老趙之死
　　
　　老趙去年滿60歲，從原單位退后，感覺自己身體還不錯(cuò)，不想呆在家里，于是進(jìn)了一家外企，從事行政管理工作。一天，在下班回家的路上，老趙被一輛疾馳而過的汽車撞倒在地，經(jīng)搶救無效死亡。老趙的事故算不算工傷？
　　市勞動(dòng)保障局認(rèn)為，由于老趙超過了60歲的法定退休年齡，他與那家外企之間也就沒有勞動(dòng)關(guān)系，這事故自然不屬于工傷。
　　近日，老趙的家屬向法院起訴，認(rèn)為勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)享有平等的權(quán)利，不能將超過退休年齡作為否定事故工傷性質(zhì)的理由。
　　可見，在案件的審理過程中存在兩種意見：
　　第一種意見認(rèn)為，老趙之死不應(yīng)該被認(rèn)定為工傷。理由是，工傷認(rèn)定的前提條件是勞動(dòng)者與用人單位之間形成勞動(dòng)關(guān)系。這種意見認(rèn)為，勞動(dòng)者只有在合法的勞動(dòng)年齡之內(nèi)才能與用人單位建立勞動(dòng)關(guān)系或事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，而老趙已經(jīng)61歲，超過了法定退休年齡，不符合法律規(guī)定的勞動(dòng)者主體資格，因此他的事故也就不應(yīng)該認(rèn)定為工傷。
　　第二種意見認(rèn)為，超過我國法定退休年齡者也可以成為勞動(dòng)法律關(guān)系的主體，因此老趙的事故應(yīng)認(rèn)定為工傷。持有這種看法的人認(rèn)為，勞動(dòng)法律關(guān)系是勞動(dòng)者與用人單位依據(jù)勞動(dòng)法律規(guī)范，在實(shí)現(xiàn)社會(huì)勞動(dòng)過程中形成的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。勞動(dòng)者只要同時(shí)具有勞動(dòng)權(quán)利能力和勞動(dòng)行為能力，就能作為勞動(dòng)法律關(guān)系的主體。我國《勞動(dòng)法》只對(duì)最低勞動(dòng)法定年齡作出了規(guī)定，但并沒有規(guī)定其上限。由此可見，只要有勞動(dòng)行為能力，就有可能成為勞動(dòng)法律關(guān)系主體。
　　兩種意見，究竟孰對(duì)孰錯(cuò)？根據(jù)何在？
　　
　　退休人員與公司的關(guān)系迷霧
　　
　　超過法定退休年齡的再就業(yè)人員與就業(yè)單位之間是否為勞動(dòng)法律關(guān)系？讓我們來看一看《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞社部發(fā)[2005]12號(hào)）中的規(guī)定：
　　用人單位招用勞動(dòng)者未訂立勞動(dòng)合同，但同時(shí)具備下列情形的，勞動(dòng)關(guān)系成立。（一）用人單位和勞動(dòng)者符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格；（二）用人單位依法制定的各項(xiàng)勞動(dòng)規(guī)章制度適用于勞動(dòng)者，勞動(dòng)者受用人單位的勞動(dòng)管理，從事用人單位安排的有報(bào)酬的勞動(dòng)；（三）勞動(dòng)者提供的勞動(dòng)是用人單位業(yè)務(wù)的組成部分。
　　結(jié)合案例具體言之，超過法定退休年齡的就業(yè)者老趙與用人單位之間的關(guān)系符合（二）、（三）兩項(xiàng)規(guī)定，而在第（一）款關(guān)于是否符合法律、法規(guī)規(guī)定的主體資格方面存在疑問。這種疑問正是前述第一種意見所持的觀點(diǎn)。
　　但是，這種認(rèn)為老趙不具備勞動(dòng)法律關(guān)系的主體資格的意見是否合乎法理呢？
　　首先，我國《憲法》規(guī)定，我國公民都有勞動(dòng)的權(quán)利和義務(wù)。而對(duì)勞動(dòng)權(quán)的限制，只在《勞動(dòng)法》第十五條中規(guī)定了對(duì)招用未滿16周歲未成年人的禁止和限制條款。也就是說，公民只要年滿16周歲、有勞動(dòng)能力，就擁有勞動(dòng)權(quán)。超過法定退休年齡的公民，自然也包括在內(nèi)。
　　從憲法角度講，退休是勞動(dòng)者休息權(quán)的體現(xiàn)。休息權(quán)既然是一種權(quán)利，公民就有放棄的自由，可以選擇不退休。顯然，老趙雖超過了法定退休年齡，但其勞動(dòng)權(quán)并未喪失。
　　其實(shí)，我國近年來頒布的有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章并沒有否定超過法定退休年齡的人員的勞動(dòng)關(guān)系主體資格。
　　比如《關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]354號(hào)）第十三條規(guī)定：已享受養(yǎng)老保險(xiǎn)待遇的離退休人員被再次聘用時(shí)，用人單位應(yīng)與其簽訂書面協(xié)議，明確聘用期內(nèi)的工作內(nèi)容、報(bào)酬、醫(yī)療、勞保待遇等權(quán)利和義務(wù)。
　　而《對(duì)<關(guān)于實(shí)行勞動(dòng)合同制度若干問題的請(qǐng)示>的復(fù)函》（勞辦發(fā)[1997]88號(hào)）第二條規(guī)定：離退休人員與用人單位發(fā)生爭(zhēng)議，如果屬于勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)受案范圍的，勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)應(yīng)予受理。
　　從以上規(guī)章可見，超過法定退休年齡的人，其就業(yè)行為并非沒有法律保護(hù)，相反，其法律地位獲得了明確的肯定。
　　其次，認(rèn)為老趙不具備勞動(dòng)法律關(guān)系的主體資格，混淆了法定退休年齡與勞動(dòng)行為能力的界限。1978年，國務(wù)院頒布了《關(guān)于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)[1978]104號(hào)），規(guī)定全民所有制企業(yè)、事業(yè)單位和黨政機(jī)關(guān)、群眾團(tuán)體的工人，在其年滿60歲（男）或50歲（女）時(shí)且連續(xù)工齡滿10年，應(yīng)該退休。這就是后來的“法定退休年齡”的由來。
　　但是到了法定退休年齡，并不意味著勞動(dòng)行為能力的喪失。勞動(dòng)者有權(quán)退而不休，重返職場(chǎng)，發(fā)揮余熱，這種現(xiàn)象無論在中國還是在世界范圍內(nèi)，都是很常見的。
　　有人認(rèn)為，老趙之所以不具備勞動(dòng)法律關(guān)系的主體資格，是因?yàn)樗硎芰损B(yǎng)老保險(xiǎn)等退休待遇，又退出了勞動(dòng)者的行列，所以他與新單位簽訂的合同只能是勞務(wù)合同，從而建立勞務(wù)關(guān)系，而不是勞動(dòng)關(guān)系。但本人對(duì)此看法不敢茍同。
　　勞動(dòng)關(guān)系和勞務(wù)關(guān)系是兩種不同性質(zhì)的法律關(guān)系，二者最主要的區(qū)別在于：在勞動(dòng)關(guān)系的兩個(gè)主體之間，不僅存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，還存在著人身關(guān)系，即行政隸屬關(guān)系。而勞務(wù)關(guān)系的兩個(gè)主體之間，只存在財(cái)產(chǎn)關(guān)系，即勞動(dòng)者提供勞務(wù)服務(wù)，用人單位支付勞務(wù)報(bào)酬，彼此之間不存在行政隸屬關(guān)系。本案中的老趙，到公司工作后，需要遵守公司的各項(xiàng)規(guī)章制度，受公司管理層的約束，從事單位要求的工作。因此，老趙與單位之間顯然是一種勞動(dòng)法律關(guān)系，而非“勞務(wù)關(guān)系”。
　　由此可見，個(gè)人與企業(yè)單位之間是否形成勞動(dòng)法律關(guān)系，應(yīng)看其是否具備勞動(dòng)法律關(guān)系的基本要素，即看勞動(dòng)法律關(guān)系的主體、客體與內(nèi)容是否符合法律規(guī)定。凡是符合勞動(dòng)法律關(guān)系基本要素的，即應(yīng)該認(rèn)定其與企業(yè)之間存在勞動(dòng)關(guān)系。
　　
　　工傷保險(xiǎn)待遇，為什么要給？
　　
　　《工傷保險(xiǎn)條例》第十四條第（六）項(xiàng)規(guī)定：在上下班途中，受到機(jī)動(dòng)車事故傷害的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為工傷。由此可見，本案中老趙就應(yīng)該享有工傷保險(xiǎn)。
　　有人認(rèn)為，離退休人員以及內(nèi)退等人員與原單位的勞動(dòng)關(guān)系沒有解除，與新單位之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，因此不能享受工傷保險(xiǎn)待遇。這種觀點(diǎn)實(shí)質(zhì)上是不認(rèn)可雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在。在世界很多國家，只要形成雇傭關(guān)系（廣義的勞動(dòng)關(guān)系，包括單重勞動(dòng)關(guān)系、多重勞動(dòng)關(guān)系）都受勞動(dòng)法（或勞工法）的保護(hù)。我國勞動(dòng)保障部《關(guān)于實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>若干問題的意見》（勞社部函［2004］256號(hào)）第一條規(guī)定：職工在兩個(gè)或兩個(gè)以上用人單位同時(shí)就業(yè)的，各用人單位應(yīng)當(dāng)分別為職工繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，一旦發(fā)生工傷，由與職工受傷時(shí)具有利害關(guān)系的單位依法承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。由此可見，立法上并沒有否定雙重勞動(dòng)關(guān)系的存在，相反還給予保護(hù)。
　　實(shí)際上，我國法律、法規(guī)并不排斥離退休或者超過法定退休年齡繼續(xù)工作的勞動(dòng)者享受工傷保險(xiǎn)待遇。我國《工傷保險(xiǎn)條例》第二條明確規(guī)定：“……中華人民共和國境內(nèi)的各類企業(yè)的職工和個(gè)體工商戶的雇工，均有依照本條例的規(guī)定享受工傷保險(xiǎn)待遇的權(quán)利。”《條例》第六十一條明確規(guī)定：“本條例所稱的職工，是指與用人單位之間存在勞動(dòng)關(guān)系（包括事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系）的各種用工形式，各種用工期限的勞動(dòng)者?！薄稐l例》第六十三條對(duì)童工在工作中受到事故傷害的保障進(jìn)行了例外規(guī)定。但該條例并未把離退休職工或者超過法定退休年齡的再就業(yè)者在工作中受到事故傷害應(yīng)該享受的待遇作出特殊規(guī)定。從這些條文中可以看出，《條例》所稱的職工范疇理應(yīng)包含離退休或超過法定退休年齡而繼續(xù)工作的勞動(dòng)者。
　　當(dāng)然，也有部分地方法規(guī)規(guī)章明確規(guī)定，超過法定退休年齡就業(yè)，工作中受傷害不得認(rèn)定為工傷。如《北京市實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>辦法》第二十一條規(guī)定：受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的，工傷認(rèn)定申請(qǐng)不予受理?！稄B門市實(shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>規(guī)定》第十九條規(guī)定：屬于用人單位聘用的離退休人員的，工傷認(rèn)定申請(qǐng)不予受理?！短旖蚴袆趧?dòng)保障局關(guān)于工傷保險(xiǎn)若干問題的解決意見》第十四條規(guī)定：退休人員返聘后，在工作中受傷，不適用工傷保險(xiǎn)政策?！短袑?shí)施<工傷保險(xiǎn)條例>細(xì)則》第十四條規(guī)定：受傷害人員是用人單位聘用的離退休人員或者超過法定退休年齡的人員的，工傷認(rèn)定申請(qǐng)不予受理?！吨貞c市勞動(dòng)保障局關(guān)于貫徹執(zhí)行<工傷保險(xiǎn)條例>有關(guān)問題處理意見的通知》第十七條規(guī)定：用人單位聘用的離退休人員不適用于《條例》。四川省《關(guān)于超過法定退休年齡人員工傷問題的復(fù)函》規(guī)定：退休（含退職）人員和超過法定勞動(dòng)年齡（指超過國家法定退休年齡）的人員，在務(wù)工中發(fā)生的傷害事故，其勞動(dòng)關(guān)系不確立，不屬于《勞動(dòng)法》及相關(guān)法規(guī)的調(diào)控范圍，其傷亡性質(zhì)認(rèn)定申請(qǐng)，勞動(dòng)保障部門不應(yīng)受理。
　　以上各地方政府相關(guān)規(guī)定的共性問題是，既然《憲法》、《勞動(dòng)法》、《工傷保險(xiǎn)條例》均沒有規(guī)定超過退休年齡的人員再次就業(yè)不得享受工傷待遇，那么這些地方配套規(guī)定對(duì)此設(shè)置障礙，也就沒有充分的上位法依據(jù)?？梢?，地方的配套規(guī)定的合法性有待商榷。
　　筆者認(rèn)為，超過法定退休年齡的工作人員再就業(yè)，只要與用人單位之間有勞動(dòng)關(guān)系存在，那么在工作中所受傷害即應(yīng)認(rèn)定為工傷，享受工傷保險(xiǎn)待遇。如《上海市勞動(dòng)保障局、上海市醫(yī)療保險(xiǎn)局關(guān)于實(shí)施<上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法>若干問題的通知》規(guī)定就明確，本市用人單位聘用的退休人員發(fā)生事故傷害的，其工傷認(rèn)定、勞動(dòng)能力鑒定按照《上海市工傷保險(xiǎn)實(shí)施辦法》的規(guī)定執(zhí)行，工傷保險(xiǎn)待遇參照《實(shí)施辦法》的規(guī)定由聘用單位支付。本人認(rèn)為這種規(guī)定是值得肯定的，并且具有合理之處。
　　首先，該規(guī)定符合法理，超過退休年齡的就業(yè)人員與用人單位之間顯然是勞動(dòng)關(guān)系。既然是勞動(dòng)關(guān)系，那么享受工傷保險(xiǎn)待遇也是應(yīng)當(dāng)?shù)?；其次，該?guī)定體現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等。用人單位招聘超過法定勞動(dòng)年齡的工作人員，在享受這些職工帶來的豐厚的回報(bào)之外，理應(yīng)承擔(dān)他們的各種保險(xiǎn)費(fèi)用支出。
　　但是，我們也注意到，超過法定退休年齡的人員再就業(yè)也有一些特殊之處，突出的表現(xiàn)是，他們?cè)谏眢w生理機(jī)能等方面已經(jīng)大不如退休之前，如果讓他們和正常的勞動(dòng)者一樣享受工傷保險(xiǎn)基金待遇，顯然也有失公允。因此由用人單位承擔(dān)他們的工傷保險(xiǎn)待遇是十分妥當(dāng)?shù)?。或者在工傷保險(xiǎn)基金提取時(shí)，對(duì)招收超過法定退休年齡的人員的單位，按招收人數(shù)提高工傷保險(xiǎn)費(fèi)率。這樣，既能達(dá)到對(duì)勞動(dòng)者的保護(hù)，又體現(xiàn)了權(quán)利與義務(wù)的對(duì)等。再次，也符合保護(hù)勞動(dòng)者的立法精神。我國現(xiàn)階段的國情是，很多勞動(dòng)者未富先老，達(dá)到退休年齡后無退休金或只有很少的退休金可領(lǐng)，只得出來打工。我國超過退休年齡的人再次就業(yè)的情況很普遍，對(duì)超過退休年齡的人員適用工傷規(guī)定，有利于保障更多人的勞動(dòng)權(quán)利，維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，建立和諧的勞資關(guān)系。