陳利強(qiáng)

摘要：自2001年加入WTO以來，中國對外貿(mào)易總額連年攀升，同時出口企業(yè)在出口貿(mào)易中的低價競銷行為使得國外對中國出口產(chǎn)品頻繁實(shí)施“二反一?！贝胧?。新《規(guī)定》是商務(wù)部規(guī)制出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷的有益探索。以新《規(guī)定》為基礎(chǔ)，有必要對出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制的含義、性質(zhì)、特征及價值進(jìn)行剖析，這不僅可以為解決日益增多的貿(mào)易爭端提供方法，而且可以為中國創(chuàng)制涉外競爭法律規(guī)范提供理論基礎(chǔ)。

關(guān)鍵詞：低價競銷；法律規(guī)制；涵義

中圖分類號：DF961文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A

引言

近年來，特別自2001年人世以來，中國對外貿(mào)易一直處于順差狀態(tài)，這在很大程度上取決于中國在勞動密集型產(chǎn)業(yè)上的比較優(yōu)勢與人世后互惠性關(guān)稅減讓。但正是由于這種比較優(yōu)勢，國內(nèi)出口市場上產(chǎn)品價格競爭十分激烈，中國出口產(chǎn)品低價競銷所引致的國外反傾銷調(diào)查基本上連年高居世界首位?！吨袊胧雷h定書》(以下簡稱《人世議定書》)與《中國加入工作組報告書》(以下簡稱《工作組報告書》)中的四個歧視性貿(mào)易救濟(jì)條款使中國對外貿(mào)易在WTO后過渡期面臨更加嚴(yán)峻的貿(mào)易摩擦。自：2005年以來，加拿大與美國陸續(xù)對中國出口產(chǎn)品提起“二反合并”(反傾銷、反補(bǔ)貼)調(diào)查，一方面充分證明成員方正在WTO框架下積極調(diào)整對華貿(mào)易政策，將反補(bǔ)貼法適用于作為“非市場經(jīng)濟(jì)”(Nonmarket Economy，NME)地位的中國，監(jiān)督中國履行《人世議定書》第10條下的補(bǔ)貼義務(wù)，指控中國貿(mào)易補(bǔ)貼之合法性；而另一方面說明中國國內(nèi)的財政、金融及稅收措施在促進(jìn)對外貿(mào)易迅速發(fā)展的同時，也為WTO成員方制造了出口企業(yè)從事不公平貿(mào)易行為之口實(shí)。內(nèi)因與外因、經(jīng)濟(jì)與法律的交錯作用與影響使中國在WTO后過渡期面臨更加復(fù)雜的對外貿(mào)易形勢與格局，然而經(jīng)濟(jì)內(nèi)因恰是其背后的主導(dǎo)因素。基于這樣一個基本判斷，中國涉外經(jīng)濟(jì)立法與創(chuàng)新，特別是符合《WTO協(xié)定》要求與理念的涉外競爭法律體系之建構(gòu)尤其顯得重要與迫切。本文無意在此研究WTO框架下“二反一保”(反傾銷、反補(bǔ)貼與保障措施)措施與中國現(xiàn)行競爭法之關(guān)系，而立足于出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷之基本事實(shí)，并將傾銷、貿(mào)易補(bǔ)貼與低價競銷相結(jié)合，以2006年商務(wù)部《不正當(dāng)?shù)蛢r出口行為調(diào)查和處罰規(guī)定(暫行)》(以下簡稱新《規(guī)定》)為對象，通過對出口貿(mào)易中低價競銷法律規(guī)制的含義、性質(zhì)、特征及價值的剖析，探究其法律涵義，這不僅是中國應(yīng)對日益增多的“二反一保”貿(mào)易爭端的有益探索，而且可以為中國創(chuàng)制涉外競爭法律規(guī)范提供理論參考。

一、出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制的含義

中國出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷問題已存在多年，相關(guān)主管部門也出臺了許多的法律規(guī)制措施。但迄今為止，學(xué)術(shù)界尚未對出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制下過正式的定義，國外也沒有相關(guān)的措施或做法可資借鑒。為了與其他的貿(mào)易規(guī)制措施相區(qū)別，同時也為了能深入研究出口貿(mào)易中企業(yè)不正當(dāng)競爭行為，筆者根據(jù)法學(xué)的一般原理，對出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制的含義試作如下界定：“出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制”是指政府主管部門為了確保出口貿(mào)易中的公平競爭，維護(hù)良好的出口貿(mào)易秩序，依據(jù)行政或經(jīng)濟(jì)法律法規(guī)，對出口貿(mào)易中當(dāng)事人之間的不正當(dāng)?shù)蛢r競爭行為進(jìn)行調(diào)查并作出處罰等行政法律行為。廣義上，它包括行政許可(如出口許可證等)，行政指導(dǎo)(如政府指導(dǎo)價等)，行政征收(如出口關(guān)稅等)，行政調(diào)查及行政處罰等行為；狹義上，“出口貿(mào)易企業(yè)中低價競銷法律規(guī)制”特指以2006年商務(wù)部擬出臺的新《規(guī)定》為依據(jù)，即商務(wù)行政主管部門依申請或依職權(quán)對出口貿(mào)易中企業(yè)不正當(dāng)?shù)蛢r行為進(jìn)行立案調(diào)查，并根據(jù)損害事實(shí)，采取行政處罰等行政性法律措施。本文從狹義角度討論中國出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制，如未特別說明，中國出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制均指狹義上的法律規(guī)制。

二、出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制的性質(zhì)

從出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制之含義界定觀之，出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制旨在規(guī)范企業(yè)出口產(chǎn)品中的不正當(dāng)價格競爭行為，為此商務(wù)部于2006年制定新《規(guī)定》，其主要目標(biāo)是為了應(yīng)對國外針對中國出口產(chǎn)品的“兩反一?！本葷?jì)措施，特別是發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體(如美國與歐盟)與部分發(fā)展中國家(如巴西與印度)對中國出口產(chǎn)品持續(xù)提起的反傾銷調(diào)查。從而維護(hù)中國的國家利益。因此從廣義上講，其性質(zhì)應(yīng)當(dāng)指國內(nèi)行政法意義上的政府對出口市場失靈的適當(dāng)干預(yù)；從狹義角度看，出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制指國內(nèi)行政程序法性質(zhì)的貿(mào)易管制，總體上可以從以下兩個方面加以把握：

第一，它主要以國內(nèi)經(jīng)濟(jì)法為立法依據(jù)。從國際范圍考查，目前美國、歐盟、日本等國家普遍通過競爭法來規(guī)制企業(yè)的低價競銷問題，而其核心主要指在反壟斷法中制定相關(guān)的規(guī)定。相比較而言，2007年之前，中國競爭法主要是以《中華人民共和國反不正當(dāng)競爭法》(以下簡稱《反不正當(dāng)競爭法》)為主；2007年《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)出臺之后，中國形成了兩法互補(bǔ)的競爭法格局，但是《反壟斷法》并未對出口貿(mào)易中企業(yè)不正當(dāng)?shù)蛢r競爭行為作出專門規(guī)定，這是中國反壟斷立法中的一大憾事。然而根據(jù)新《規(guī)定》第1條規(guī)定，其制定的法律依據(jù)應(yīng)該是2004年新修訂的《對外貿(mào)易法》(以下簡稱新《對外貿(mào)易法》)與《貨物進(jìn)出口管理條例》(以下簡稱《條例》)。盡管國內(nèi)學(xué)界對對外貿(mào)易法之部門法歸屬仍存在爭議，但筆者主張將其作為經(jīng)濟(jì)法之“涉外部分”研究，這樣處理主要是以對具體涉外問題的解決為導(dǎo)向的，因?yàn)榧兇獾牟块T法歸屬爭議不利于中國涉外競爭法規(guī)范的創(chuàng)制，據(jù)此將對外貿(mào)易法納入宏觀經(jīng)濟(jì)法的范疇加以研究應(yīng)當(dāng)有利于中國經(jīng)濟(jì)法之國際法化發(fā)展，同時也符合中國對外貿(mào)易迅速發(fā)展過程中政府對出口市場適當(dāng)干預(yù)之客觀要求。雖然新《規(guī)定》是對出口企業(yè)不正當(dāng)競爭行為的規(guī)定，但該《規(guī)定》的實(shí)施仍需要具體行政法律規(guī)范作為保障。

第二，它是國內(nèi)行政法的組成部分。一方面，它涉及出口貿(mào)易中的政府主管部門行政權(quán)與出口企業(yè)的貿(mào)易權(quán)之間的關(guān)系，同時涉及行政調(diào)查與處罰決定等具體行政行為的司法審查等；另一方面，它以程序性規(guī)定為主，主要包括行政公開，行政聽證，行政效率，行政救濟(jì)等正當(dāng)行政法律程序。

三、出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制的特征

從出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制之含義與性質(zhì)審視，其主要具有以下幾個特征：

(一)行政主體的非專門性

就出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制之法律關(guān)系而言，其涉及的主體包括：申請人(如出口企業(yè)或行業(yè)協(xié)會等)、被調(diào)查人與本國行政主管部門(如中國商務(wù)部)，但商務(wù)部并不是處理企業(yè)價格違法行為的專門機(jī)構(gòu)，還涉及海關(guān)等其他相關(guān)職能部門。美國

規(guī)制不正當(dāng)?shù)蛢r競爭行為的反壟斷法，其主要執(zhí)行機(jī)構(gòu)是美國司法部(United States Department of Justice)下屬的反壟斷司和聯(lián)邦貿(mào)易委員會(Federal TradeCommission，F(xiàn)FC)。歐盟早在《羅馬條約》中禁止直接或間接地固定收購價格和出售價格等行為，而歐盟成員國的相關(guān)立法與實(shí)踐也各有特色，如根據(jù)法國《價格放開與競爭條例》的規(guī)定，由全國競爭調(diào)查局在警察、憲兵隊或司法警察等的陪同下，對企業(yè)的價格違法行為進(jìn)行調(diào)查和處罰。日本反壟斷法的主要執(zhí)行機(jī)構(gòu)是公正交易委員會，根據(jù)日本《禁止壟斷法》規(guī)定，該法將有關(guān)規(guī)制壟斷行為的權(quán)力專門委任給了公正交易委員會，在出現(xiàn)違反《禁止壟斷法》的行為時，公正交易委員會可以通過裁決的形式，命令行為人排除其違法行為。相比之下，中國出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制中涉及的主體較國外復(fù)雜，目前還沒有一個專門的涉外競爭調(diào)查和執(zhí)法部門。

(二)客體的模糊性

當(dāng)前在WTO體制下用統(tǒng)一競爭法取代反傾銷法的多邊規(guī)則之構(gòu)建還停留在理論探討的階段，同時各國對不正當(dāng)價格行為的界定各有不同，因此相互之間有存在沖突的可能性?！皣议g反壟斷法之實(shí)體法的差異性往往反映了它們在打擊限制競爭行為方面所要保護(hù)的不同利益。典型的案例有美國和歐盟在美國通用電器公司與峰井公司縱向并購問題上的不同態(tài)度。”因此目前中國通過國內(nèi)法規(guī)制出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷也存在著客體界定的現(xiàn)實(shí)困難，如根據(jù)商務(wù)部新《規(guī)定》第1條與第4條的規(guī)定，不正當(dāng)?shù)蛢r行為應(yīng)指被調(diào)查企業(yè)在調(diào)查期內(nèi)，被調(diào)查產(chǎn)品以低于該產(chǎn)品的平均生產(chǎn)成本與平均管理、銷售和一般費(fèi)用總和的價格對外出口，而且危害國家對外貿(mào)易秩序的行為。綜觀新《規(guī)定》第4條全文，筆者認(rèn)為存在以下三個問題：第一，“不正當(dāng)?shù)蛢r”的定義明顯是借鑒了WTO《反傾銷協(xié)定》第2條第款2第1項關(guān)于價格的確定方法，但單純借鑒反傾銷制度關(guān)于價格確定的方法來定義“不正當(dāng)?shù)蛢r”是否有欠妥當(dāng)應(yīng)值得考慮。第二，出口價格的認(rèn)定采用海關(guān)報關(guān)單據(jù)中的出口銷售價格，這種做法偏離了反傾銷法關(guān)于產(chǎn)品出口價格確定的方法，根據(jù)WTO《反傾銷協(xié)定》的相關(guān)規(guī)定，出口價的計算可以采用推算的方法，即“對于因進(jìn)口人與出口人或第三方有牽連而出口價不可信時，則按第一次轉(zhuǎn)售給獨(dú)立買主推算出口價”，但新《規(guī)定》對此明顯有所遺漏。第三，“低價出口價格平均水平低于調(diào)查期內(nèi)產(chǎn)品加權(quán)平均成本的差額小于2％的”的規(guī)定有不合理之嫌。任何一家出口企業(yè)在確定出口價格的時候，都不可能首先參考其產(chǎn)品的加權(quán)平均成本的，因?yàn)樗⒉恢朗裁磿r候會被調(diào)查。由于企業(yè)不可能事先就知道調(diào)查期從何時開始，到何時結(jié)束，因此這樣的規(guī)定將會使企業(yè)的經(jīng)營決策的合法性處于不可預(yù)測的狀態(tài)。

鑒于此處的概念界定有諸多的模糊之處，有學(xué)者因此提出了“市場化成本價值”的概念，試圖用馬克思主義勞動價值經(jīng)典理論來解決不正當(dāng)?shù)蛢r行為的確定問題，但此種概念也是值得進(jìn)一步研究的，比如它是否包括除壟斷低價出口和以排擠競爭對手為目的的低價出口之外的其它不正當(dāng)價格行為?筆者認(rèn)為，現(xiàn)階段出口貿(mào)易中還大量存在著上述兩種情形之外的既不以壟斷為目的，也不以排擠競爭對手為目的并且并未低于企業(yè)實(shí)際成本的出口低價競銷現(xiàn)象。產(chǎn)生這種現(xiàn)象的原因非常復(fù)雜，主要是由于中國正處于構(gòu)建市場經(jīng)濟(jì)體制階段，中國在建立市場競爭秩序方面還缺乏明確的目標(biāo)。

(三)規(guī)制措施的單邊性

出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制的主要依據(jù)是新《對外貿(mào)易法》，因此規(guī)范和維持市場公平競爭秩序，保護(hù)對外貿(mào)易經(jīng)營者的合法權(quán)益是其主要目標(biāo)。出口貿(mào)易中低價競銷法律規(guī)制針對的是中國的出口市場，規(guī)制的對象是國內(nèi)出口企業(yè)，應(yīng)對的卻是國外針對中國出口產(chǎn)品所采取的“兩反一?！贝胧?。盡管中國新《規(guī)定》之實(shí)體與程序規(guī)則基本上模仿WTO《反傾銷措施協(xié)定》，但WTO作為多邊性質(zhì)的國際條約并沒有要求成員方對出口市場上的低價競銷問題作出相關(guān)的規(guī)定，因此與《WTO協(xié)定》體現(xiàn)多邊主義相比，中國新《規(guī)定》完全是國內(nèi)涉外競爭立法，從而體現(xiàn)明顯的單邊性。美國和歐盟競爭法之相關(guān)規(guī)定本質(zhì)上也是單邊的國內(nèi)規(guī)制措施，但有所不同的是，它們均有域外適用的規(guī)定，如歐盟依據(jù)其競爭法中的效果原則和經(jīng)濟(jì)實(shí)體原則，在一定的程度上將歐盟競爭法適用于歐盟以外發(fā)生的與歐盟市場有關(guān)的反競爭行為。

四、出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制的價值

對出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷進(jìn)行法律規(guī)制具有重要的價值，主要體現(xiàn)在以下兩個方面：

第一，入世六年來，中國對外貿(mào)易總額快速增長，但國外針對中國“兩反一?！闭{(diào)查也連年高居世界的首位，其中出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷問題是重要內(nèi)因，而對國內(nèi)出口企業(yè)低價競銷行為進(jìn)行法律規(guī)制有助于緩解國外對我國頻繁使用貿(mào)易救濟(jì)措施(主要指反傾銷措施)所造成的經(jīng)濟(jì)與政治的雙重壓力，同時在WTO協(xié)定下進(jìn)一步改革我國的財政、金融與稅收政策與制度，完善與WTO體制要求相符的社會主義市場經(jīng)濟(jì)體制。

第二，在WTO體制下，統(tǒng)一競爭政策的制定及如何與貿(mào)易救濟(jì)措施相協(xié)調(diào)已經(jīng)成為成員方，特別是美國、歐盟等發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體關(guān)注的重點(diǎn)，作為WTO的新成員，中國除了需要進(jìn)一步完善“二反一?！本葷?jì)措施之國內(nèi)立法，保障國家產(chǎn)業(yè)安全之外，還必須抓緊研究并構(gòu)建涉外經(jīng)濟(jì)法律體系，特別要厘清在WTO框架下貿(mào)易行政主管部門行政權(quán)和進(jìn)出口企業(yè)貿(mào)易權(quán)、競爭法(主要包括《反不正當(dāng)競爭法》與《反壟斷法》)和對外貿(mào)易法，尤其與貿(mào)易救濟(jì)措施之關(guān)系。在此前提之下，以《WTO協(xié)定》、經(jīng)濟(jì)法及行政法中的公平、自由、程序正義等核心價值理念為基礎(chǔ)，創(chuàng)制中國涉外競爭法律規(guī)范，構(gòu)建中國涉外競爭法律體系，而新《規(guī)定》恰好成為中國在規(guī)制出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷行為領(lǐng)域中的有益嘗試。

五、余論

作為一種經(jīng)濟(jì)現(xiàn)象，低價競銷在中國出口貿(mào)易中無論存在時間還是涉及的產(chǎn)品都超過了世界上任何一個國家，它不僅涉及經(jīng)濟(jì)，還牽涉政治與法律。從1996年擬出臺的舊《規(guī)定》到2006年的新《規(guī)定》，商務(wù)部在試圖規(guī)制出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷行為方面做了一些探索，而這種探索本身對一個有著較長行政壟斷歷史且正在構(gòu)建符合WTO要求的自由市場經(jīng)濟(jì)體制的中國而言就是一種價值。盡管新《規(guī)定》作為中國政府自主的制度創(chuàng)新尚未正式出臺且存在許多問題與不足，但它畢竟試圖為實(shí)現(xiàn)出口貿(mào)易中的公平競爭，促使產(chǎn)業(yè)升級和技術(shù)進(jìn)步，使中國從貿(mào)易大國走向貿(mào)易強(qiáng)國提供有益制度供給，因此在WTO框架下，依托中國行政法與經(jīng)濟(jì)法理論與制度，以新《規(guī)定》為核心，對中國出口貿(mào)易中企業(yè)低價競銷法律規(guī)制之內(nèi)涵與外延進(jìn)行深入研究，這對中國涉外競爭法律規(guī)范與體系之創(chuàng)制與完善，有效應(yīng)對WTO后過渡期中國與其他成員方之間不斷增加的貿(mào)易爭端具有重大的理論與現(xiàn)實(shí)意義。

責(zé)任編輯羅剛