王　遷

2007年4月24日，北京市第二中級(jí)人民法院對(duì)“十一大唱片公司訴雅虎案”做出了一審判決。本案涉及到網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)保護(hù)的一系列核心問題——“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”的劃分，“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的含義以及鏈接提供者主觀過錯(cuò)的認(rèn)定，其判決結(jié)果對(duì)于在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中合理地保護(hù)著作權(quán)、推動(dòng)立法的發(fā)展具有重大意義。

直接侵權(quán)與間接侵權(quán)

正確區(qū)分網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中的“直接侵權(quán)”和“間接侵權(quán)”，無論對(duì)于權(quán)利人追究他人法律責(zé)任，還是對(duì)于法院認(rèn)定被控侵權(quán)者法律責(zé)任都是首要任務(wù)。因?yàn)椤爸苯忧謾?quán)”與“間接侵權(quán)”在構(gòu)成要件及原、被告舉證責(zé)任方面都有重大差異?！爸苯忧謾?quán)”與著作權(quán)“專有權(quán)利”之間存在密切關(guān)系。“著作權(quán)”就是復(fù)制權(quán)”、“發(fā)行權(quán)”、“表演權(quán)”等一系列法定“專有權(quán)利”的集臺(tái)?！皩Ｓ袡?quán)利”的作用在于控制特定行為。如“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”控制“通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品的行為”(以下簡稱“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”)。只有著作權(quán)人或經(jīng)過其許可的人才能實(shí)施受“專有權(quán)利”控制的行為。各國著作權(quán)立法都承認(rèn)，除非法律有例外規(guī)定，只要未經(jīng)許可實(shí)施受“專有權(quán)利”控制的行為即構(gòu)成“直接侵權(quán)”。行為人的主觀過錨并非構(gòu)成“直接侵權(quán)”的必要條件，只影響賠償責(zé)任的承擔(dān)。如果著作權(quán)人選擇以被告構(gòu)成“直接侵權(quán)”為訴因，則必須證明被告未經(jīng)許可實(shí)施了受“專有權(quán)利”控制的行為。而被告如確實(shí)實(shí)施了這一行為，則只能舉證證明自己無主觀過錯(cuò)或過錯(cuò)程度較輕，力求免除或減少賠償責(zé)任。

“間接侵權(quán)”則是指行為人并未實(shí)施任何受著作權(quán)“專有權(quán)利”控制的行為，但卻基于主觀過錯(cuò)教唆、引誘他人實(shí)施“直接侵權(quán)”或幫助他人實(shí)施“直接侵權(quán)”?！伴g接侵權(quán)”包括“引誘侵權(quán)”和“幫助侵權(quán)”兩種典型形式。例如，一個(gè)明知其友正準(zhǔn)備出售盜版，但仍然將門面房租與他供其出售盜版，則構(gòu)成“幫助侵僅”，應(yīng)當(dāng)與“直接侵權(quán)”人承擔(dān)連帶責(zé)任。我國著作權(quán)法中雖然沒有出現(xiàn)“問接侵權(quán)”或“引誘侵權(quán)”、“幫助侵權(quán)”的用語，但最高人民法院在《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則)若干問題的意見》中明確規(guī)定“教唆、幫助他人實(shí)施侵權(quán)行為的人，為共同侵權(quán)人”。這實(shí)際上是將民法通則第130條規(guī)定的“共同侵權(quán)”解釋為包括“間接侵權(quán)”。

提供鏈接于直接侵犯

在涉及網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)侵權(quán)的訴訟時(shí)，著作權(quán)人和法院應(yīng)當(dāng)首先解決的問題是，被告的涉案行為是否受到“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的控制?困為如果答案是肯定的，則被告的行為可能構(gòu)成“直接侵權(quán)”，而如果答案是否定的，則被告的行為只可能構(gòu)成“間接侵權(quán)”。

在“雅虎案”中被告經(jīng)營的“雅虎音樂”網(wǎng)站提供了音頻搜索引擎和以“榜單”形式組織的大量鏈接。但是，雅虎卻并沒有直接將歌曲文件上傳至自己的服務(wù)器中向用戶提供。那么，雅虎僅僅對(duì)第三方網(wǎng)站中存儲(chǔ)的歌曲文件提供鏈接的行為是否構(gòu)成受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”呢?

筆者對(duì)此的觀點(diǎn)是，根據(jù)“信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)”的立法原意和世界各國的司法實(shí)踐，只有以各種方式直接將作品置于開放的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中供用戶下載或在線欣賞的行為才是受信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)控制的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。而對(duì)第三方網(wǎng)站中的歌曲文件設(shè)置鏈接，僅僅是使更多的人能夠從第三方網(wǎng)站獲取這些歌曲，從而擴(kuò)大了原有“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的影響范圍，本身并非是新的“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”，不可能構(gòu)成對(duì)信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)的“直接侵權(quán)”。

在以往的司法實(shí)踐中，法院也曾將單純的設(shè)鏈行為認(rèn)定為“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”。其理由歸納起來有兩點(diǎn)①客觀上使用戶能夠通過點(diǎn)擊鏈接直接在自己選擇的時(shí)間和地點(diǎn)獲得被鏈接的作品，因此，設(shè)鏈行為的效果與上傳行為沒有區(qū)別；②設(shè)鏈網(wǎng)站對(duì)第三方網(wǎng)站中的內(nèi)容進(jìn)行了甄別和選擇，通過設(shè)鏈決定用戶能夠通過鏈接獲得哪些作品，因此，控制著被鏈接的第三方網(wǎng)站，被鏈接網(wǎng)站實(shí)際上是設(shè)鏈網(wǎng)站的外置存儲(chǔ)器。但這些理由卻是無法成立的。用戶之所以通過點(diǎn)擊鏈接能夠獲得被鏈接的作品首先是因?yàn)橐呀?jīng)有人將作品上傳至開放的第三方網(wǎng)站服務(wù)器之中。在對(duì)這些作品設(shè)置鏈接之前，作品在第三方網(wǎng)站中已經(jīng)處于能夠被公眾在其指定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得的狀態(tài)，即“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”已經(jīng)由上傳者實(shí)施。即使不設(shè)置鏈接，用戶仍然可以直接登錄第三方網(wǎng)站獲取作品。因此，真正通過網(wǎng)絡(luò)向公眾傳播作品，使公眾得以在個(gè)人選定的時(shí)間和地點(diǎn)獲得作品的是上傳者，而不是設(shè)鏈者。同時(shí)，設(shè)鏈網(wǎng)站既不能阻止第三方網(wǎng)站刪除被鏈作品，也無法阻止第三方網(wǎng)站關(guān)閉自身服務(wù)器。而一旦被鏈作品被刪除或所在的服務(wù)器被關(guān)閉，用戶是無法再通過點(diǎn)擊鏈接而獲取作品的。因此，設(shè)鏈網(wǎng)站不可能真正控制被鏈接作品所在的第三方網(wǎng)站，第三方網(wǎng)站也并不是設(shè)鏈網(wǎng)站的外置存儲(chǔ)器。國際上，各主要國家的判例也一致認(rèn)為，提供鏈接是不能構(gòu)成直接侵權(quán)的，只能在有主觀過錨的情況下構(gòu)成間接侵權(quán)。

在“雅虎案”中，原告提出的第一個(gè)訴因是被告的鏈接服務(wù)構(gòu)成“通過網(wǎng)絡(luò)傳播原告享有錄音制作者權(quán)的歌曲”和直接侵權(quán)行為。法院對(duì)此明確指出“網(wǎng)絡(luò)傳播是以數(shù)字化形式復(fù)制作品并在互聯(lián)網(wǎng)上向不特定公眾提供作品的行為?！边@里的“復(fù)制”無疑是指上傳和其他將作品置于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器中的行為。因的上傳作品將導(dǎo)致在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)器上形成作品的永久性復(fù)制件，是典型的復(fù)制行為。而設(shè)置鏈接不會(huì)形成對(duì)被鏈接文件的復(fù)制。因此，法院對(duì)“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”的這一界定明白無誤地確認(rèn)：設(shè)鏈不可能構(gòu)成“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”和直接侵權(quán)。據(jù)此，法院認(rèn)定“被告的涉案行為不構(gòu)成復(fù)制或者通過網(wǎng)絡(luò)傳播涉案歌曲的行為”，并駁回了原告的第一個(gè)訴訟請(qǐng)求。

紅旗標(biāo)準(zhǔn)與主觀過錯(cuò)

在“雅虎案”中，原告在首先起訴被告直接侵權(quán)之后，又訴稱其“即使不構(gòu)成上述侵權(quán)行為，亦未盡到合理注意義務(wù)，構(gòu)成誘使、參與、幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為”。這即是一個(gè)典型的間接侵權(quán)訴因。

“間接侵權(quán)”的構(gòu)成有別于“直接侵權(quán)”，以行為人有主觀過錯(cuò)為要件。對(duì)于幫助侵權(quán)而言，主觀過錯(cuò)體現(xiàn)在知曉他人實(shí)施“直接侵權(quán)”。因此，在以幫助侵權(quán)為訴因的訴訟中，判斷被告是否知曉他人的“直接侵權(quán)”行為是法院審理的關(guān)鍵。

筆者主張應(yīng)當(dāng)適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”來認(rèn)定鏈接提供者的主觀過錯(cuò)，即當(dāng)鏈接提供者有機(jī)會(huì)根據(jù)鏈接指向的網(wǎng)頁或文件的名稱對(duì)其合法性加以初步判斷時(shí)如果網(wǎng)頁或文件的名稱已足以反映出其侵權(quán)性質(zhì)，其必然侵權(quán)的事實(shí)就像一面紅旗在鏈接提供者面前公然飄揚(yáng)，則鏈接提供者就不應(yīng)再對(duì)該侵權(quán)文件設(shè)置鏈接，或者在發(fā)現(xiàn)之后應(yīng)立即斷開已經(jīng)存在的鏈接，否則應(yīng)當(dāng)被認(rèn)定為具有幫助第三方網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)行為的主觀過錯(cuò)?！凹t旗標(biāo)準(zhǔn)”要求鏈接提供者不能對(duì)第三方網(wǎng)站中明顯存在的侵權(quán)內(nèi)容采取視

而不見的駝鳥政策。例如，沒有任何一家唱片公司和電影公司會(huì)許可任何網(wǎng)站免費(fèi)提供其流行歌曲或當(dāng)紅電影的下載，這是人所共知的常識(shí)。如果電影《夜宴》在全球同步首映之前已有第三方網(wǎng)站提供《夜宴》的免費(fèi)下載，則鏈接提供者當(dāng)然應(yīng)當(dāng)知道該電影文件是侵權(quán)的，從而不應(yīng)設(shè)置鏈接或者在發(fā)現(xiàn)之后刪除現(xiàn)有鏈接。但是，“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”同時(shí)表明鏈接提供者沒有義務(wù)——審查并確保所有被鏈接內(nèi)容的合法性。對(duì)于文字，美術(shù)和攝影等其他類型作品，由于已有不少著作權(quán)人授權(quán)在網(wǎng)絡(luò)中免費(fèi)傳播其作品，鏈接提供者往往很難根據(jù)常理判斷第三方網(wǎng)站中的這些作品是否侵權(quán)。此時(shí)不能僅僅因?yàn)楸绘溄拥淖髌肥俏唇?jīng)許可而上傳的就認(rèn)定鏈接提供者有意幫助第三方網(wǎng)站實(shí)施侵權(quán)。換言之，此時(shí)并不存在一面在鏈接提供者面前公然飄揚(yáng)的“紅旗”。法院必須根據(jù)著作權(quán)人曾經(jīng)發(fā)出通知等其他證據(jù)判斷鏈接提供者是否具有主觀過錯(cuò)。

《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護(hù)條例》第23條規(guī)定鏈接提供者“明知或者應(yīng)知所鏈接的作品、表演、錄音錄像制品侵權(quán)，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)共同侵權(quán)責(zé)任”?！皯?yīng)知”這一用語反映了“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”，的基本精神。

在“雅虎案”中，原告曾經(jīng)將其享有錄制者權(quán)的音樂專輯及演唱者的名稱告知了雅虎，并提供了33首被鏈接歌曲的URL地址作為示例。在這種情況下，“雅虎音樂”網(wǎng)站的經(jīng)營者必然“明知”這33個(gè)具體鏈接指向的歌曲文件是侵權(quán)的。問題在于，如果原告享有錄制者權(quán)的由相同歌手演唱的同一名稱的歌曲同時(shí)出現(xiàn)在其他第三方網(wǎng)站中，而被告的“榜單”中還保留著對(duì)這名歌手及其演唱歌曲的鏈接，能否認(rèn)定其知曉鏈接指向的歌曲文件是侵權(quán)的呢?

筆者認(rèn)為，對(duì)于“華語男歌手”、“華語女歌手”等榜單中出現(xiàn)的“譚詠麟”、“李克勤“和張柏芝”等著名歌手，任何一個(gè)理性的人都不可能不知道其所在的唱片公司是不可能授權(quán)第三方網(wǎng)站將其演唱的歌曲免費(fèi)供公眾下載的。即使各類“榜單”中鏈接的形成是搜索引擎自動(dòng)在網(wǎng)絡(luò)中搜索到的結(jié)果，其經(jīng)營者哪怕只要不經(jīng)意地去掃一眼“榜單”中列出的這些歌手姓名，就不可能意識(shí)不到被鏈接的文件必然是未經(jīng)許可而被置于第三方網(wǎng)站上傳播的。更何況原告已經(jīng)在侵權(quán)通知中列出了旗下歌手的姓名和所演唱的歌曲名稱。此時(shí)第三方網(wǎng)站中存儲(chǔ)的由這些歌手所演唱的歌曲是未經(jīng)許可而被上傳的事實(shí)，就像一面紅旗在被告面前公然飄揚(yáng)。即使原告的通知中沒有列出所有被鏈侵權(quán)歌曲文件的URL地址，被告也同樣“應(yīng)知”其網(wǎng)站中以這些歌手名稱和歌曲名稱形式出現(xiàn)的鏈接指向的是侵權(quán)歌曲。

對(duì)此，法院正確地指出，既然原告已經(jīng)向被告發(fā)函告知其侵權(quán)事實(shí)的存在、含有涉案歌曲的音樂專輯及演唱者的名稱，同時(shí)提供了33首涉案歌曲的具體URL地址各一個(gè)作為示例，“被告在收到函件后即可以獲取原告享有錄音制作者權(quán)的相關(guān)信息及被控侵權(quán)的相關(guān)歌曲的信息，應(yīng)知其網(wǎng)站音樂搜索服務(wù)產(chǎn)生的搜索鏈接結(jié)果含有侵犯原告錄音制作者權(quán)的內(nèi)容。法院最終認(rèn)定，由于被告怠于行使刪除與涉案歌曲有關(guān)的其他侵權(quán)搜索鏈接的義務(wù)，放任涉案侵權(quán)結(jié)果的發(fā)生，其主觀上具有過錯(cuò)，屬于通過網(wǎng)絡(luò)幫助他人實(shí)施侵權(quán)的行為，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。這正是適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”認(rèn)定鏈接提供者主觀過錯(cuò)的典型范例。

在被稱為“中國網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)第一案”的“王蒙等6作家訴北京在線案”判決7年之后，“十一大唱片公司訴雅虎案”的一審判決成為我國網(wǎng)絡(luò)環(huán)境中著作權(quán)司法保護(hù)的另一個(gè)里程碑。它是法院正確認(rèn)識(shí)“網(wǎng)絡(luò)傳播行為”、正確區(qū)分“直接侵權(quán)”與“間接侵權(quán)”，以及正確適用“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的結(jié)果。這一重要判決標(biāo)志著法院對(duì)“間接侵權(quán)”規(guī)則和“紅旗標(biāo)準(zhǔn)”的全面接受，為今后立法的進(jìn)一步完善打下了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。