王　丹

[摘 要]梅因曾說：判例法和法典法唯一不同之處，只在于它是用不同方法寫成的。有學(xué)者由此得出結(jié)論：判例以具體生動的個案事實和豐富的判決理由告訴人們什么是法律，什么是合法，什么是違法，什么行為會受到什么樣的法律后果，而法典只是換了一種形式，以簡練抽象的語言將以上內(nèi)容告之于人。筆者認為，判例法不僅在英美法系中作為主要的民法的淵源有著重要的功能，在民事制定法為主要民法淵源的大陸法系也有其獨立存在的價值與意義。

[關(guān)鍵詞]判例法 民法淵源 比較分析

一、判例法優(yōu)勢的比較分析

判例法，是指作為法律規(guī)范援用的有拘束力的法院判決。判決經(jīng)擁有最高司法權(quán)的審判機構(gòu)作出，遂成判例法。它包括以下意思：第一，類似案件類似處理，即先例對于后來者具有約束力。第二，遵循先例是遵循先例中所蘊含的對其他類似案件具有類似拘束力的規(guī)則和原則。第三，前案與后案存在重要的實事差異時，對于前例人們通過“識別技術(shù)”既可以推翻之，以創(chuàng)造新的判例，也可以部分修正之，以更新原有判例。

有學(xué)者指出判例法具有以下優(yōu)勢：①判例法的協(xié)調(diào)性有助于維護法律的統(tǒng)一性與權(quán)威性。②判例法可以保持法律的穩(wěn)定性和連續(xù)性。③通過判例可以迅速靈活地反映社會發(fā)展對法律調(diào)整提出的不同要求，及時確立合乎社會需要的法律規(guī)范。④判例法有利于加強對司法機關(guān)的監(jiān)督，防止法官專斷和任意處理問題。⑤判例法可以使人們精確預(yù)測自身行為的法律后果。

筆者認為，判例法在大陸法系最重要的價值主要體現(xiàn)在上述的第③點，即具體的確定法律規(guī)范以及及時彌補法律漏洞。除這一點外，其余都不足以準確表達判例法的優(yōu)勢所在。權(quán)威性、統(tǒng)一性、穩(wěn)定性、連續(xù)性是制定法和判例法共同欲以追求的價值，只是二者在表現(xiàn)方式上的追求路徑不同。判例法以其嚴格遵循先例的方式來維護法的以上特性，而制定法則是通過嚴格的法律修訂程序，自身的表述準確、結(jié)構(gòu)嚴謹、邏輯嚴密、體系完整和系統(tǒng)化的特性，來展現(xiàn)上述法的價值。判例法以其嚴格遵循先例的方式來限制法官的自由裁量，法官必須受上級法院和本級法院裁判的拘束，不得恣意妄為，以達到監(jiān)督的作用；制定法通過盡可能地將法律制訂的詳細些，既可以使人們相對精確的預(yù)見自己的行為，同時以此要求法官嚴格按照制定法斷案。

筆者認為，制定法的缺陷主要集中于抽象性與滯后性，而判例法正是在彌補制定法的這些缺陷中顯示了其真正的獨立價值。首先，在具體適用制定法的時候，難免要受到法官解釋的限制。其次，制定法永遠不能羅列所有的社會現(xiàn)象，總是不可避免地出現(xiàn)法律的真空地帶與漏洞。實踐中對此問題的解決主要有以下幾種方式：第一，立法，即依一定立法程序增刪修訂既有的規(guī)定。第二，運用法官自由裁量權(quán)，即類推適用和目的性解釋。前者是指在個案沒有可直接作為依據(jù)的法律條文時，選擇民法的有關(guān)基本原則和最相類似的規(guī)定，作出推理并予以適用的工作。后者系指基于法律目的或基本思想的考慮，法條文義涵蓋的案型種類顯然過狹或是過寬而不足貫徹其規(guī)范意旨，遂依規(guī)范意旨將原應(yīng)包括在內(nèi)的法律案型納入系爭法條的適用范圍，或者將不應(yīng)包括在內(nèi)的法律案型排除適用范圍。第三，司法解釋制度。在我國，司法解釋是指司法機關(guān)在具體適用法律過程中對法律規(guī)范的內(nèi)容和含義所作的解答和說明，或者是對法律規(guī)范的定義及所使用的概念、術(shù)語、定義的進一步說明。

立法的方式是大陸法系國家最優(yōu)先考慮的一種方式。但是，立法程序本身的嚴格限制，民法典的國家“增刪修訂”的活動頻率較低，這種方式不能及時地解決“燃眉之急”。第二種方式，具體應(yīng)用中會出現(xiàn)兩種結(jié)果：首先，實質(zhì)相同的案件出現(xiàn)不同的判決結(jié)果，甚至相沖突的判決結(jié)果。法官的個人主觀因素以及其他的外界因素，造成不同的法官在認定最相符的基本原則、最相似規(guī)定等問題上，會出現(xiàn)“仁者見仁，智者見智”的情況。其次，實質(zhì)相同的案件，遵循或者參考其他法院的判決。例如在我國司法實踐中，大多數(shù)下級法院和法官都有遵循上級法院判決的傾向。第三種方式雖與十分原則的法律規(guī)則相比具有較強的針對性，但由于其并非針對具體個案的法律適用所作的解釋，因此也不一定能解決具體案件的法律適用問題。這就表明，司法解釋不一定完全符合司法實踐中法律適用的需要。如此，相對于以上三種方式，判例法一方面能夠及時的處理具體的突發(fā)案件，避免法官的尷尬地位，另一方面為法官處理類似案件確定了較為具體的標準，有利于限制法官的自由裁量。這也是筆者認為判例法作為民法淵源的重要價值所在。

二、判例法缺陷比較分析

判例法自身的缺陷：①判例的積累帶來適用的不便。浩如云煙的判例，給當事人和法官都帶來了相當了不便。②判例的個別化，導(dǎo)致法律知識的非系統(tǒng)性，使人們很難系統(tǒng)地掌握法律知識。③在創(chuàng)制先例時，因無例可循，法官擁有更大的自由裁量權(quán)，創(chuàng)制的先例難免有所擅斷，而這些擅斷的先例一旦作出，又會拘束以后的審判。

筆者認為，前兩點缺陷制定法以其結(jié)構(gòu)嚴謹、體系完整和的特性，是完全可以彌補的。判例法的法官在審理案件時，首先總是努力的尋求相同或最相似的先例，作出相同或類似的判決。但是真正完全相同的兩個案例是不存在的，判例的比較是相對的，帶有片面性。筆者認為，判決時，僅僅簡單的是因為兩個案件事實相同或者相似，而是事實背后蘊藏的法的價值與制度的相似。所以，制定法能夠在此基礎(chǔ)上抽象出法律原則、法律規(guī)則。而且，任何法律體系都很難從根本上排斥判例法，盡管判例法體系的建立或接受似乎比法典看起來更加艱難。上述第三點的缺陷，重點是在表述錯誤判例被嚴格遵循的問題。而在英美法判例法中有“破”先例和“立”先例的司法機制，在不變的表面下逐漸發(fā)生變化，沒有不變的先例，先例的穩(wěn)定性和拘束力是相對而非絕對的。

綜上，筆者認為，判例法作為民法淵源，在以民法典為主要民法淵源的大陸法系，具有獨立存在的重要價值。

參考文獻

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