一、我國外商并購?fù)顿Y將呈顯著增加趨勢
　　
　　在全球范圍內(nèi)的外商直接投資中，跨國并購已經(jīng)成為最主要的方式。自20世紀(jì)90年代以來，全球FDI的50—80%都是以跨國并購的形式進(jìn)行的。由于多種原因，我國的外資并購總體規(guī)模仍不大，占吸收外資總量的比重還比較小，外資進(jìn)入我國的主要形式仍是綠地投資。
　　但是，隨著我國加入WTO過渡期的結(jié)束，國內(nèi)市場條件包括政策環(huán)境、法律環(huán)境等不斷完善，經(jīng)濟(jì)全球化深入發(fā)展和我國更多領(lǐng)域?qū)ν赓Y進(jìn)一步開放，外資在我國的并購活動(dòng)將更趨活躍，甚至可能取代傳統(tǒng)的直接投資而演變成為外商投資的主要方式。這首先是因?yàn)槿虍a(chǎn)業(yè)整合的巨大需求為外商在我國市場上的并購?fù)顿Y提供了有力支撐；二是全球范圍內(nèi)流動(dòng)性過剩，進(jìn)一步催生了并購需求；三是隨著我國產(chǎn)權(quán)制度的逐步完善和資本市場的進(jìn)一步健全，并購的外部成本逐步降低；四是對(duì)人民幣進(jìn)一步升值的預(yù)期，也會(huì)導(dǎo)致一部分逐利需求?？梢灶A(yù)期，跨國公司進(jìn)入我國資本市場并購國內(nèi)企業(yè)的步伐將會(huì)加快，外商通過并購方式投資將呈現(xiàn)明顯增長趨勢。
　　
　　二、我國外商并購?fù)顿Y規(guī)制體系的主要問題
　　
　　對(duì)外商并購?fù)顿Y的規(guī)制，我國目前是以法律規(guī)制為主，政策規(guī)制為輔的形式實(shí)現(xiàn)的。我國現(xiàn)行的外商并購?fù)顿Y規(guī)制體系仍然存在不少問題。
　　（一） 現(xiàn)行法律法規(guī)層次不高，系統(tǒng)性和可操作性有待加強(qiáng)
　　一是現(xiàn)行法規(guī)的層次較低，約束力不強(qiáng)。現(xiàn)有與外資并購有關(guān)的法律法規(guī)中，絕大多數(shù)都不是法，而是以國務(wù)院或部門名義頒布的行政法規(guī)或部門規(guī)章，但其法律效力和地位不高，約束力不強(qiáng)。
　　二是各個(gè)法規(guī)之間系統(tǒng)性欠缺，可操作性不強(qiáng)。盡管我國對(duì)外資并購先后出臺(tái)了一系列的相關(guān)規(guī)定，但其內(nèi)容或是前后重疊，或是不夠明確，甚至有的還相互矛盾，難以構(gòu)成一個(gè)相對(duì)完善的外資并購法律規(guī)制體系，不能有效應(yīng)對(duì)外資并購可能帶來的一系列問題，更不能適應(yīng)當(dāng)前外商并購?fù)顿Y不斷增長的新形勢。
　　三是反壟斷立法不足。我國正在制訂的《反壟斷法》出臺(tái)的時(shí)間仍不確定，提交人代會(huì)討論的草案僅對(duì)壟斷協(xié)議、禁止濫用市場支配地位和控制經(jīng)營者集中這三大制度作了總的規(guī)定，對(duì)于外資并購僅規(guī)定了“經(jīng)營者集中的事先申報(bào)審查”制度，除此之外缺少更加有針對(duì)性的、更為明確的規(guī)定。
　?。ǘ┤狈ｉT的外資并購產(chǎn)業(yè)政策，產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入政策導(dǎo)向需要進(jìn)一步明確
　　目前我國沒有專門的外資并購產(chǎn)業(yè)政策，外商并購?fù)顿Y的產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入主要依據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》，而其主要側(cè)重于規(guī)范綠地投資。我們認(rèn)為，在產(chǎn)業(yè)準(zhǔn)入方面，綠地投資和并購應(yīng)有所區(qū)分。有些產(chǎn)業(yè)可以允許外資進(jìn)行綠地投資，與國內(nèi)企業(yè)公平競爭，但出于經(jīng)濟(jì)安全和對(duì)國內(nèi)企業(yè)的保護(hù)，應(yīng)加強(qiáng)規(guī)制外資并購；而有些產(chǎn)業(yè)可以允許外資進(jìn)行并購，有效利用外國的資金和技術(shù)，但由于國內(nèi)市場飽和、生產(chǎn)力布局等原因，卻不鼓勵(lì)外商綠地投資。因此，外商并購?fù)顿Y的產(chǎn)業(yè)政策有必要進(jìn)一步明確。
　　（三）審批機(jī)構(gòu)眾多，程序較為復(fù)雜
　　從體制上看，目前對(duì)外資并購多頭管理，部門間職責(zé)分工不甚清晰，缺乏協(xié)調(diào)機(jī)制。近來一些較大的外資并購案例仍懸而未決或久拖不決，根源在于制度供給不足，缺乏明確的規(guī)制辦法和決策協(xié)調(diào)機(jī)制。涉及跨國并購的各個(gè)政府機(jī)構(gòu)之間手續(xù)較為復(fù)雜，合作機(jī)制也需要改善，透明度也需要進(jìn)一步提高。此外，我國地方政府對(duì)企業(yè)的影響力也相當(dāng)大，主要體現(xiàn)在土地使用權(quán)出讓、職工安置、稅收和債務(wù)處置等方面，各地方政府給予外資的待遇也有較大差別。
　　
　　三、完善我國外商并購?fù)顿Y規(guī)制的原則
　　
　　一是堅(jiān)持國家利益至上的原則。對(duì)于涉及戰(zhàn)略性產(chǎn)業(yè)和龍頭企業(yè)的并購，其外資進(jìn)入方式和深度要有明確的界定，要在服從國家利益的前提下考慮企業(yè)的商業(yè)利益，避免以犧牲長遠(yuǎn)利益為代價(jià)去換取眼前或局部的利益的行為。
　　二是堅(jiān)持內(nèi)外資平等的原則。為了有效防止地方政府出于政績等因素考慮而導(dǎo)致的短期行為，凡是外資參與并購的領(lǐng)域，中央國有企業(yè)、地方國有企業(yè)和民營資本也應(yīng)當(dāng)允許進(jìn)行平等競爭。
　　三是堅(jiān)持公開透明原則。對(duì)于外資參與的并購，應(yīng)采用公開招標(biāo)或類似的形式，保證并購過程的競爭充分；并且，要通過相關(guān)規(guī)制使競購過程做到透明化和易于監(jiān)管，以有效防止地方政府從狹隘的地方利益出發(fā)，實(shí)行不完全公開或只是形式上公開實(shí)際存在較多內(nèi)幕交易的行為發(fā)生。
　　
　　四、對(duì)策建議
　　
　?。ㄒ唬┱{(diào)整和完善產(chǎn)業(yè)政策
　　借鑒國際上其他國家的經(jīng)驗(yàn)，應(yīng)制定單獨(dú)的外資并購產(chǎn)業(yè)政策，或者在現(xiàn)有的《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》中增加專門適用于外資并購的內(nèi)容，明確外商可以參與并購的產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域，防止外資并購造成對(duì)我國經(jīng)濟(jì)安全和市場結(jié)構(gòu)的不利影響。
　　從產(chǎn)業(yè)領(lǐng)域看，國家要絕對(duì)控制軍工、民航、石油、電網(wǎng)電力、煤炭、電信（不包括增值服務(wù)）等行業(yè)領(lǐng)域，禁止或限制這些行業(yè)領(lǐng)域的外商并購?fù)顿Y；在裝備制造、航運(yùn)、電子信息、有色金屬、鋼鐵、化工等戰(zhàn)略性行業(yè)和領(lǐng)域中，國有經(jīng)濟(jì)要保證較強(qiáng)控制力，因此要采取相應(yīng)限制措施，不允許對(duì)這些行業(yè)“斬首”式并購，以保證這些行業(yè)的排頭兵和重要骨干企業(yè)不被外資所控制；而一般性競爭產(chǎn)業(yè)，如輕工、輕紡、普通機(jī)械、商品貿(mào)易、餐飲服務(wù)、旅游等，利用跨國并購可以獲得更多的發(fā)展機(jī)會(huì)，應(yīng)是允許或鼓勵(lì)外商并購?fù)顿Y的領(lǐng)域。同時(shí)，應(yīng)盡快研究出臺(tái)擴(kuò)大保險(xiǎn)、增值電訊、外貿(mào)、旅游、商業(yè)、教育、醫(yī)療、運(yùn)輸?shù)确?wù)領(lǐng)域利用外資的具體措施和相應(yīng)的管理辦法，擴(kuò)大開放地域、數(shù)量和經(jīng)營范圍。此外，還可進(jìn)一步推廣供水、供熱、供氣、污水及垃圾處理等一般性城市公用事業(yè)向外資開放的試點(diǎn)。
　?。ǘ┙∪赓Y并購法律體系
　　1、加快建立和完善反壟斷立法體系
　　在現(xiàn)有《反壟斷法》草案的基礎(chǔ)上，增加和充實(shí)關(guān)于外資并購的內(nèi)容，有效防止因外商并購?fù)顿Y帶來新的行業(yè)壟斷，同時(shí)約束外商惡意的或不正當(dāng)?shù)牟①徯袨?。《反壟斷法》?yīng)具備壟斷控制制度、生產(chǎn)和資本以及市場過度集中的阻卻制度、不公正交易方法和歧視的懲處制度等框架內(nèi)容。當(dāng)然，反壟斷還不能完全解決外資并購所可能引發(fā)的產(chǎn)業(yè)安全和經(jīng)濟(jì)安全問題。在外資控股并購時(shí)，還會(huì)遇到欺詐舞弊、商業(yè)賄賂等不正當(dāng)競爭行為，因此完善《反不正當(dāng)競爭法》也是非常必要的。
　　2、適時(shí)出臺(tái)《外資并購法》
　　在《反壟斷法》的基礎(chǔ)上，建議根據(jù)我國的國情和外資并購國內(nèi)企業(yè)規(guī)制的現(xiàn)狀，制定一部統(tǒng)一的、涵蓋外資并購各方面內(nèi)容的《外資并購法》。
　　一是關(guān)于外商并購?fù)顿Y的審批。立足我國國情，借鑒國外先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，對(duì)于外資并購的審批也可以分成事前申報(bào)、事后申報(bào)和事后備案三種類型。
　　二是關(guān)于公開競價(jià)的規(guī)定。原則上每宗并購案例都應(yīng)該采用公開競價(jià)的方式完成。實(shí)行公開競價(jià)制度是有利于形成競爭性價(jià)格，有利于國有資產(chǎn)的保值增值。在外方主動(dòng)收購且缺少其他競爭對(duì)手時(shí)，應(yīng)有一定時(shí)間的公示期，允許國內(nèi)國有企業(yè)、民營企業(yè)參與競購，以充分體現(xiàn)公平性和競爭性的原則。
　　三是關(guān)于增資擴(kuò)股的規(guī)定。外商通過增資擴(kuò)股的方式實(shí)現(xiàn)對(duì)效益較好的合資企業(yè)的并購，這種方式容易規(guī)避產(chǎn)業(yè)政策與審查制度，打現(xiàn)行政策的“擦邊球”。應(yīng)規(guī)定合資企業(yè)股東增資擴(kuò)股的數(shù)額和程序，當(dāng)合資企業(yè)一方單方面要求增資擴(kuò)股時(shí)，應(yīng)經(jīng)過董事會(huì)絕大多數(shù)票通過（如75%以上），賦予合資企業(yè)中方成員對(duì)外方意圖通過單方增資擴(kuò)股謀求控股的否決權(quán)。
　　四是關(guān)于資產(chǎn)評(píng)估尤其是無形資產(chǎn)的評(píng)估。應(yīng)在采用第三方獨(dú)立資產(chǎn)評(píng)估機(jī)構(gòu)的基礎(chǔ)上，制定對(duì)于被并購方資產(chǎn)尤其是無形資產(chǎn)、土地使用權(quán)等方面的評(píng)估方法和具體細(xì)則，減少和避免國有資產(chǎn)流失。
　　
　　五是被并購企業(yè)員工安置規(guī)定。跨國并購?fù)斐刹脝T，這是在各國都普遍存在的現(xiàn)象。對(duì)此，應(yīng)在并購法里做出專門的規(guī)定，對(duì)跨國公司的裁員行動(dòng)進(jìn)行規(guī)范，保護(hù)職工的合法利益，最大限度地減少裁員給社會(huì)造成的不安定因素。
　　六是關(guān)于外資的繳付。對(duì)外方并購資金的繳付，如繳付期限、資金到位比例等也應(yīng)當(dāng)有明確的規(guī)定，對(duì)于資金未能及時(shí)到位的并購案例，在約定的寬限期過了以后，可以依法裁定并購無效。
　?。ㄈ┙我粚徟鷻C(jī)構(gòu)，完善外資并購審查機(jī)制
　　1、組建單一、跨部門的聯(lián)合審查機(jī)構(gòu)
　　對(duì)于重大并購活動(dòng)，政府應(yīng)建立中央一級(jí)的單一的、跨部門的機(jī)構(gòu)來負(fù)責(zé)審批跨國并購項(xiàng)目，建立多部門聯(lián)合的并購審查機(jī)制。由國務(wù)院牽頭，組建由國家發(fā)展改革委、商務(wù)部、國資委、證監(jiān)會(huì)、國防科工委、科技部、工商總局等部門組成常設(shè)的外國投資審查委員會(huì)（或稱國家經(jīng)濟(jì)安全委員會(huì)），以部際聯(lián)席會(huì)議的形式開展工作，并在國家綜合經(jīng)濟(jì)管理部門設(shè)立辦事或執(zhí)行機(jī)構(gòu)。由外國投資審查委員會(huì)進(jìn)行外商并購?fù)顿Y涉及國家安全方面的審批，重大的并購活動(dòng)需要經(jīng)過專項(xiàng)評(píng)估論證，論證時(shí)組建由行業(yè)協(xié)會(huì)、相關(guān)領(lǐng)域?qū)＜医M成的評(píng)估小組對(duì)外資并購進(jìn)行國家經(jīng)濟(jì)安全、國防安全和社會(huì)公共利益方面的審查。
　　2、建立預(yù)警和事后監(jiān)督機(jī)制
　　建立國家經(jīng)濟(jì)安全預(yù)警機(jī)制，對(duì)各主要行業(yè)的行業(yè)集中度變化等情況進(jìn)行監(jiān)測，發(fā)現(xiàn)問題及時(shí)調(diào)整相關(guān)政策法規(guī)，有效防范并購帶來的經(jīng)濟(jì)安全風(fēng)險(xiǎn)。對(duì)于外資并購后濫用市場支配地位所進(jìn)行的不正當(dāng)競爭行為要進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控。一方面，應(yīng)建立外資并購的定期報(bào)告制度，規(guī)定并購后的外資企業(yè)須向有關(guān)部門報(bào)告其并購后的經(jīng)營狀況、市場占有率等，并就有關(guān)的質(zhì)詢向負(fù)責(zé)審查的部門做出回答。另一方面，要定期對(duì)關(guān)系國計(jì)民生和國家安全的重要行業(yè)的外資企業(yè)進(jìn)行市場占有狀況評(píng)估，確定是否存在壟斷，是否存在國家經(jīng)濟(jì)安全隱患。對(duì)于惡意的非法并購或?qū)徟划?dāng)?shù)牟①?，司法部門可以根據(jù)被并購企業(yè)的原股東、投資人以及國家主管機(jī)關(guān)的申請(qǐng)，進(jìn)行司法審查，認(rèn)定并購違法的，應(yīng)予以確認(rèn)無效，將其恢復(fù)到并購前的狀態(tài)。
　?。ㄋ模┏浞职l(fā)揮中介機(jī)構(gòu)作用，創(chuàng)造良好市場環(huán)境
　　首先要完善并購服務(wù)體系，盡快建立包括產(chǎn)權(quán)交易、融資擔(dān)保、會(huì)計(jì)審計(jì)、資產(chǎn)評(píng)估、法律咨詢等在內(nèi)的中介服務(wù)體系，充分重視吸引享有較高信譽(yù)的大型跨國中介服務(wù)公司來華投資和合作，全面提供優(yōu)質(zhì)、值得信賴的中介服務(wù)；其次，應(yīng)更多發(fā)揮中介組織的獨(dú)立作用，使中介機(jī)構(gòu)的服務(wù)方式、程序、標(biāo)準(zhǔn)等進(jìn)一步科學(xué)化和規(guī)范化，防止服務(wù)與交易政企不分而滋生腐敗與損害國家利益等行為的發(fā)生，為更好地利用外商并購?fù)顿Y創(chuàng)造良好的市場環(huán)境。
　?。ㄗ髡邌挝唬簢野l(fā)展改革委經(jīng)濟(jì)所、中國社科院研究生院投資系）