江李會

本文從歷史和哲學(xué)的角度，著重對1 9世紀(jì)歐洲法典化運(yùn)動中，在理性主義和自然法思想影響下，法、德兩國帶有現(xiàn)代性的《商法典》的編纂，以及在實用主義影響下美國帶有后現(xiàn)代性的《統(tǒng)一商法典》的編纂進(jìn)行分析。并在此基礎(chǔ)上，對中國商法典是否需要編纂的問題進(jìn)行思考和探討。

在2004年，中國法學(xué)界最值得關(guān)注的事情，莫過于民法典的編纂。無數(shù)的法學(xué)家為了理想紛紛投入到這場浩瀚的論戰(zhàn)中來，這次在法學(xué)界轟轟烈烈的編纂活動未能以《民法典》的頒布作為圓滿結(jié)果。但是，經(jīng)過這次活動的蕩滌，不僅僅是民法，甚至是整個私法領(lǐng)域，都有了更多的積淀和思索。在這一活動的震撼之下，作為私法二元結(jié)構(gòu)之另一組成部分的商法就或多或少地顯得有些無所適從。因為，從理論上來看，無論是大陸法系還是英美法系國家，私法都由民法和商法組成，是一個二元結(jié)構(gòu)的概念。而在這種結(jié)構(gòu)之下，還存在著民商合一還是民商分立的不同立法模式，民商法之間相互牽制。因此，我國民法典的編纂，無疑使商法變得被動，其地位不得不決定于民法而非其本身，或得獨(dú)立，或被包容。毫無疑問，民法典編纂未果從某種程度上對商法而言似乎還是一個不壞的消息。至少，民商之間的立法形式的分合還沒有成為定局。對于主張民商分立、制定統(tǒng)一商法典的商法學(xué)者，一切都還皆有可能。

有專家學(xué)者認(rèn)為，盡管現(xiàn)在商法典的制定還有一些障礙存在，但中國還是要制定商法典，而且也堅信中國遲早有一天會有一部商法典。有的專家學(xué)者主張，商法的發(fā)展應(yīng)該把目標(biāo)定在商法典上，措施放在根據(jù)改革的進(jìn)程，不斷完善商法單行法上。時機(jī)一旦成熟，立即編纂《中華人民共和國商法典》。還有的專家學(xué)者認(rèn)為，可以不制定商法典，在制定一個民法和其他商事單行法律之間制定一個共通性的規(guī)則作為商事法律完善的一個思路。

對于商法典的制定，商法學(xué)者們的態(tài)度不一致，因此，就很有必要對這個問題進(jìn)行探究，以求在探究的過程中獲得新知。

19世紀(jì)、20世紀(jì)歐陸商法發(fā)展分析

在私法領(lǐng)域，古巴比倫的《漢莫拉比法典》和古羅馬的《十二銅表法》被認(rèn)為是羅馬法系法律制度的淵源和西方近代資本主義立法的基礎(chǔ)。英美法系受到羅馬法的影響，但法律制度的法典化卻并未由此展開。即使在大陸法系國家，相對于第一部成文法典的誕生，法典化也是一種比較晚的現(xiàn)象。直至沖破了中世紀(jì)宗教神學(xué)的迷霧籠罩，12世紀(jì)、13世紀(jì)開始復(fù)興的羅馬法歷經(jīng)四五百年后才在啟蒙運(yùn)動中獲得繁盛的契機(jī)，一場以羅馬法為基礎(chǔ)的法典化運(yùn)動也才由此在歐洲大陸蔓延開來。

這場法典化運(yùn)動始于18世紀(jì)，經(jīng)歷將近一個世紀(jì)的時間于19世紀(jì)達(dá)到了高潮。18世紀(jì)，在政治和文化史上是一個極不自恰的時期，封建貴族的腐敗沒落和政治格局的動蕩預(yù)示著一個時代的衰竭，而文化的高度繁榮卻使它成為了人類歷史上一個偉大的“理性時代”。政治生活和思想文化之間的這種不自恰在法律制度上得到了集中的反映。在這樣一個風(fēng)雨飄搖的時代，政治上的不安定在法律上就表現(xiàn)為制度的不統(tǒng)一。王權(quán)的衰弱和地方貴族實力的增強(qiáng)，地方貴族的自治權(quán)直接阻礙了國家統(tǒng)一法律的推行，并由此形成了形形色色的法律，如各地的習(xí)慣法、封建法、莊園法、城市法和教會法……

雖然經(jīng)歷百年，法、德兩國的商法典都?xì)v經(jīng)考驗，甚至面臨過關(guān)乎存廢的抉擇，但最終它們都還是被保留了下來，盡管這種保留是以修改和部分的廢棄為代價。修改和廢棄固然源于法典的自身缺陷，但面對時代的變遷，法典的不合時宜，也是一個不可否認(rèn)的原因所在。

19世紀(jì)的法典化運(yùn)動爆發(fā)于歐洲，但它的影響卻沖出了歐洲大陸，漂洋過海，甚至波及了以習(xí)慣法和判例法著稱的英美法系國家。另一方面，基于日益繁榮的商事活動需要，在19世紀(jì)末，英美等國也開始了商事法律的制定。英國分別制定和頒布了1882年的票據(jù)法、1885年的貨運(yùn)證券法、1889年的行際法、1890年的合伙法、1893年的商品買賣法、1894年的商船法與破產(chǎn)法等。而作為英美法系另一代表國家的美國，為了滿足全國范圍內(nèi)的商事活動對統(tǒng)一法律的需求，也開始全國統(tǒng)一的商事法的制定，1896年頒布了《統(tǒng)一買賣法》和《統(tǒng)一倉庫收據(jù)法》。雖然從法律形式上來看，英美兩國在這個時期所制定的都只是商事單行法，但對于長期奉行習(xí)慣和判例的國家而言，這也不能不被看作是在法典化運(yùn)動影響下向成文法的一種借鑒，向法典化的一種貼近。

20世紀(jì)，世界的目光從歐洲轉(zhuǎn)移到了美洲。作為世界頭號強(qiáng)國的美國，不僅擁有著強(qiáng)大的經(jīng)濟(jì)和政治實力，而且作為一個標(biāo)榜自由的國度，它的思想也充滿著旺盛的生命力。19世紀(jì)末至20世紀(jì)初，美國社會便率先開始了理性主義的反思，并由此掀起了與之相對的實用主義的哲學(xué)思潮。實用主義的精髓即在于“存在就是有用”，“有用就是真理”，而這一時期的法學(xué)家們，都或多或少地受到了實用主義的影響，甚至成為了實用主義的擁護(hù)者?？偟膩碚f，實用主義法學(xué)認(rèn)為，法律是不確定的，而法律之所以不確定，是因為人類社會是不斷變化的，因此，法律應(yīng)該隨著社會的變化而不斷變化。

實用主義的思潮迎合了時代的需求。20世紀(jì)，正是資本主義社會從自由競爭向壟斷主義過渡的時期，高度的工業(yè)化和現(xiàn)代化使社會發(fā)展更為迅速，同時社會問題也更為復(fù)雜多樣。在日新月異的20世紀(jì)，逐漸出現(xiàn)了這樣一種征兆：世界朝著多極化的方向發(fā)展，人們的價值觀也開始分化，整個社會開始呈現(xiàn)出多元、無序和不完滿的特征。這種征兆被后來的學(xué)者們冠之以“后現(xiàn)代”的名稱。大陸法系學(xué)院派風(fēng)格的成文法典作為理性主義的作品開始表現(xiàn)出它的不足，為了能跟上時代它不斷地進(jìn)行修訂，并且在實踐中向英美法的判例方式靠近。19世紀(jì)制定法典的國家都對原有法典做出了一系列的修改和廢棄?！斗▏谭ǖ洹繁恍薷牡妹婺咳牵兜聡谭ǖ洹返脑袟l文也在修訂中所剩無幾。與此同時，實用主義也自然而然地成為了時代的寵兒，為越來越多的國家所接納。

中國商法的發(fā)展情況

中國商法起步很晚。中國近代第一部商法典《大清商律草案》的問世距世界第一部商法典的誕生，間隔有100年。這部《大清商律草案》未及頒布，就已隨著大清朝的滅亡而作古。在舊中國，政府主張制定民商統(tǒng)一的法典，人為地阻止了商法的發(fā)展。新中國成立后，在長期高度集中的計劃經(jīng)濟(jì)體制下，中國的商品流通和市場競爭基本不存在，商法因此喪失了成長的空間。直至改革開放以后，在市場經(jīng)濟(jì)的沖擊下，中國的商法才逐漸地發(fā)展起來。這正如商法學(xué)者所言“在中國長達(dá)半個世紀(jì)的社會主義建設(shè)期間，不僅沒有適用商法的需要，而且連商法的觀念都被社會遺忘了。現(xiàn)在我們所能夠感覺到和談?wù)摰摹谭?，則是隨著中國的市場經(jīng)濟(jì)體制建設(shè)過程逐步發(fā)展起來的一種法律現(xiàn)象，而中國實際上并不存在名為‘商法的法律。”

自新中國成立以后直至社會主義市場經(jīng)濟(jì)建立以來，中國的商事立法一直處于一片空白。直至20世紀(jì)90年代才得到了

應(yīng)有的重視，海商法、公司法、票據(jù)法、保險法、證券法、信托法和投資基金法等，才紛紛出臺。對這些商事單行法，商法學(xué)者們冠之以一個統(tǒng)一抽象的名稱——“商法”，而不能給予其一個規(guī)范具體的體系——“商法典”。學(xué)者們發(fā)出感慨：“商法的內(nèi)容是朦朧的，商法的邊界是模糊的”。因此，制定商法典的呼聲越來越強(qiáng)烈。

通過前文對歐陸法典化運(yùn)動的分析可以看到，目前，中國并不具備制定商法典的條件。首先，任何一個國家商法典的制定莫不是建立在成熟的市場規(guī)范和長時期商事法律發(fā)展之上。歐洲從中世紀(jì)地中海沿岸資本主義萌芽的出現(xiàn)和商人法的出現(xiàn)到第一部商法典的頒布，經(jīng)歷了幾百年的時間。相比之下，中國在這兩個方面都顯得稚嫩而青澀。其次，除了客觀環(huán)境外，商法典的制定還需要系統(tǒng)完善的商法理論作為支撐，而中國的情況卻正如有的專家學(xué)者所言：“中國從有大清商律開始，商法的歷史至今將近一個世紀(jì)。但人們對商法的研究卻沒有這么長時間。以商法制度支撐的商法研究，由于商法歷史在中國的中斷，也不得不留下歷史的空白?！贝送?，由于數(shù)千年儒家思想的影響，制定法典所需的理性主義、及在自然法學(xué)說基礎(chǔ)上構(gòu)建的法治精神在中國則很欠缺。在這樣的基礎(chǔ)之上，我們來談商法典的制定，明顯的有些牽強(qiáng)。如果需要制定一部商法典的話，那么，中國還有一段很長的路要走。

歐洲大陸商法的發(fā)展經(jīng)歷了習(xí)慣法——單行法——法典的發(fā)展模式，但這是否就代表中國的商法也必須沿著這樣的軌跡發(fā)展?不是。因為，首先中國就不具備商法習(xí)慣法的發(fā)展階段。其次，中國現(xiàn)在與19世紀(jì)法典化運(yùn)動的歐洲分別處于不同的歷史時空之下，有著不同的客觀條件和主觀價值取向，同樣作為成文法系國家，如果一定要向歐洲大陸國家借鑒的話，我們也只能部分借鑒。但這種借鑒是否就意味著必須要借鑒法典化的立法形式呢?這種借鑒，即法理學(xué)上的移植，意指一國向同時期的其它國家學(xué)習(xí)。如果我們把眼光分別著眼于現(xiàn)在同一個時期的歐洲和中國，如前所述，現(xiàn)在的歐洲立法形式又有了“歷史的回歸”，很多國家又開始采取了單行法的形式，我們就能找到二者之間的共通之處。如果縱向的比較只能形成落差，那這種橫向的聯(lián)系應(yīng)該能讓我們產(chǎn)生共鳴。而這或許就能成為我們打破僵局，解決商法發(fā)展方向的路徑。

目前，中國的商法采用單行法的形式對專門問題分散立法，在很多學(xué)者的眼中這是一種令人焦灼的無序現(xiàn)象。而且，這種現(xiàn)象并不僅止于商法范圍內(nèi)，不止僅限于中國，甚至在世界私法領(lǐng)域，都體現(xiàn)著這種無序、多元的特點(diǎn)。公私法之間的界限、民與商的界限、物權(quán)與債權(quán)的界限、兩大法系之間的界限，都變得不那么明晰。而在中國，這種后現(xiàn)代的特點(diǎn)就更為顯著。曾為西方社會備加推崇的理性主義在中國一直有著歷史的欠缺，而在兩個世紀(jì)以前高漲的西方理性主義思潮也難以滲入中國固有的價值觀念，且它余波微弱現(xiàn)在更難成風(fēng)浪。而在建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)和現(xiàn)代法治的轉(zhuǎn)型變革時期，中國的整個社會范圍內(nèi)，無論是社會利益還是人們的價值觀念都嚴(yán)重分化。當(dāng)代中國成為了一個崇尚實用主義的年代。這無疑是與制定商法典的美好愿望相背離的，但這確是后現(xiàn)代性的體現(xiàn)，是同樣出現(xiàn)在世界各國的一種發(fā)展趨勢。在這樣的趨勢之中，世界各國在立法上越來越忽略形式的統(tǒng)一，而越來越關(guān)注于實質(zhì)的合理：越來越忽略精湛的大全，也越來越關(guān)注實用的法律。正如柯普勒所言，“法律的約束力越來越不依賴于擁有立法權(quán)限的機(jī)關(guān)的形式性權(quán)威，取而代之的則是保障所采用的控制措施合乎目的的復(fù)雜程序?！贝藭r，歐洲國家仿佛經(jīng)歷了一個輪回，又和我們回到了同一起點(diǎn)，它們正經(jīng)歷著從統(tǒng)一到分立，從法典大全到單行法規(guī)，而我們現(xiàn)在則正經(jīng)歷著從無到有。雖然現(xiàn)有的法律欠缺歐洲大陸法系國家“商法”應(yīng)有的歷史傳統(tǒng)和文化背景，但它們已搭建起了中國商法獨(dú)立的價值、原則和規(guī)范的基本體系和理論框架。在正視這些法律的實質(zhì)內(nèi)容和它們所取得的成就的基礎(chǔ)之上，“我們再從容一點(diǎn)，我們借用‘商法這個詞匯來描述中國存在的海商法、公司法、票據(jù)法、保險法、證券法、信托法、投資基金法，并將之上升為商法科學(xué)”也未嘗不可。同樣，在同一個時代背景之下，我們跳過大陸法系國家商法的歷史發(fā)展階段，在不同空間的相似起點(diǎn)之上，按照符合現(xiàn)行時代潮流的趨勢去發(fā)展，也未嘗不可。

我們欣喜地看到，經(jīng)過近20多年的發(fā)展，中國的商法已有了巨大的進(jìn)步。整個商法的框架正逐漸被一部部單行法勾勒出來，而這些單行法也有著不同于民法，或者說是難以為民法所包容的主體制度、行為規(guī)范、甚至是精神品格和價值取向。商法的內(nèi)容正越來越豐富，概念也越來越清晰，民法已很難把這些法律作為一個部分納入其范圍之內(nèi)。但是，中國商法卻遠(yuǎn)未走出民法的概念之下，獲得獨(dú)立存在的地位。這主要是由于，一方面，后現(xiàn)代多元化的特征給予了中國商法以單行法形式充分發(fā)展的空間，同時也帶來了民法商法化這一使民商法邊界更為模糊的發(fā)展趨勢；另一方面，目前中國的商事法律規(guī)范還很不完善，存在著很多的缺陷，比如邏輯不嚴(yán)謹(jǐn)、概念不統(tǒng)一、體系不完善、操作性不強(qiáng)等，這無疑使商法難以與在中國發(fā)展相對成熟的民法并駕齊驅(qū)。而在這樣并不成熟的基礎(chǔ)之上如果倉促制定一部商法典至多只能解決民商分立還是民商合一這一形式問題，并不能帶給中國商法應(yīng)有的獨(dú)立地位。商法需要的是一種實質(zhì)的和根本的獨(dú)立，這種獨(dú)立建立在商法規(guī)范的自我完善和發(fā)展之上。唯有商事立法內(nèi)容全面了、結(jié)構(gòu)完整了，商法有了自成體系的理念、原則和制定，商法才能真正獨(dú)立，商法的重要性才能得到認(rèn)可。正如有的專家學(xué)者所說：“一個法律部門的重要性不取決于一定有法典”，“只要適應(yīng)市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展要求，應(yīng)有的規(guī)則都采取不同的編的形式把它制定出來，也是可以的?！倍@才是中國法學(xué)家們眼前最緊迫而又重要的任務(wù)。

我們回過頭來，才發(fā)現(xiàn)其實無論是在什么樣的時代，法典都不過是個形式的東西，是一種帶有理想主義和浪漫色彩的追求。正因為它是形式的，只能決定于內(nèi)容和實質(zhì)，它才那么的讓人無奈，那么的讓人不可強(qiáng)求。然而，又正因為它帶有著理想主義和浪漫色彩，代表著成就和業(yè)績，它又才那么的令人向往，那么的令人孜孜以求。因此，現(xiàn)在面對中國商法典制定與否的問題，我們只能略帶偏執(zhí)地相信“存在就是有用”，“有用就是真理”。如果我們真的期待有那么一天的話，那也只能默默耕耘，才能坦然“面朝大?！?，靜待“春暖花開”。

(作者單位：中共云南省文山州委黨校)