摘要：即將生效的《中華人民共和國(guó)物權(quán)法》中規(guī)定了漁業(yè)權(quán)的相關(guān)內(nèi)容，但不盡詳細(xì)。按照水域所有權(quán)之不同，我國(guó)存在兩種漁業(yè)權(quán)，兩者在物權(quán)法體系中具有不同的性質(zhì)與定位。物權(quán)法所規(guī)定的漁業(yè)權(quán)制度與《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》、《農(nóng)業(yè)法》、《漁業(yè)法》、《海域使用法》、《水法》等法律是可以協(xié)調(diào)的。
　　關(guān)鍵詞：漁業(yè)權(quán)，全民所有水域，集體所有水域，物權(quán)法，漁民權(quán)益保護(hù)
　　
　　長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)立法與學(xué)說(shuō)對(duì)漁業(yè)權(quán)法律性質(zhì)存在著某種錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)。這種觀點(diǎn)認(rèn)為，國(guó)有水域上的漁業(yè)權(quán)是以國(guó)家對(duì)該水域的國(guó)家所有權(quán)為基礎(chǔ)而產(chǎn)生的，國(guó)家基于其所有權(quán)人的身份，從而有權(quán)決定這種漁業(yè)權(quán)的設(shè)定、變更和消滅。這就為不少公共權(quán)力部門(mén)侵害漁民權(quán)利提供了借口。
　　漁業(yè)資源產(chǎn)權(quán)的明晰，廣大漁民權(quán)益的保護(hù)，漁業(yè)生產(chǎn)的發(fā)展，都急需我們對(duì)漁業(yè)權(quán)進(jìn)行物權(quán)法上的保護(hù)；對(duì)此，我國(guó)即將生效的《物權(quán)法》第一百二十三條規(guī)定：“……使用水域、灘涂從事養(yǎng)殖、捕撈的權(quán)利受法律保護(hù)”，及時(shí)明確了漁業(yè)權(quán)的物權(quán)性質(zhì)，誠(chéng)屬億萬(wàn)漁民之福音，無(wú)疑是立法上的一大進(jìn)步。
　　但是，囿于其立法形式，《物權(quán)法》并未對(duì)漁業(yè)權(quán)的不同形式、不同性質(zhì)以及具體保護(hù)手段進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定；此外，《物權(quán)法》生效后，就會(huì)產(chǎn)生與其他相應(yīng)法律規(guī)定之間的協(xié)調(diào)、銜接問(wèn)題。對(duì)此，在學(xué)理上殊有進(jìn)行探討之必要。
　　
　　一、論兩種漁業(yè)權(quán)的法律性質(zhì)及其物權(quán)法保護(hù)
　　
　　本文認(rèn)為，在我國(guó)存在兩種不同法律性質(zhì)的漁業(yè)權(quán)，其性質(zhì)分別是用益物權(quán)和準(zhǔn)物權(quán)，但均應(yīng)對(duì)之適用物權(quán)保護(hù)。
　　1、兩種漁業(yè)權(quán)的區(qū)分：全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)，以及集體所有水域上（或者全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織使用水域上）的漁業(yè)權(quán)
　　我國(guó)《憲法》第九條的規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬于國(guó)家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！庇纱丝梢?jiàn)，我國(guó)領(lǐng)土內(nèi)的水域可分為全民所有和集體所有兩類。
　　我國(guó)《漁業(yè)法》第十一條即針對(duì)這兩種類型的水域作了不同的規(guī)定：其第一款規(guī)定了全民所有的水域上的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)；第二款規(guī)定了集體所有的或者全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織使用的水域上的養(yǎng)殖漁業(yè)權(quán)。
　　2、全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)，其法律屬性是準(zhǔn)物權(quán)，應(yīng)準(zhǔn)用物權(quán)法針對(duì)用益物權(quán)的保護(hù)規(guī)定。
　　這種漁業(yè)權(quán)從權(quán)利的外觀與內(nèi)容上看具有物權(quán)的基本特性，但是它在權(quán)利的取得與消滅上所遵守的基本法律是行政法，而不是民法，因此，是一種典型的準(zhǔn)物權(quán)。
　?。?）就權(quán)利的外觀與內(nèi)容而言，全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)具有物權(quán)的一些最基本的特征，具有顯著的物權(quán)性。首先，這種漁業(yè)權(quán)屬于支配權(quán)。此種漁業(yè)權(quán)人得在許可的范圍內(nèi)，直接享有采捕或養(yǎng)殖水產(chǎn)動(dòng)植物的利益，而無(wú)需請(qǐng)求他人的同意。其次，該種漁業(yè)權(quán)也具有物權(quán)的排他性。在同一水域上，不能同時(shí)存在兩個(gè)或兩個(gè)以上性質(zhì)不相容的同種或異種的漁業(yè)權(quán)；如在特定水域上已設(shè)定了漁業(yè)權(quán)，則不得再行設(shè)立有害于前者之實(shí)現(xiàn)的任何其他漁業(yè)權(quán)。再次，這種漁業(yè)權(quán)還具有物權(quán)的絕對(duì)性。按照民法學(xué)界的通說(shuō)，物權(quán)最根本的特征在于其具有直接支配性、絕對(duì)性、排他性等。由此看來(lái)，全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)具備了物權(quán)最本質(zhì)的特征。
　　（2）但全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)又具有其不同于物權(quán)的特征，是一種準(zhǔn)物權(quán)。因?yàn)檫@種漁業(yè)權(quán)設(shè)定在全民所有水域上，其權(quán)利來(lái)源于全民或公共所有權(quán)，所以在依據(jù)漁業(yè)法取得或消滅漁業(yè)權(quán)時(shí)，并非基于私人的意思或法律行為，而是必須依據(jù)行政程序，基于代表國(guó)家的行政主管機(jī)關(guān)之許可與核準(zhǔn)。也就是說(shuō)，其權(quán)利的取得與消滅，依據(jù)的是行政法，而不是依據(jù)民法、按照民法方法來(lái)進(jìn)行的。因此，漁業(yè)權(quán)只是一種準(zhǔn)物權(quán)，而不是真正的物權(quán)。
　?。?）全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)作為一種準(zhǔn)物權(quán)，在立法上應(yīng)使其準(zhǔn)用物權(quán)法的相關(guān)規(guī)定。既然準(zhǔn)物權(quán)具備了物權(quán)的本質(zhì)特征，就沒(méi)有必要為其單獨(dú)制訂一套法律規(guī)則，以免導(dǎo)致重復(fù)立法、增加不必要的立法成本；所以各國(guó)在民法制度的設(shè)置上，一般都規(guī)定將準(zhǔn)物權(quán)“視為物權(quán)”，并準(zhǔn)用民法物權(quán)的有關(guān)規(guī)定；這樣，在法律適用上，就具有簡(jiǎn)單明了的優(yōu)點(diǎn)。如日本和臺(tái)灣漁業(yè)法都將漁業(yè)權(quán)“視為物權(quán)”并準(zhǔn)用民法物權(quán)的有關(guān)規(guī)定。
　　基于上述理由，我們認(rèn)為，全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)作為一種準(zhǔn)物權(quán)，可準(zhǔn)用《物權(quán)法》針對(duì)用益物權(quán)的保護(hù)規(guī)定。對(duì)此，與我國(guó)《物權(quán)法》第一百二十三條的上述規(guī)定也并無(wú)沖突。
　　3、集體所有水域上的漁業(yè)權(quán)，其法律屬性是用益物權(quán)，是 “土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”的一種具體實(shí)現(xiàn)方式，應(yīng)適用物權(quán)法關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的保護(hù)規(guī)定。
　　這種漁業(yè)權(quán)是在集體所有的水域上設(shè)定的，而集體所有實(shí)際上是一種以集體為所有權(quán)主體的私所有權(quán)；所以，這種漁業(yè)權(quán)是對(duì)他人所有的水域的一種使用、收益的權(quán)利，屬于民法上的用益物權(quán)。
　　集體所有的水域多屬于內(nèi)水，在法律意義上與土地的性質(zhì)比較接近。如河流、湖泊等往往與土地在物理上密不可分，有的甚至為土地所包圍。正因?yàn)槿绱?，不少?guó)家規(guī)定將這種水域視為土地，準(zhǔn)用土地的有關(guān)規(guī)定。我國(guó)《土地管理法》第四條第三款中規(guī)定：“前款所稱農(nóng)用地是指直接用于農(nóng)業(yè)生產(chǎn)的土地，包括耕地、林地、草地、農(nóng)田水利用地、養(yǎng)殖水面等”，可見(jiàn)我國(guó)目前的農(nóng)用土地概念直接就把這一類的水域包含在內(nèi)了。
　　《土地管理法》第十四條規(guī)定：“農(nóng)民集體所有的土地由本集體經(jīng)濟(jì)組織的成員承包經(jīng)營(yíng)，從事種植業(yè)、林業(yè)、畜牧業(yè)、漁業(yè)生產(chǎn)……”。
　　即將生效的《物權(quán)法》在其第一百二十五條雖然將上述“漁業(yè)生產(chǎn)”略去不談，但第一百二十四條規(guī)定：“……耕地、林地、草地以及其他用于農(nóng)業(yè)的土地，依法實(shí)行土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)”，其所稱的“其他用于農(nóng)業(yè)的土地”在解釋上應(yīng)認(rèn)為包括“從事漁業(yè)生產(chǎn)的土地（水域）”；而在集體水域上從事漁業(yè)生產(chǎn)，其實(shí)現(xiàn)形式主要就是采取承包經(jīng)營(yíng)的方式。因此，集體所有水域上的漁業(yè)權(quán)，實(shí)際上就是土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的一種具體實(shí)現(xiàn)方式，物權(quán)法關(guān)于土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)的保護(hù)規(guī)定可以直接適用，即可彌補(bǔ)《物權(quán)法》第一百二十三條規(guī)定過(guò)于籠統(tǒng)之弊病。
　　
　　二、在物權(quán)法中規(guī)定漁業(yè)權(quán)制度如何與現(xiàn)行法律體系銜接
　　
　　我國(guó)現(xiàn)行的漁業(yè)權(quán)法律體系主要由憲法、民法通則、土地管理法、農(nóng)業(yè)法、漁業(yè)法、海域使用管理法、水法等構(gòu)成。我國(guó)《物權(quán)法》中既然規(guī)定了漁業(yè)權(quán)制度，就必須注意如何與這些現(xiàn)行法律相互銜接的問(wèn)題。
　　
　　1、與《憲法》、《民法通則》、《土地管理法》以及《農(nóng)業(yè)法》等上位法律制度的協(xié)調(diào)。
　　《憲法》第九條明確了各種水域的權(quán)屬；《民法通則》第80、81條、《土地管理法》第
　　14條以及《農(nóng)業(yè)法》第12條規(guī)定了集體所有或國(guó)家所有由集體使用的水域上的承包經(jīng)營(yíng)權(quán)（漁業(yè)權(quán)）；這些規(guī)定構(gòu)成了對(duì)漁業(yè)權(quán)進(jìn)行物權(quán)保護(hù)的基礎(chǔ)，與物權(quán)法中規(guī)定的漁業(yè)權(quán)制度顯然并無(wú)矛盾。
　　應(yīng)該注意的是，物權(quán)法中規(guī)定的漁業(yè)權(quán)制度，與《漁業(yè)法》、《海域使用管理法》及《水法》等法是否有沖突，以及如何協(xié)調(diào)的問(wèn)題。
　　
　　2、與《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》的協(xié)調(diào)。
　　《中華人民共和國(guó)漁業(yè)法》主要是行政法，其立法的重心在于對(duì)漁業(yè)的管理，而無(wú)法顧及漁業(yè)權(quán)制度建設(shè)，對(duì)于漁業(yè)權(quán)的性質(zhì)、內(nèi)容及效力等方面都缺乏明確的規(guī)定。而目前在物權(quán)法中規(guī)定漁業(yè)權(quán)法律制度，事實(shí)上是彌補(bǔ)了《漁業(yè)法》在這方面的缺憾，而并不會(huì)導(dǎo)致法律規(guī)則的抵觸沖突。 在物權(quán)法生效之后，漁業(yè)法繼續(xù)作為對(duì)漁業(yè)進(jìn)行行政管理的重要法律起到重要的作用。
　　
　　
　　3、與《中華人民共和國(guó)海域使用管理法》的協(xié)調(diào)。
　　從我國(guó)《海域使用管理法》第七條第二款、第十五條第一款、第二十二條、第二十三條及第二十五條可以看出：（1）海域均屬于國(guó)家所有，但也包括那些已經(jīng)由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織或者村民委員會(huì)經(jīng)營(yíng)、管理的養(yǎng)殖用海（即雖為國(guó)家所有但由集體使用的）；（2）海域的使用方式包括了養(yǎng)殖等以漁業(yè)為目的的使用；（3）海域使用權(quán)人依法使用海域并獲得收益的權(quán)利受法律保護(hù)，任何單位和個(gè)人不得侵犯，因此是一種絕對(duì)權(quán)。由此可見(jiàn)，如果是對(duì)海域作漁業(yè)使用，那么這時(shí)的海域使用權(quán)實(shí)際上就是漁業(yè)權(quán)。因此，海域使用權(quán)是漁業(yè)權(quán)的上位概念，與漁業(yè)權(quán)并無(wú)矛盾之處，只是在主管部門(mén)上有交叉；其關(guān)于海域使用權(quán)的法律效力的規(guī)定與物權(quán)法中的漁業(yè)權(quán)規(guī)定也并不沖突。
　　
　　4、與《中華人民共和國(guó)水法》的協(xié)調(diào)。
　　《中華人民共和國(guó)水法》第三條規(guī)定：“水資源屬于國(guó)家所有……農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘和由農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織修建管理的水庫(kù)中的水，歸各該農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織使用?！钡谄邨l規(guī)定：“國(guó)家對(duì)水資源依法實(shí)行取水許可制度和有償使用制度。但是，農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員使用本集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘、水庫(kù)中的水的除外?！笨梢钥闯觯▽?duì)水資源的權(quán)屬問(wèn)題作出了如下的制度設(shè)計(jì)：（1）所有權(quán)制度；以國(guó)家為水資源之所有權(quán)人。（2）使用權(quán)制度；其中農(nóng)村集體經(jīng)濟(jì)組織及其成員對(duì)本集體經(jīng)濟(jì)組織的水塘、水庫(kù)中的水具有免費(fèi)的法定使用權(quán)；其它取水用水的主體必須通過(guò)支付費(fèi)用來(lái)取得國(guó)有水資源的使用權(quán)。在漁業(yè)權(quán)人對(duì)水域進(jìn)行漁業(yè)使用時(shí)，必然會(huì)牽涉到這些水域中的水資源的利用，因此，《物權(quán)法》的相應(yīng)規(guī)定，就必須與水法的這些規(guī)定相銜。
　　首先，全民所有水域上的漁業(yè)權(quán)，系經(jīng)國(guó)家行政機(jī)關(guān)許可而設(shè)定的；對(duì)這些水域作漁業(yè)使用的許可，自然涵蓋了對(duì)無(wú)法與水域相分離的水資源的使用許可，水資源的使用費(fèi)也應(yīng)視為包括在漁業(yè)權(quán)人向國(guó)家繳納的稅費(fèi)之中。此時(shí)，水資源的使用權(quán)就相當(dāng)于附屬于漁業(yè)權(quán)的法定役權(quán)。
　　其次，按照現(xiàn)行法律的規(guī)定，有些水域是屬于集體所有的，有些水域是全民所有但由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織使用的；這種集體享有的水域的所有權(quán)或使用權(quán)，也應(yīng)該內(nèi)在地包含了該水域中的水資源的法定使用權(quán)，因?yàn)?，水域若沒(méi)有了水資源就不成其為水域，水域的所有權(quán)或使用權(quán)若不同時(shí)具有水資源的使用權(quán)也將是毫無(wú)意義的。因此，在集體所有水域上或者在全民所有由農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟(jì)組織使用的水域上的漁業(yè)權(quán)，也當(dāng)然地對(duì)權(quán)利范圍內(nèi)的水域中的水資源具有法定使用權(quán)。
　　當(dāng)然，不管是何種漁業(yè)權(quán)，其對(duì)水資源的使用不得超出漁業(yè)方式的使用范圍，并且必須符合水法關(guān)于水資源合理開(kāi)發(fā)利用的相關(guān)規(guī)定。這樣，水法的規(guī)定與物權(quán)法中關(guān)于漁業(yè)權(quán)的有關(guān)規(guī)定是可以相互協(xié)調(diào)、相互銜接的。
　　 作者單位：華東政法大學(xué)
　　
　　參考文獻(xiàn)：
　　1、孫憲忠.中國(guó)物權(quán)法總論[M].北京：法律