“不符合錄用條件”的被錄用者
　　
　　季先生1999年畢業(yè)于一所重點(diǎn)理工大學(xué)的計(jì)算機(jī)系，而后在一家外商投資企業(yè)從事軟件設(shè)計(jì)工作。2001年，他通過了計(jì)算機(jī)工程師資格考試。2005年10月，《計(jì)算機(jī)報(bào)》上的一則招聘啟事讓他怦然心動(dòng)。一家名叫宏博電梯有限公司（以下簡(jiǎn)稱宏博公司）的外商獨(dú)資企業(yè)欲招聘計(jì)算機(jī)工程師1名，要求大學(xué)本科以上學(xué)歷，相關(guān)經(jīng)驗(yàn)3年以上，能獨(dú)立開發(fā)計(jì)算機(jī)軟件，月薪面議。
　　季先生寄出了簡(jiǎn)歷。經(jīng)面試、筆試、復(fù)試和體檢后，宏博公司于10月底向他發(fā)出了“錄用通知”，要求他于2005年12月1日?qǐng)?bào)到，崗位為計(jì)算機(jī)中心工程師，試用期6個(gè)月（試用期內(nèi)月薪6000元），如通過考評(píng)，轉(zhuǎn)正后月薪為9000元。收到“錄用通知”后，季先生立即向原公司遞交了書面辭職報(bào)告，并于11月底辦妥了離職手續(xù)。
　　季先生來到宏博公司后，計(jì)算機(jī)中心的經(jīng)理安排他開發(fā)一套電梯操作方面的軟件，并要求在6個(gè)月內(nèi)完工，接受檢驗(yàn)。2006年4月中旬，季先生完成了工作任務(wù)，并交付檢驗(yàn)。
　　季先生原以為，如此漂亮地完成任務(wù)，他會(huì)順理成章地轉(zhuǎn)正。沒想到，宏博公司不僅對(duì)檢驗(yàn)結(jié)果只字不提，反倒于5月中旬以書面形式通知他：“因你不符合錄用條件，公司決定即日起與你解除勞動(dòng)合同。”
　　季先生大惑不解，要求計(jì)算機(jī)中心經(jīng)理解釋他何以“不符合錄用條件”。但未得到明確的答復(fù)。季先生突然發(fā)覺，宏博公司的整個(gè)招聘過程不過是一場(chǎng)戲——利用試用期內(nèi)的低工資，讓他獨(dú)立開發(fā)一套程序后走人！季先生于5月底向勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)申訴，要求恢復(fù)與宏博公司的勞動(dòng)關(guān)系，繼續(xù)履行勞動(dòng)合同。
　　宏博公司在答辯意見書中稱：一、雙方根本未簽訂勞動(dòng)合同，而錄用通知對(duì)公司來說是沒有法律效力的；二，在試用期內(nèi)，用人單位對(duì)不符合錄用條件的勞動(dòng)者，有權(quán)隨時(shí)解除合同。
　　庭審中，季先生是否符合錄用條件，成了爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。宏博公司提交了招聘廣告和季先生上崗之初簽收的崗位任職要求，但對(duì)季先生為何不符合錄用條件，卻不能舉證——因?yàn)榧鞠壬峤坏脑O(shè)計(jì)程序并無技術(shù)或質(zhì)量瑕疵，交工期限也無可指摘。據(jù)此，仲裁委員會(huì)裁決：撤銷宏博公司解除合同決定，雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，并由宏博公司補(bǔ)發(fā)季先生在仲裁期間的工資。
　　宏博公司不服，向法院起訴，法院駁回了其訴訟請(qǐng)求，判令雙方恢復(fù)勞動(dòng)關(guān)系，補(bǔ)發(fā)季先生在仲裁和訴訟期間的工資。
　　這是一個(gè)很有代表性的案例。宏博公司的辯詞涉及到一些HR部門經(jīng)常混淆的問題。
　　第一個(gè)是“不符合錄用條件”是一種很不準(zhǔn)確的提法。季先生在宏博公司工作已經(jīng)半年，說明他已被公司錄用。這里更準(zhǔn)確的說法應(yīng)當(dāng)是“不符合轉(zhuǎn)正條件”。宏博公司一開始就找錯(cuò)了方向——它翻出過去的招聘廣告和崗位任職要求，而不是轉(zhuǎn)正應(yīng)達(dá)到的各項(xiàng)指標(biāo)。這里存在的一個(gè)明顯漏洞是，既然你明明知道勞動(dòng)者不符合你的要求，為什么還要讓人家為你工作半年？
　　第二個(gè)是工作邀請(qǐng)函（或稱錄用通知、Offer Letter）的法律效力問題。很多企業(yè)認(rèn)為，只要沒有和員工簽訂勞動(dòng)合同，錄用通知也就沒有法律效力。但筆者認(rèn)為，錄用通知有無法律效力，首先要看這份錄用通知的內(nèi)容。宏博公司在通知中明確了崗位、工資等主要條款，從法律上說，它就是向特定的當(dāng)事人發(fā)出的簽訂勞動(dòng)合同的意思表示，是一份要約。而雙方實(shí)際履行的是勞動(dòng)合同當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，不存在錄用通知對(duì)用人單位不生效的問題。
　　第三個(gè)問題是，在試用期內(nèi)，宏博公司以“不符合錄用條件”為由解除與季先生的勞動(dòng)關(guān)系能否站得住腳？
　　根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理勞動(dòng)爭(zhēng)議案件適用法律若干問題的解釋》：“因用人單位作出的開除、除名、辭退、解除勞動(dòng)合同……等決定而發(fā)生的勞動(dòng)爭(zhēng)議，用人單位負(fù)有舉證責(zé)任?！币簿褪钦f，用人單位有責(zé)任證明其解除勞動(dòng)合同的合法性，否則就是違法解除?！秳趧?dòng)合同法（草案）》也明確了試用期用人單位解除勞動(dòng)合同的舉證責(zé)任由用人單位承擔(dān)。因此，用人單位一旦不能舉證或舉證不力，就會(huì)在訴訟中面臨被動(dòng)局面，法律后果不容樂觀。
　　宏博公司當(dāng)初的招聘廣告能證明季先生不符合錄用條件嗎？當(dāng)然不能。非但不能，還恰恰證明了季先生符合宏博公司錄用員工的基本條件。假設(shè)季先生當(dāng)初采取了欺詐手段，以虛假的文憑或文件騙取宏博公司與之訂立合同，出示招聘廣告中的錄用條件還是有用的——但季先生并沒有像“假設(shè)”的那樣侵害宏博公司的知情權(quán)。至于宏博公司的崗位任職要求，與招聘條件的內(nèi)容基本一致，顯然也不能證明季先生不符合錄用條件。那么，季先生是否有明顯不符合錄用條件的其他證據(jù)？——他已經(jīng)在規(guī)定的期限內(nèi)獨(dú)立開發(fā)完成了用人單位所要求的工作任務(wù)，沒有任何質(zhì)量或技術(shù)瑕疵。這進(jìn)一步證明其能力與“招聘條件”和“崗位任職要求”相一致。因此，宏博公司以“不符合錄用條件”為由解除合同，顯然屬于違法解約。
　　
　　從心所欲，也要“不逾矩”
　　
　　面對(duì)這類爭(zhēng)議，很多企業(yè)不能理解：難道企業(yè)無權(quán)實(shí)現(xiàn)自己的意志，決定一個(gè)員工是否“合適”？難道企業(yè)還要受制于自己設(shè)定的錄用條件？
　　其實(shí)，設(shè)立試用期的目的，主要是讓用人單位和勞動(dòng)者通過一定時(shí)間的工作實(shí)踐實(shí)現(xiàn)相互之間的充分了解。但是，為避免企業(yè)濫用試用期制度、侵害勞動(dòng)者合法權(quán)益，法律對(duì)用人單位設(shè)置了多方面的限制規(guī)定。那么，用人單位應(yīng)如何預(yù)防和正確處理此類糾紛呢？
　　第一，企業(yè)應(yīng)當(dāng)建立和完善招聘制度，讓招聘工作有章可循。一般來說，招聘原則的確定應(yīng)當(dāng)配合企業(yè)的發(fā)展戰(zhàn)略，并且視不同的發(fā)展階段而有所側(cè)重。另外，要清楚有些招聘行為是法律所不允許的，如招用童工或無合法證件的人員，向求職者收取應(yīng)聘費(fèi)用、保證金或抵押金，扣押求職者文憑或身份證件等，都應(yīng)在招聘中避免。
　　值得一提的是，法律規(guī)定，企業(yè)不得以勞動(dòng)者的性別、民族、種族、宗教信仰為由拒絕錄用或提高錄用標(biāo)準(zhǔn)。但以企業(yè)不錄用為由而發(fā)生爭(zhēng)議的，不屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議，因?yàn)榇藭r(shí)員工與企業(yè)尚未形成勞動(dòng)關(guān)系。即使向法院起訴，一般法院也很難支持員工。因此，“就業(yè)難”是目前《就業(yè)促進(jìn)法》所要解決的問題，我們有必要及時(shí)關(guān)注《就業(yè)促進(jìn)法》的立法進(jìn)程，及時(shí)調(diào)整招聘工作。
　　第二，完善錄用制度。錄用條件應(yīng)當(dāng)是用人單位考查員工是否可以與自己建立勞動(dòng)關(guān)系的具體、詳細(xì)的標(biāo)準(zhǔn)，所以不應(yīng)含糊。在制訂錄用條件時(shí)，可以區(qū)分一般條件和具體崗位條件。一般條件是所有員工必須符合的共性要求，比如道德水準(zhǔn)、基本素質(zhì)等。具體崗位條件則應(yīng)當(dāng)與崗位的任職資格密切相關(guān)。這個(gè)標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)具體。比如企業(yè)規(guī)定里常見的一條是：“工作態(tài)度好”，這其實(shí)很難判斷——員工工作態(tài)度達(dá)到什么標(biāo)準(zhǔn)才叫“好”？
　　有鑒于此，必須建立合法的試用期考核制度。很多企業(yè)都為正式員工制訂了考核制度，但在試用期間，對(duì)這種制度卻重視不夠，甚至付諸闕如。試用期的考核結(jié)果要么出自主管的主觀臆斷，要么在試用期結(jié)束后草草地給員工綜合出一個(gè)大致的分?jǐn)?shù)。如果試用期考核不合格，就延長(zhǎng)試用期的時(shí)間等等，不一而足。這些實(shí)際上都留下了引發(fā)勞動(dòng)爭(zhēng)議的隱患。
　　第三，完善試用期內(nèi)的用工制度。很多用人單位都知道“試用期可以隨時(shí)解除員工勞動(dòng)合同”，卻不知道其中的條件限制。根據(jù)法律規(guī)定，用人單位可以隨時(shí)解除的是試用期內(nèi)“被證明不符合條件”的員工。如何證明？?jī)H憑主管領(lǐng)導(dǎo)“拍腦門”，顯然經(jīng)不起法律上的推敲。因此，試用期的考核制度應(yīng)當(dāng)做到公正、公平，從制度上加以完善，設(shè)定具體標(biāo)準(zhǔn)；在執(zhí)行中應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格把握，避免主觀臆斷。
　　根據(jù)原勞動(dòng)部的有關(guān)規(guī)定，超過試用期，用人單位就不能再以不符合錄用條件為由隨時(shí)解約。因此，試用期考核應(yīng)當(dāng)在試用期結(jié)束之前完成，員工不論是否順利通過，都應(yīng)當(dāng)及時(shí)得到明確的結(jié)論。
　　第四，用人單位要向勞動(dòng)者明確告知錄用條件。在司法實(shí)踐中，法院一般還要求用人單位證明勞動(dòng)者是明知其錄用條件的。這就要求用人單位或者明確告知，或者讓信息進(jìn)入公知狀態(tài)。后者最直接有效的證據(jù)就是招聘廣告，但是，招聘廣告一般不會(huì)對(duì)每個(gè)崗位的要求加以具體表述。這就要求用人單位在試用期開始時(shí)除明確告知外，還要保留相關(guān)的書面證據(jù)。
　　最后，用人單位可以建立訴訟風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)機(jī)制。很多單位的員工招聘、錄用、考核、甚至解除合同，都是職能部門直接負(fù)責(zé)。由于職能部門負(fù)責(zé)人不是HR管理的行家里手，法律意識(shí)相對(duì)淡薄，一旦涉訟，極易敗訴。因此，要求職能部門承擔(dān)一定的訴訟風(fēng)險(xiǎn)，不失為一個(gè)好辦法。
　　總之，招聘錄用員工，是人力資源管理工作中的一個(gè)重要環(huán)節(jié)，其法律風(fēng)險(xiǎn)不容忽視。只有用人單位在日常管理中加強(qiáng)制度建設(shè)，做到“不逾矩”，也就是有法可依，有據(jù)可查，才能“從心所欲”，一旦出現(xiàn)法律糾紛，才能立于不敗之地。
　?。ㄗ髡呦瞪虾＝锹蓭熓聞?wù)所主任、《勞動(dòng)法苑》主編）