策），應(yīng)當(dāng)由董事會決定。所以，股東派生訴訟的提起要符合一定的條件，來確保原告股東真正為了維護公司利益，而不是臨時購買股票取得原告資格或者以和解為目的而提起的“告黑狀”。