摘 要 隨著網(wǎng)絡(luò)發(fā)展的步伐加快，人們在網(wǎng)絡(luò)上的交互越來越多，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題也日益顯著。而由于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中直接侵權(quán)人和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者差異較大，其歸責(zé)原則有著較多的不同?！吨腥A人民共和國侵權(quán)責(zé)任法》（下稱《侵權(quán)責(zé)任法》）對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責(zé)原則進行了一定的規(guī)定，但隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的日新月異，其合理性也存在一定的爭議。本文將結(jié)合對《侵權(quán)責(zé)任法》的理解，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責(zé)原則中的關(guān)鍵問題進行分析。

關(guān)鍵詞 網(wǎng)絡(luò)侵權(quán) 網(wǎng)絡(luò)服務(wù) 提供者 歸責(zé)原則

作者簡介：江子揚，中山大學(xué)法學(xué)院。

中圖分類號：D923.7 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.315

一、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為概述

根據(jù)我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條的規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為應(yīng)定義為網(wǎng)絡(luò)用戶、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者利用網(wǎng)絡(luò)侵害他人民事權(quán)益的行為，而其區(qū)別于一般侵權(quán)的特點在于侵權(quán)行為是在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生的。

目前網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為主要有三類，即以侵犯名譽權(quán)、隱私權(quán)為主的人格權(quán)網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)，侵犯著作權(quán)為主的知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)以及盜取游戲裝備、虛擬貨幣等侵犯虛擬財產(chǎn)的行為，三類侵權(quán)行為的歸責(zé)原則立法情況不完全相同，其中本文主要討論人格權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)類的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)。

由于侵權(quán)行為在互聯(lián)網(wǎng)上發(fā)生，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)有著較為突出的特點。首先，不同于傳統(tǒng)的侵權(quán)，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的地域性較為模糊，侵權(quán)人與被侵權(quán)人的地理位置不容易界定，侵權(quán)行為地的界定也較為困難，這使得網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的管轄問題較為復(fù)雜。其次，由于其發(fā)生在互聯(lián)網(wǎng)上，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為往往存在難以認(rèn)定和取證的特點，網(wǎng)絡(luò)的匿名性使得作為網(wǎng)絡(luò)用戶的直接侵權(quán)人身份難以確認(rèn)，而取證也往往依賴于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的協(xié)助。此外，由于互聯(lián)網(wǎng)極快的信息傳播速度，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的影響往往較廣較深，受害人往往在短時間內(nèi)就會有較大的損失。

基于網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的特點，立法必須對受害人給予更多的保護，從而促進網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對用戶的侵權(quán)行為進行審查。因此，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責(zé)原則較為特殊，在學(xué)界的爭議也比較大，其中最關(guān)鍵、爭議最大的問題有主體界定問題和通知、反通知規(guī)則。

二、網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者界定問題

我國《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條規(guī)定，網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為的主體包括網(wǎng)絡(luò)用戶以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者。

由于侵權(quán)的形式不同，網(wǎng)絡(luò)用戶往往為直接侵權(quán)，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者則主要是提供侵權(quán)條件的間接侵權(quán)，因此我國《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2、3款對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)進行了特別的規(guī)定。網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)行為通常承擔(dān)自己責(zé)任，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的侵權(quán)行為的情況卻較為復(fù)雜。因此，對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)進行歸責(zé)的第一步是對侵權(quán)主體的性質(zhì)進行界定。

然而隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展，逐漸出現(xiàn)了如在自己網(wǎng)站上發(fā)表作品以及在自己網(wǎng)站上提供其他網(wǎng)站的鏈接的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)，這種網(wǎng)站的侵權(quán)形式并非一般網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的間接侵權(quán)，而更接近與直接侵權(quán)。界定這種網(wǎng)站是否屬于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者以及應(yīng)承擔(dān)何種責(zé)任存在一定的難度。

遺憾的是，我國目前尚未有對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者進行明確的定義，關(guān)于該問題出臺的司法解釋較為模糊，因此對部分網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的界定，學(xué)界存在爭論，司法實踐中未有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)而存在混亂。

三、通知與反通知規(guī)則

（一）通知規(guī)則

《侵權(quán)責(zé)任法》第三十六條第二款規(guī)定“網(wǎng)絡(luò)用戶利用網(wǎng)絡(luò)服務(wù)實施侵權(quán)行為的，被侵權(quán)人有權(quán)通知網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施。網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者接到通知后未及時采取必要措施的，對損害的擴大部分與該網(wǎng)絡(luò)用戶承擔(dān)連帶責(zé)任?！逼湟?guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者經(jīng)被侵權(quán)人通知后，仍未采取必要措施，將對損害承擔(dān)連帶責(zé)任。學(xué)界將此項規(guī)定稱為通知規(guī)則、提示規(guī)則 。

根據(jù)此規(guī)則，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在受害人通知其侵權(quán)行為存在后，將產(chǎn)生采取必要措施以避免侵權(quán)行為造成的損害繼續(xù)擴大的法定義務(wù)，而違反該義務(wù)將使得網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對侵權(quán)行為承擔(dān)連帶責(zé)任。 相應(yīng)的，若受害人未通知侵權(quán)行為的發(fā)生，那么網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其用戶的發(fā)表的內(nèi)容沒有審查的義務(wù)，其不因用戶的侵權(quán)行為而承擔(dān)責(zé)任。從而，受害人可以借助網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的技術(shù)及時停止侵權(quán)造成的損害的同時，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者亦免于對其用戶發(fā)表的所有內(nèi)容進行審查之苦，一定程度上在保護受害人權(quán)利和網(wǎng)絡(luò)服務(wù)的發(fā)展間取得了平衡。

至于通知的主體、形式、內(nèi)容，《侵權(quán)責(zé)任法》僅對通知的發(fā)出主體進行了規(guī)定，明確被侵權(quán)人為通知發(fā)出的適格主體。最高院發(fā)出的其余司法解釋對通知的形式和內(nèi)容亦作了規(guī)定。其中值得關(guān)注的是，根據(jù)《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》，通知所需的證據(jù)僅僅需要為初步證明材料。而對于初步證明材料的判斷標(biāo)準(zhǔn)，該規(guī)定則沒有進一步的說明，對此，以王利明教授為代表的部分學(xué)者認(rèn)為是否達(dá)到初步證明材料的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是由具有一般法律專業(yè)水準(zhǔn)的人士來理解和判斷，而非常人的一般理解。 筆者認(rèn)為，此種觀點合理性值得斟酌，近年來網(wǎng)絡(luò)社交平臺發(fā)展迅速，WEB2.0和P2P技術(shù)的普及使得用戶的信息發(fā)布變得更難監(jiān)管 ，同時用戶的證據(jù)也為審查增加了難度。根據(jù)新浪2016年發(fā)布的《微博用戶發(fā)展報告》，截止至2016年9月30日，微博月活躍用戶達(dá)到2.97億，每日微博發(fā)布量不計可數(shù)，而用戶向新浪發(fā)出的類似于通知的“舉報”，新浪一年就需要處理幾千萬件。面對如此龐大的信息發(fā)布量和侵權(quán)通知，互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)往往通過系統(tǒng)自動審查、網(wǎng)絡(luò)用戶互查等措施解決，若如王利明教授等學(xué)者主張，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者聘請具備法律專業(yè)水準(zhǔn)的人士來進行審查，無疑會對互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)造成極大的負(fù)擔(dān)。因此，筆者認(rèn)為，初步證明材料的判斷標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)是以常人的一般理解為準(zhǔn)。

當(dāng)然，無論是專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)或是常人標(biāo)準(zhǔn)，通知中的證明材料均低于民事訴訟中所需的證明標(biāo)準(zhǔn)，僅僅是存在侵權(quán)的可能性，就足以引起網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取必要措施的義務(wù)。因此，通知規(guī)則的設(shè)計能夠較好地保護被侵權(quán)人的利益，被侵害人只需要有初步的證明材料便能發(fā)出通知，確保其能夠及時停止損害的擴大。然而，也正是由于其對證明標(biāo)準(zhǔn)較低的要求，以及接到通知即產(chǎn)生法定義務(wù)的設(shè)計，可能會激勵網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者產(chǎn)生自保心理，導(dǎo)致部分實際未侵權(quán)的內(nèi)容被錯誤刪除、屏蔽、斷開鏈接，而使得發(fā)表這些內(nèi)容的網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由受到侵害甚至受到經(jīng)濟損失，亦可能使得網(wǎng)絡(luò)平臺的活躍度降低，長久以往，有可能對我國的互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)發(fā)展產(chǎn)生負(fù)面影響。

因此，學(xué)界及實務(wù)界均認(rèn)為需要有相應(yīng)的制度對通知規(guī)則進行一定的限制，從而保護網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由，促進互聯(lián)網(wǎng)產(chǎn)業(yè)的發(fā)展，其中受到最多關(guān)注的制度為反通知規(guī)則。

（二）反通知規(guī)則

反通知規(guī)則是指當(dāng)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者根據(jù)被侵權(quán)人的通知采取了必要措施之后，信息發(fā)布者認(rèn)為系爭內(nèi)容未侵權(quán)，可通過反通知對抗權(quán)利人，要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取恢復(fù)被刪除內(nèi)容，并可就通知錯誤造成的損失請求賠償?shù)闹贫取?因此反通知規(guī)則應(yīng)該包含兩個方面，一個方面為錯誤通知造成損失的規(guī)定，第二個方面為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受到反通知后的恢復(fù)措施的規(guī)定。

我國《侵權(quán)責(zé)任法》并沒有明確對反通知規(guī)則進行規(guī)定。楊立新教授等學(xué)者認(rèn)為，結(jié)合第6條第1款以及第36條第2款，可推導(dǎo)出網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者若基于通知，對實際未侵權(quán)的信息采取了刪除等措施，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者或發(fā)出通知的用戶亦會構(gòu)成對發(fā)布信息的網(wǎng)絡(luò)用戶的侵權(quán)，需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。從而該條法律隱含反通知規(guī)則的邏輯。

但筆者認(rèn)為，即便對《侵權(quán)責(zé)任法》的暗示推測正確，也并不能代表我國法律設(shè)立了反通知規(guī)則，其僅僅隱含了對于錯誤通知造成的損失，信息發(fā)布者有追究責(zé)任的權(quán)利，卻并沒有明確信息發(fā)布者可以發(fā)出反通知的權(quán)利，更沒有明確收到反通知的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者應(yīng)該在審核后對被刪除內(nèi)容進行恢復(fù)的規(guī)則。因此，《侵權(quán)責(zé)任法》第36條第2款的規(guī)定或許可以成為設(shè)立反通知規(guī)則的基礎(chǔ)，但卻并沒有規(guī)定反通知規(guī)則，將其解釋為“包含了反通知規(guī)則”或許有超越文意之嫌。

類似的，有學(xué)者認(rèn)為《最高人民法院關(guān)于審理利用信息網(wǎng)絡(luò)侵害人身權(quán)益民事糾紛案件適用法律若干問題的規(guī)定》第八條設(shè)立了人格權(quán)類網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的反通知規(guī)則，筆者亦不認(rèn)同。該司法解釋與《侵權(quán)責(zé)任法》第36條引申的文意類似，其規(guī)定了信息發(fā)布者可要求通知人承擔(dān)錯誤通知造成的損失，以及信息發(fā)布者可在訴訟中要求網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者采取恢復(fù)措施，有要求恢復(fù)的請求權(quán)，應(yīng)認(rèn)為規(guī)定了第一個方面，但卻沒有對第二個方面進行任何規(guī)定，不能將其等同于反通知規(guī)則。

筆者認(rèn)為，目前我國法律法規(guī)唯一對反通知規(guī)則的第二個方面進行了規(guī)定的，是2006年施行的《信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)保護條例》（下稱《條例》）第16、17條，其規(guī)定了服務(wù)對象受到通知后可發(fā)出書面說明，而網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者受到該書面說明后就應(yīng)采取恢復(fù)措施。雖然《條例》中未對錯誤通知造成的損失問題進行規(guī)定，且在對恢復(fù)被斷開鏈接的表述中使用了“可以”而非“應(yīng)當(dāng)”的表述，但結(jié)合《侵權(quán)責(zé)任法》第36條隱含的文意，應(yīng)認(rèn)為在著作權(quán)類的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中已設(shè)立了反通知規(guī)則。

綜上，我國僅在著作權(quán)類的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中規(guī)定了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到反通知后應(yīng)采取恢復(fù)措施，而僅在人身權(quán)類的侵權(quán)中對錯誤通知造成損失的責(zé)任問題進行了明確規(guī)定，同時《侵權(quán)責(zé)任法》中是否包含信息發(fā)布者可就錯誤通知造成的損失要求通知人承擔(dān)責(zé)任的暗示亦存在相當(dāng)大的爭議。因此，我國現(xiàn)行法律法規(guī)對反通知規(guī)則的規(guī)定較為不完善。

四、網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)原則的完善

（一）主體問題

如前文所述，我國在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)主體的界定上規(guī)定不夠清晰，造成了一定的混亂和沖突。

而在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題上起步早、立法發(fā)展較完善的美國，將網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者ISP（Internet Service Providers）與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者ICP（Internet Content Providers）進行了區(qū)分，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者作了明確的界定，即向用戶進行在線數(shù)字交流提供接入、傳輸、搜索或鏈接等服務(wù)的網(wǎng)絡(luò)實體，其中用于交流的材料必須是由用戶自己選定的，而網(wǎng)站沒有對其收到或發(fā)送的材料的內(nèi)容進行任何改動。如此，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者與網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者的歸責(zé)原則有所不同，責(zé)任形式也有所差別，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者可能承擔(dān)間接責(zé)任，而網(wǎng)絡(luò)內(nèi)容提供者則可能承擔(dān)直接責(zé)任。

我國的立法并未對ISP以及ICP進行區(qū)分，從相關(guān)司法解釋看，應(yīng)是將ISP、ICP等均歸入了網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的范疇，而再根據(jù)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者侵權(quán)的具體情況來確定其責(zé)任為直接責(zé)任或是間接責(zé)任。筆者認(rèn)為，此種區(qū)分方法在邏輯上可行，但鑒于目前的混亂情形，或許需要出臺相關(guān)的司法解釋或者指導(dǎo)性案例對責(zé)任的界定問題提供參考，從而保持司法實踐中的一致。

（二）通知與反通知規(guī)則

如前文所述，我國目前在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)上的通知規(guī)則設(shè)置相對完整，而反通知規(guī)則卻相當(dāng)不完善。

因此，筆者認(rèn)為，目前我國完善網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)制度的第一要務(wù)是確立反通知規(guī)則，在知識產(chǎn)權(quán)及人格權(quán)侵權(quán)中均明確對錯誤通知的追責(zé)及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到反通知后采取恢復(fù)措施的責(zé)任。并且對反通知的形式、內(nèi)容、效果等進行明確的規(guī)定，對網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者收到反通知后對是否采取恢復(fù)措施進行明確的規(guī)定。

其次通知規(guī)則也尚有需要完善之處，例如對初步證明材料的審查標(biāo)準(zhǔn)，可以通過指導(dǎo)性案例進行明確和指引，確定以常人標(biāo)準(zhǔn)進行審查，從而減輕網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的負(fù)擔(dān)。

綜上，整體而言目前我國在網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)問題上的制度設(shè)計更加傾向于保護被侵權(quán)人，而對網(wǎng)絡(luò)用戶的言論自由保護較少，一定程度上影響了網(wǎng)絡(luò)平臺的活躍度。因此我國需要對網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)的歸責(zé)原則進行一定的完善，從而在保護被侵權(quán)人的同時，維護網(wǎng)絡(luò)用戶的基本言論自由，并促進互聯(lián)網(wǎng)事業(yè)的發(fā)展。

注釋：

楊立新、李佳倫. 論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任中的反通知及效果.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）.2012（2）.157-164.

王利明.論網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)中的通知規(guī)則.北方法學(xué).2014（2）.34-44.

梅夏英、劉明.網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)歸責(zé)的現(xiàn)實制約及價值考量——以《侵權(quán)責(zé)任法》第36條為切入點.法律科學(xué)（西北政法大學(xué)學(xué)報）.2013（2）.82-92.

楊立新.《侵權(quán)責(zé)任法》規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)責(zé)任的理解與解釋.國家檢察官學(xué)院學(xué)報.2010（2）.3-10.

17 U.S.C.A.€？12（k）（1998）轉(zhuǎn)引自熊文聰. 避風(fēng)港中的通知與反通知規(guī)則——中美比較研究.比較法研究.2014（4）.122-134.