內(nèi)容摘要：在司法實(shí)踐中個(gè)案的爭議往往隱寓著對(duì)法律問題的不同理解，通過對(duì)不同觀點(diǎn)的梳理和討論，能夠?qū)⒗碚撗芯恳蛏钊耄纬珊锨楹侠淼姆山忉?，指?dǎo)司法實(shí)踐。尤其是辦案實(shí)務(wù)中的案例，不僅包括相近罪名間的混同，也包括相互不可及罪名的加入，趣味并復(fù)雜。
　　關(guān)鍵詞：敲詐勒索 尋釁滋事 打擊報(bào)復(fù)證人 犯罪構(gòu)成 共同犯罪
　　
　　[案情] 2002年12月，通州某小區(qū)兩戶居民住宅被竊，丟失照相機(jī)、筆記本電腦、玉佩等物，該小區(qū)保安經(jīng)理滕××為協(xié)助公安機(jī)關(guān)破案，積極查尋線索，買回了筆記本電腦等部分贓物，并協(xié)助公安機(jī)關(guān)抓獲了作案人員馮××。后因證據(jù)不足，未全部認(rèn)定上述兩案均為馮××所為。2003年6月，法院以盜竊罪和銷贓罪判處馮××有期徒刑二年。2004年年底，馮××在獄中給滕寫來一封信，暗示將對(duì)滕不利（馮、滕二人案前即已相識(shí)）。
　　2005年1月，馮××刑滿釋放。2005年1月25日，馮××約集陳××、田××（在逃）、大剛（在逃），滕××也約來與馮同村居住的劉××，到聚友軒飯店“說事”。對(duì)于“說事”的內(nèi)容，雙方供證差異較大。
　　馮××供稱，滕××說：“你剛回來，我肯定幫助你，我會(huì)給你補(bǔ)償補(bǔ)償”，并定好次日細(xì)談。
　　滕××證稱，馮××說：“我剛出來，衣服和鞋都是新買的，花了一萬元，這些錢都是借的，你拿錢我得還人家，現(xiàn)在我每天吸粉也需要一千元”，“你先給我拿五萬元，我先花著”，（滕××說：“現(xiàn)在沒錢，等過段時(shí)間你再找我”），“武××我得找人干了他，因?yàn)槭撬胰它c(diǎn)的我，讓我進(jìn)去的，我今天沒有找著他，找著了就干了他”。
　　陳××最初供稱，馮××說：“我剛出來，身上穿的衣服花了一萬多元買的，我剛出來沒錢，你得幫我?！彪痢琳f：“你要不抽大煙我可以幫你”。后推翻原供，稱“我只聽見馮××讓滕××幫他，我沒聽見馮××跟滕××要錢。具體怎么幫，他們沒說，我就不知道了”。
　　劉××最初證稱，馮××說：“我這身西服和鞋都是新買的，花了一萬多”，“我因?yàn)榻o你點(diǎn)了，進(jìn)去兩年多，在里面受了挺多的苦，你得補(bǔ)償”，“你就先拿五萬元我花著，完了之后再說”。并證稱馮、滕二人約定次日單獨(dú)談。后推翻原證，稱“當(dāng)時(shí)我沒有聽見馮××向滕××要錢。馮××只是問滕××怎么辦，滕××說第二天上午我們單獨(dú)聊，馮××就答應(yīng)了。以后我沒聽見他們說這事。”特別是否認(rèn)曾說過馮××向滕××要五萬元的話。并稱其妻能予證實(shí)，其妻確予證實(shí)，并證稱劉當(dāng)時(shí)還對(duì)記錄提出了異議。有關(guān)民警也對(duì)其妻在詢問劉時(shí)亦在場(chǎng)的情況予以證實(shí)。
　　雙方分手后，滕××、劉××到京東垂釣園歌廳，滕電話約來武××，后武××又叫來山東老二（在逃）等人，與馮××等人再次會(huì)面。其間，雙方發(fā)生沖突， 武××與“山東老二”等人離去，馮××亦離去。陳××、田××、大剛借口“滕××生事”對(duì)滕進(jìn)行毆打，致滕輕傷。
　　武××證稱，在歌廳，滕××說：“馮××找了三個(gè)社會(huì)上的人，跟我要補(bǔ)償費(fèi)”其問“要多少錢”，滕××說：“那還少的了，明天再說，馮××還找你呢”，其問“找我干什么”，滕××說：“還能干什么，要錢唄”。
　　
　　本案是由證據(jù)的認(rèn)定繼而引發(fā)定性和處理的分歧。公安機(jī)關(guān)以馮××構(gòu)成敲詐勒索罪（敲詐數(shù)額五萬元）、陳××構(gòu)成尋釁滋事罪移送審查起訴。經(jīng)審查，本案證據(jù)的焦點(diǎn)在于馮××是否提出了明確的敲詐勒索數(shù)額。審查認(rèn)為，在案證據(jù)不能支持馮××敲詐勒索五萬元的認(rèn)定。基于此，對(duì)于定性及處理形成了以下幾種意見：
　　1.馮××從獄中寫給滕××的信及馮、滕相見時(shí)的語言，反映出其威脅系隱性存在，程度不強(qiáng)，且無證據(jù)顯示馮索要錢財(cái)?shù)臄?shù)額，敲詐勒索罪難以成立，現(xiàn)有事實(shí)證據(jù)不符合起訴條件，對(duì)馮應(yīng)作存疑不起訴。陳××構(gòu)成尋釁滋事罪定罪起訴。
　　2.馮××的信件、語言表示及其行為，基于人們的一般理解，可以判定馮××的敲詐勒索行為，雖然五萬元的數(shù)額難以認(rèn)定，但幾項(xiàng)言詞證據(jù)均可以支持對(duì)其敲詐數(shù)額以下限一萬元的認(rèn)定，故對(duì)馮可以敲詐勒索罪（未遂）起訴，對(duì)陳以尋釁滋事罪起訴。
　　3.雖然幾項(xiàng)言詞證據(jù)均提到了一萬元的數(shù)額，但從馮的語言環(huán)境判斷，所謂一萬元只是向滕實(shí)施勒索的一個(gè)示例、借口，表明其敲詐勒索的意向，而非具體的犯罪數(shù)額，故應(yīng)認(rèn)定馮××的行為為敲詐勒索罪（預(yù)備）起訴，認(rèn)定陳××的行為為尋釁滋事罪起訴。
　　4.以敲詐勒索對(duì)馮××定罪處理，在證據(jù)和犯罪構(gòu)成上都存在一定的瑕疵。但馮××的行為包含于打擊報(bào)復(fù)證人罪的內(nèi)容之內(nèi)，故可以該罪對(duì)其進(jìn)行處罰。同時(shí)，陳××也應(yīng)以此定罪處罰。因?yàn)閮善鹗聦?shí)是有機(jī)的整體，馮××基于報(bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)糾集陳××等人共同實(shí)施的行為以及陳××等人單獨(dú)實(shí)施的行為，馮××、陳××等人應(yīng)共同承擔(dān)刑事責(zé)任。若對(duì)陳××另定尋釁滋事罪，則割裂了兩起事實(shí)之間的聯(lián)系，也降低了馮××行為的危害程度，同時(shí)，難以解釋馮××對(duì)于陳××等人毆打滕××的行為未指使、未參與的情況。
　　5.認(rèn)同把前后兩起事實(shí)作為一個(gè)整體，但認(rèn)為應(yīng)以涵蓋于打擊報(bào)復(fù)的動(dòng)機(jī)之下的特征比較明顯的尋釁滋事罪定性處理。
　　就上述意見，無論支持哪一種意見，都可以有充足的文字為文，但是，筆者認(rèn)為，對(duì)本案的爭議，足以引起我們對(duì)立法司法中一些基礎(chǔ)問題的深入探討，盡可能地統(tǒng)一認(rèn)識(shí)，減少類似爭議，這才是本文的主旨所在。
　　
　　一、定罪與司法邏輯
　　
　　面對(duì)刑事案件，正常的司法邏輯一般是，通過犯罪概念對(duì)罪與非罪作出抽象的判斷，再通過犯罪構(gòu)成把犯罪的概念具體化，以確定犯罪的成立。抽象判斷與具體化二者有交叉和重合。這一過程中，抽象的判斷一般是隱形的，多數(shù)情況下也是可以省略的。對(duì)于一個(gè)經(jīng)過專業(yè)訓(xùn)練的司法人員，根據(jù)其司法的先驗(yàn)便可以作出判斷，這種先驗(yàn)包括法律規(guī)范、法學(xué)理論的掌握和司法經(jīng)驗(yàn)的積累。
　　當(dāng)對(duì)犯罪的抽象判斷被忽略時(shí)，就造成了邏輯偏差，即直接以犯罪構(gòu)成的條件框套案件事實(shí)以決定罪與刑，狹隘地關(guān)注先驗(yàn)的某個(gè)罪名（一般是司法人員知識(shí)體系中最熟悉的罪名）的犯罪構(gòu)成所需的條件是否滿足，而忽略該構(gòu)成之外的其他情況的綜合把握（包括一些不常用的罪刑設(shè)定），難免造成司法判斷的錯(cuò)誤。
　　通過犯罪概念和犯罪構(gòu)成的交互作用，判斷該案罪在哪里，犯在何條，不會(huì)直截了當(dāng)?shù)厍腥肽硞€(gè)條款加以論證，而可能會(huì)在幾個(gè)條款中選擇最適用的條款。所以那種直接引證某罪的觀點(diǎn)實(shí)際上是忽略了對(duì)犯罪的抽象判斷。
　　根據(jù)我國《刑法》關(guān)于犯罪概念的設(shè)定，犯罪具有三大基本特征：社會(huì)危害性、刑事違法性、應(yīng)受刑罰處罰性。其中，社會(huì)危害性是犯罪的本質(zhì)特征，刑事違法性和應(yīng)受刑罰處罰性是犯罪的形式特征。
　　犯罪的社會(huì)危害性突出表現(xiàn)在對(duì)《刑法》法益的侵害，本案中，馮、陳的行為侵害了多個(gè)方面的法益，包括公民的財(cái)產(chǎn)、健康、社會(huì)秩序、司法活動(dòng)，因此，應(yīng)當(dāng)在較大的范圍內(nèi)根據(jù)具體的犯罪構(gòu)成確定犯罪的成立。也就是說，要用事實(shí)去對(duì)應(yīng)犯罪構(gòu)成，而不是用犯罪構(gòu)成去取裁事實(shí)。我們說某人犯某罪，并不代表其行為只侵害一種法益，究竟以何罪對(duì)其科處，還是要看其行為符合哪種罪的犯罪構(gòu)成，也就是要對(duì)犯罪的刑事違法性進(jìn)行衡量。
　　在犯罪構(gòu)成的考量過程中，會(huì)遇到許多問題影響著對(duì)一個(gè)案件的規(guī)范評(píng)價(jià)，也就是說，案件有時(shí)不以犯罪構(gòu)成的規(guī)范形態(tài)呈現(xiàn)，當(dāng)我們以最適合犯罪顯性樣態(tài)的犯罪構(gòu)成去評(píng)價(jià)時(shí)，卻往往發(fā)現(xiàn)它在一些要件上存在缺失。這樣的情況既有立法缺陷的問題，也有應(yīng)用的問題。從現(xiàn)行法律效力的角度，不符合犯罪構(gòu)成要求的，當(dāng)然就不能成立該罪，也就當(dāng)然地需要考慮其他的犯罪構(gòu)成評(píng)價(jià)，而不是簡單地作非罪處理。我們不能以最適合犯罪顯性樣態(tài)的犯罪構(gòu)成去評(píng)價(jià)時(shí)，可以以符合條件的犯罪構(gòu)成去評(píng)價(jià)，確立該犯罪構(gòu)成所成立之犯罪應(yīng)施予的刑罰處罰。
　　
　　對(duì)以上所述總結(jié)說明如下：
　　1.犯罪概念的抽象判斷與犯罪構(gòu)成的具體判斷在司法中不可或缺；
　　2.犯罪的社會(huì)危害性可以作出多重判斷，決定了刑事違法性的判斷也具有多樣性；
　　3.確立案件性質(zhì)的是最符合刑法設(shè)定的構(gòu)成條件的犯罪，而不是最適合犯罪顯性樣態(tài)的犯罪。
　　還需要說明的是，犯罪人的犯罪故意與刑法評(píng)價(jià)的關(guān)系。筆者認(rèn)為，犯罪故意不是指犯罪人主觀上犯某罪的故意，而是實(shí)施某種行為的故意，而確立該故意為犯某罪的故意，是司法機(jī)關(guān)給予的評(píng)價(jià)，這種評(píng)價(jià)從屬于對(duì)最符合刑法設(shè)定條件的犯罪構(gòu)成的判斷。
　　還需要引申的是，《刑法》條文設(shè)定中的保護(hù)關(guān)系。我國以四要件構(gòu)成為標(biāo)準(zhǔn)的犯罪構(gòu)成模式，是一種平面整合式的一次性判斷，不可能涵蓋犯罪的各種復(fù)雜情態(tài)。但是，從立法技術(shù)的角度，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)，有些犯罪的設(shè)定其包容量是相當(dāng)大的，這種寬松式的構(gòu)成（如打擊報(bào)復(fù)證人罪等）與要求嚴(yán)格的緊縮式的構(gòu)成（如敲詐勒索罪等）形成了一種保護(hù)關(guān)系，當(dāng)不符合后者的條件時(shí)，應(yīng)考慮前者的應(yīng)用。
　　還需要提示的是，罪刑法定不僅是出罪所擎的大旗，也是入罪的綱鼎。我們不能以罪刑法定遮掩司法的無能，放縱犯罪將貽害無窮。司法人員應(yīng)該合理運(yùn)用法律技術(shù)最大限度地制裁犯罪，善于在法律的適用中發(fā)現(xiàn)和延伸法律的活力。
　　根據(jù)本案的顯性特征，可以先驗(yàn)地判斷以敲詐勒索罪的構(gòu)成加以評(píng)價(jià)，但很明顯，在犯罪構(gòu)成上存在缺失，這種缺失決定了圍繞敲詐勒索罪的努力的“完形”處理都是值得攻訐的。但當(dāng)我們以打擊報(bào)復(fù)證人罪加以評(píng)價(jià)時(shí)，卻會(huì)發(fā)現(xiàn)本案未出離于該罪的構(gòu)成，可以適用該罪對(duì)馮××定罪科刑。
　　
　　二、犯罪的共同關(guān)系與共同犯罪的認(rèn)定
　　
　　認(rèn)定犯罪，要綜合全案事實(shí)，通過對(duì)全案事實(shí)的分析從中取裁犯罪構(gòu)成所需的事實(shí)，而不是以某一犯罪構(gòu)成人為地割裂事實(shí)。任何犯罪，都不是一蹴而就，在行為上都會(huì)有一個(gè)持續(xù)的過程，從行為的發(fā)生、發(fā)展、惡化到有結(jié)果的產(chǎn)生，也許某犯罪構(gòu)成只關(guān)注惡化或結(jié)果產(chǎn)生那一段的行為，但并非其他行為就是無意義的，也就是說在判斷犯罪之成立時(shí)是不能被拋開的。特別是在有數(shù)人參與的案件中，首先要確立數(shù)人的行為是否具有共同關(guān)系，以判斷是否構(gòu)成共同犯罪。各參與人有的可能參與全部行為，有的可能只參與部分行為，如果缺乏對(duì)全案事實(shí)的綜合考量，往往會(huì)割裂事實(shí)，造成認(rèn)識(shí)上的障礙和結(jié)論上的錯(cuò)誤。前述案件分歧意見中，就有這樣的情況。
　　共同犯罪意味著共犯人之間的行為相互利用相互補(bǔ)充而成為一體，每個(gè)人的行為都和結(jié)果之間有物理或心理的因果關(guān)系。從本案的全部過程來看，馮××因與滕××結(jié)怨，蓄意報(bào)復(fù)，并召集陳××、田××（在逃）、大剛（在逃）幫助其實(shí)施，報(bào)復(fù)的直接目的是向滕××要錢，最初是由馮××與滕××具體交涉，陳××等三人站腳助威，案件在報(bào)復(fù)的前提下呈現(xiàn)出敲詐勒索的面貌，但由于數(shù)額要件的缺失，以敲詐勒索罪定罪顯然難以成立，因而案件繼續(xù)沿著報(bào)復(fù)的走向發(fā)展。此時(shí)，馮××、陳××等人的行為與行為結(jié)果不僅有物理上的因果關(guān)系，也有心理上的因果關(guān)系。其后，滕××電話叫來武××，試圖把武拉入自己一方，以對(duì)抗馮××，因“山東老二”等人的介入，馮××?xí)簳r(shí)中斷了其個(gè)人行為。但是，馮××前期的行為與此后案件結(jié)果的心理關(guān)系并沒有中斷。陳××等人的行為自開始就是在幫助馮××實(shí)現(xiàn)其犯罪目標(biāo)，因?yàn)殡痢两衼砦洹痢敛⒁稹吧綎|老二”一派勢(shì)力的介入，才形成了對(duì)滕××的不滿，繼而有毆打滕××并致輕傷的行為，是幫助馮××實(shí)施報(bào)復(fù)行為的繼續(xù)，也可以說，后期陳××等人的行為仍然與馮××有著共同的報(bào)復(fù)目的。馮××雖然中斷了個(gè)人行為，卻對(duì)陳××等人的行為聽之任之，并沒有截?cái)嘈睦砩系囊蚬P(guān)系，所以，本案應(yīng)成立共同犯罪。
　　
　　三、共同犯罪的罪名確定和罪質(zhì)的補(bǔ)充關(guān)系
　　
　　共同犯罪是刑法理論的重要問題，也是司法實(shí)踐中的常見問題。在大陸法系的刑法理論中，對(duì)于共同犯罪有兩種對(duì)立的解釋：犯罪共同說和行為共同說。犯罪共同說認(rèn)為，共同犯罪是指數(shù)人共同實(shí)行一個(gè)特定的犯罪，認(rèn)定共同犯罪是否成立，以某一犯罪的構(gòu)成要件為標(biāo)準(zhǔn)，簡單地說，共同犯罪是共犯人共同犯某一罪。行為共同說認(rèn)為，共同犯罪是數(shù)人由共同的行為完成各自意圖的犯罪，也就是說，數(shù)人的共同行為可以跨越數(shù)個(gè)犯罪而實(shí)施，認(rèn)定共同犯罪是否成立，以共同的犯罪事實(shí)為標(biāo)準(zhǔn)，共犯人可以構(gòu)成不同的犯罪。行為共同說對(duì)于共同犯罪的解釋更加突出了共同犯罪與單個(gè)人犯罪相較的特異性，使共同犯罪處罰原則的重要性更加凸顯。原生于犯罪共同說和行為共同說又形成了許多不同的流派和觀點(diǎn)。在我國刑法理論中，并沒有兩大學(xué)說的明顯分野，但對(duì)于共同犯罪的不同主張，仍未脫離于上述爭議，只不過表述方式不同而已。按照犯罪共同說，共犯人同犯一罪，罪名只能定一個(gè)，按照行為共同說，罪名可以不同一，然而行為共同說并不適合我國的犯罪成立模式。我國理論界還提出了部分犯罪共同說，“只要二人以上就部分犯罪具有共同的行為與共同的故意，便成立共同犯罪；在成立共同犯罪的前提下，又存在分別定罪的可能性?！比欢P者認(rèn)為本案還沒有涉及到這個(gè)復(fù)雜的問題。
　　如前文所述，馮××與陳××等人在行為初期即達(dá)成了報(bào)復(fù)滕××的共意，此后陳××等人毆打滕××并致其輕傷的行為仍是報(bào)復(fù)行為的繼續(xù)，所造成的傷害后果也并未超出打擊報(bào)復(fù)證人罪的客觀評(píng)價(jià)范圍，從量刑上看，故意傷害罪的法定刑是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，打擊報(bào)復(fù)證人罪的法定刑是三年以下有期徒刑或者拘役，二者也大體相當(dāng)，所以，不必要進(jìn)行傷害罪的獨(dú)立評(píng)價(jià)，二人的行為均認(rèn)定為打擊報(bào)復(fù)證人罪。假如陳××等人毆打滕××致重傷，該結(jié)果已超出打擊報(bào)復(fù)證人罪所能涵蓋的范圍，那么筆者就會(huì)贊同部分共同犯罪說，認(rèn)定二人在打擊報(bào)復(fù)證人的范圍內(nèi)成立共同犯罪，對(duì)陳××以故意重傷罪定罪處罰，對(duì)馮××以打擊報(bào)復(fù)證人罪（情節(jié)嚴(yán)重款）定罪處罰。
　　該案的分歧中，主張對(duì)陳××單獨(dú)定尋釁滋事罪而馮××不定罪的觀點(diǎn)是以否定共同犯罪成立為前提的，因筆者已論述過共同犯罪的成立，在此不再贅論。主張對(duì)全案以尋釁滋事定罪的觀點(diǎn)，無法解釋馮××的共同行為，難以立論。
　　此案法院以馮××犯打擊報(bào)復(fù)證人罪、陳××犯尋釁滋事罪定罪科刑，又形成了一種新的分歧意見，且是發(fā)生法律效力的決定性意見，筆者持異議。
　　對(duì)馮××定罪是以確立共同犯罪為前提的，而且本案的全部事實(shí)也支持對(duì)馮、陳二人行為的共同評(píng)價(jià)。法官作出如此判決只能是基于對(duì)二人行為的分別評(píng)價(jià)，那么對(duì)馮只能評(píng)價(jià)毆打滕以前的敲詐勒索行為，在法定刑相當(dāng)?shù)那闆r下敲詐勒索未成立犯罪而打擊報(bào)復(fù)證人成立了犯罪，則是說不通的。認(rèn)定馮××的行為構(gòu)成犯罪，必須加上后面的毆打致傷情節(jié)，但單獨(dú)評(píng)價(jià)馮××的行為時(shí)是難以把其沒有參與的行為評(píng)價(jià)進(jìn)去的。以尋釁滋事罪評(píng)價(jià)陳××的行為，如果拋開了前期的行為背景，很難解釋毆打他人的“隨意性”，而當(dāng)考量毆打他人的行為背景時(shí)，又難以作出該毆打行為就是“隨意”的判斷，所以，得出尋釁滋事罪的結(jié)論是武斷的。
　　另外，尋釁滋事罪在刑法罪名體系中的定位相對(duì)于有關(guān)犯罪而言是一個(gè)堵截性或稱兜底性的條款，是將客體區(qū)分上不便納入其它類罪的，以及未達(dá)其他類罪的犯罪標(biāo)準(zhǔn)，而又需要進(jìn)行刑罰處罰的嚴(yán)重危害社會(huì)秩序的行為聚合設(shè)定的，當(dāng)行為符合某一具體的犯罪構(gòu)成時(shí)，一般以該具體犯罪論處，除非該具體犯罪之處罰與其危害性有不相協(xié)之處，可以利用想像競合的原理認(rèn)定尋釁滋事罪以維護(hù)罰當(dāng)其罪的原則。當(dāng)然這是本文探討之外的問題。
　　責(zé)任編輯：苗紅環(huán)