于兆燕

摘 要：公平責任是否屬于歸責原則，它的性質(zhì)到底是什么。這個問題從其產(chǎn)生伊始就曾引起了廣泛的爭論，學(xué)者的觀點也存在諸多的爭議。筆者嘗試從爭議出發(fā)，通過對學(xué)界存在的多種觀點進行分析，試圖去明晰公平責任，并提出自己對其的認識和理解。

關(guān)鍵詞：公平責任；歸責原則；損失分擔規(guī)則

一、 關(guān)于公平責任的性質(zhì)探析

關(guān)于公平責任的性質(zhì)，主要分為兩種觀點，一種是歸責原則肯定說，一種是歸責原則否定說。

（一）歸責原則肯定說

肯定說的人認為，公平責任就是一種歸責原則，從法律規(guī)定之初已經(jīng)定性。王利明教授是肯定說的堅定支持者，他的理由主要分為兩個時期的觀點，就是侵權(quán)法出臺前后的兩個時期。早期他贊成肯定論的理由主要有：一是該觀點于法有據(jù)，有立法上的支持。法律上的依據(jù)主要來自《民法通則》第4條和第106條第3款。二是他認為，公平原則是公平責任的來源。

隨著09年《侵權(quán)責任法》的出臺，王利明教授又提出了新的理由：首先，新出臺的《侵權(quán)責任法》在多個法條中提及了公平責任，這些法條所規(guī)定的內(nèi)容無法適用于過錯及無過錯責任。其次，公平責任的歸責基礎(chǔ)不同于過錯及無過錯責任，它的規(guī)則基礎(chǔ)是承擔能力的大小。第三，公平責任不僅能分擔損失，更能夠確認責任。

雖然王利明教授是歸責原則肯定說的堅決擁護者，但是他也指出，公平責任與過錯、無過錯責任的適用是有一定的位階關(guān)系的，公平原則應(yīng)該適用于其他兩個原則無法適用的時候。王利明教授對該觀點支持理由到的變化，是其思考過程逐漸深入的過程，如此深入，也使他后期提出的理由比前期的更有說服力。

除此之外，堅持歸責原則肯定說的其他學(xué)者的觀點大同小異，筆者認為，其中一個關(guān)于它的法哲學(xué)基礎(chǔ)的論述使人記憶深刻。該觀點提及，亞里士多德舉過一個經(jīng)典的案例：A出資99元，B出資1元做生意，一年后，除去本金再增加100元，關(guān)于這新增的100元如何分配？一種分配方法第A分99元，B分1元，也就是按照出資額分配；而另一種分法是每人各50元。兩種分配方式實質(zhì)上是分配正義與矯正正義之區(qū)別。以此類推，如果A傷害了B，但A、B都沒有過錯，法律對此也沒有特別的規(guī)定。按照公平責任原則，綜合兩個人的損害行為和經(jīng)濟狀況來分配責任，這就是亞里士多德的矯正正義，它平衡了個案正義與社會正義，彌補了法律的漏洞。

（二）歸責原則否定說

否定說的觀點主要有三種：一種特殊的損失分擔規(guī)則、一種新型的債的發(fā)生原因、過錯歸責原則中的一種特殊情況。

其中第一種觀點：公平責任是一種特殊的損失分擔規(guī)則。支持該學(xué)說的學(xué)者諸多，其中筆者認為理由相對充分的是楊立新教授。他的理由主要有：一是從公平責任在相關(guān)法律中的位置進行分析?！睹穹ㄍ▌t》中過錯責任和無過錯責任規(guī)定在第106條第2款和第3款，而公平責任卻被規(guī)定在第132條；《侵權(quán)責任法》中對過錯責任和無過錯責任分別規(guī)定在第6條和第7條，而公平責任同樣規(guī)定在距離相當遠的第24條。第二，他認為，在實踐中在雙方都沒有過錯的損害糾紛中并不是一律都適用這個規(guī)則。

關(guān)于公平責任是一種新型的債的發(fā)生原因的觀點，支持此觀點的理由主要認為：公平責任解決的并不是侵權(quán)行為的問題，它的出現(xiàn)，只是由于立法的原因，為了救濟受害人，才使其進入到《侵權(quán)責任法》的領(lǐng)域之內(nèi)。但是在民法理論上，關(guān)于它的設(shè)立目的，實質(zhì)上跟法律規(guī)定的幾種法定侵權(quán)之債的目的殊途同歸，都重在矯正非正常的社會經(jīng)濟關(guān)系。所以該觀點認為，公平責任是一種債的發(fā)生原因，但是因其解決的不是侵權(quán)行為的問題，所以其不屬于侵權(quán)行為之債，而是一種新型的債的發(fā)生原因。

最后，關(guān)于其是適用過錯歸責原則中的一種特殊情況。該說認為，公平責任不是獨立的，它從屬于過錯原則。通常，根據(jù)過錯原則，行為人只有在有過錯時才需要承擔法律上的責任。在沒有任何過錯的情況下，是不需要承擔任何法律責任的。在此時，遭受損失的受害人只能自己承受損失，而這也是不公平的。因此，該說認為，在這種情況下就應(yīng)該適用公平責任，但是公平責任不是獨立的歸責原則，它屬于過錯歸責原則中的一種特殊情況。

各學(xué)者的觀點各有其立足之處，筆者認為公平責任本質(zhì)上應(yīng)該是一種損失分擔規(guī)則。楊立新教授的理由有一定的道理，而筆者堅持這一觀點的理由主要有一下幾個：

第一，《侵權(quán)責任法》在《民法通則》的基礎(chǔ)上將“分擔民事責任”替換為“分擔損失”，這可以作為立法者有意將公平責任界定為一種損失分擔規(guī)則；同時，“可以”一詞，也表明，該24條并不是所有的情況都可以適用的，是需要法院根據(jù)實際情況具體情況具體對待的，這從本質(zhì)上為公平責任不是原則提供了依據(jù)。

第二，關(guān)于措辭在立法上的變化?！肚謾?quán)責任法草案（二次審議稿）》第22條規(guī)定“由雙方分擔賠償責任”。但在之后的（三次審議稿）中卻將其改成了“由雙方分擔損失”，而這種改變，也間接地暗示了立法者的意圖。

第三，根據(jù)體系解釋，如果公平責任屬于歸責原則，那么它在法條中的位置應(yīng)該是與過錯、無過錯責任相鄰或相近，但是，事實上，從《侵權(quán)責任法》的法條以及歷次草案看來，它的位置都在賠償方式附近，與過錯、無過錯責任相距甚遠，不符合體系解釋。

因此，筆者認為，公平責任不屬于歸責原則，它是一種損失分擔規(guī)則。

二、 公平責任的法律適用探析

公平責任的性質(zhì)在理論界存在諸多爭議，無獨有偶，關(guān)于它的法律適用問題同樣討論不斷?；诖?，筆者接下來也將對此進行研究，基于法條中有多條涉及到“受益人”的相關(guān)規(guī)定，為了便于研究，筆者擬從受益人的角度將其分為兩類進行分析，以探討公平責任的法律適用。

（一）過程中沒有受益人的存在

一是第33條第1款規(guī)定的無意志侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于該條的規(guī)定，因為完全民事行為能力人失去意識或者失去控制，其本身并無過錯，而且不屬于法律明文規(guī)定的無過錯侵權(quán)情形，所以在雙方都沒有過錯的情況下，筆者認為該條款是關(guān)于公平責任的具體適用。

二是第32條第2款規(guī)定的無限制民事行為能力侵權(quán)的相關(guān)規(guī)定。其實現(xiàn)代意義上的侵權(quán)責任法的公平責任最初的產(chǎn)生確實是基于對精神障礙者和未成年者造成的侵權(quán)糾紛的爭議。它產(chǎn)生于人們對過錯責任的質(zhì)疑聲之下，當時的人們認為，有的時候損害發(fā)生確實跟加害人是沒有關(guān)系的，他本身的確是沒有過錯的，當然受害者自身也沒有過錯，但這時候卻要由完全無辜的受害者本人自行來承擔損害后果，這明顯是不公平的，所以公平責任隨之產(chǎn)生。一些國家就會規(guī)定，由有財產(chǎn)的未成年人或者精神病人承擔責任。這分析起來似乎是合情合理的，但是卻脫離了實際，因為剛才所分析的其實是基于某些國家規(guī)定的監(jiān)護人承擔過錯責任的前提之下的，但是我國法律的規(guī)定與他國有所不同。我國法律規(guī)定，監(jiān)護人對被監(jiān)護人的責任不是過錯責任，而是無過錯責任，也就是說，在我國，不可能出現(xiàn)被監(jiān)護人造成他人損害而沒有人承擔責任的情形，因此，也不存在基于公平考慮由侵害他人民事權(quán)益的無民事行為能力人、限制民事行為能力人與受害人分擔損失的情況。所以，筆者認為，該條不屬于公平責任的具體適用。

三是第87條規(guī)定的高空拋物致人損害的規(guī)定。筆者認為，在此情況下，由眾多的業(yè)主分擔損失似乎比受害者自己承擔損失更人性化，但是，大部分業(yè)主在該致人損害事件中是沒有任何過錯的，甚至與行為人之間連起碼的受益或者監(jiān)護身份關(guān)系的聯(lián)系都沒有，此時，若只是為了減輕受害人的負擔，就讓與事件完全沒有關(guān)系的人負擔本不應(yīng)該承擔的風(fēng)險，這顯然是有違公平的。所以筆者堅持認為，該條款不是關(guān)于公平責任的具體適用。

（二）過程中有受益人的存在

在涉及公平責任的相關(guān)法條中，有一部分是在過程中有受益人的存在，這直接影響著對其的判定，受益人不完全同于行為人，故相關(guān)法條是否屬于公平責任的具體適用仍需進行分析。

一是第23條規(guī)定的見義勇為遭受損害的相關(guān)規(guī)定。關(guān)于該條的性質(zhì)主要有三種學(xué)說：公平責任說、特定條件下的損失分擔說、無因管理說。筆者贊成無因管理說，這種見義勇為行為，行為者在行為之時是沒有法律上或者約定上的義務(wù)的，恰當?shù)墓芾砹藙e人的事務(wù)，屬于無因管理行為。而且，第24條規(guī)定的公平責任是存在于“受害人和行為人”兩者之間的，但是見義勇為行為，見義勇為者并不是行為人，所以這也不符合公平責任的相關(guān)規(guī)定。因此，筆者認為，該條不屬于公平責任的法律適用。

二是第31條規(guī)定的緊急避險的規(guī)定。該條的焦點在于在自然原因引起緊急避險的時候責任如何承擔的問題，這個時候根據(jù)緊急避險人自身是否是受益人可以分為兩種不同的情形。不管哪種情形，在避險時都會導(dǎo)致被避險人遭受損失，而這個被避險人是沒有任何過錯的，當然因為是自然原因，所以緊急避險人也無過錯。在此條件下由緊急避險人給予被避險人適當?shù)难a償屬于公平責任的具體適用。但是嚴格分析，其中有一點是不妥的，就是在緊急避險人不是受益人的情形，在緊急避險人是自己本身就是受益人的情形中，由其給予被避險人適當?shù)难a償是合乎要求的；但是在緊急避險人不是受益人的情形，由緊急避險人給予補償就似乎是不合適的，在這種情況下如果援引《民通意見》第156條規(guī)定，可以由受益人適當補償應(yīng)該是比較合乎道德的。但是這樣又會產(chǎn)生一個新的問題，就是第24條規(guī)定的公平責任涉及的雙方是“受害人和行為人“，而在緊急避險人不是受益人的情形下，如果由受益人進行補償，那此時的雙方就變成了“受害人和受益人”，那也就與公平責任的規(guī)定不同了。

所以筆者認為，該法條的規(guī)定存在一定程度上的瑕疵，或許這就是法律與道德的取舍與平衡。但是在這里，我們主要研究的是法律規(guī)定的第31條緊急避險責任是否屬于對公平責任的具體適用，這一點自然是肯定的。

三、 新階段下公平責任的走向

公平責任的主要功能就是救濟與分擔損失，但是僅僅通過法律的形式在雙方當事人之間分擔損失是存在很大的風(fēng)險的，法律分配無法未雨綢繆，無法達到事先支付合理成本從而預(yù)防事故造成的損失，而這一點可以通過社會保險實現(xiàn)，降低人們的未知損失。

當然，在我國的保險制度及社會福利尚不發(fā)達的情況下，由法律制定規(guī)則，確立補償責任是符合時代要求的。隨著社會的逐漸發(fā)展，公平責任的未來應(yīng)該朝著社會福利的方向發(fā)展，只有這樣才能更好地救濟和分擔損失，實現(xiàn)真正意義上的公平。（作者單位：青島大學(xué)）

參考文獻：

[1] 車輝，李敏，葉明怡.侵權(quán)責任法理論與實務(wù)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2009.

[2] 王利明.侵權(quán)行為法歸責原則研究[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2004.

[3] 龍衛(wèi)球.民法總論[M].北京：中國法制出版社，2002.

[4] 王利明，周友軍，高圣平.中國侵權(quán)責任法教程[M].北京：人民法院出版社，2010.

[5] 王澤鑒.侵權(quán)行為法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2001.

[6] 張新寶.侵權(quán)責任法原理[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2005.

[7] 魏振瀛.民法[M].北京：高等教育出版社，2000.

[8] 王利明.侵權(quán)責任法研究[M].北京：中國人民大學(xué)出版社，2010.