邱格屏

摘要：人類基因是一種高價值、高風(fēng)險，具有物質(zhì)和信息雙重屬性的物品，其權(quán)利主體的確定異常復(fù)雜。就現(xiàn)有情況分析，關(guān)于人類基因主要存在四種權(quán)利主體：象征性的集體所有者——全人類；法律上的集體所有者——國家和地方政府；資源提供者——個人、家族和社區(qū)；資源利用者——社會組織。

關(guān)鍵詞：人類基因；權(quán)利主體；權(quán)利內(nèi)容

中圖分類號：D923文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1003—0751(2008)03—0068—06

權(quán)利主體（Right Holder）在法律上是指能夠獨立享有權(quán)利、履行義務(wù)的主體。最基本的權(quán)利主體是人，包括自然人和法人。對人類基因資源而言，參與研發(fā)、利用活動、享有權(quán)利的主體并不僅限于自然人和法人，某些在法律上不具有獨立人格的群體如社區(qū)、社團、土著部落、鄉(xiāng)村等，也在人類基因資源利用活動中享有權(quán)利、承擔(dān)義務(wù)。在本文中，筆者不打算深究它們的獨立法律人格，而主要討論它們對人類基因資源的權(quán)利歸屬和權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

一、人類基因資源象征性的集體所有者：全人類

如果我們把全人類看做是一個大家族，那么這個大家族的集體權(quán)利內(nèi)容相當(dāng)豐富多彩。在世界觀和價值觀層次，

自由、民主、人權(quán)、生命、健康、和平、發(fā)展等可以視作全人類的共同權(quán)利。在自然環(huán)境方面，陽光、空氣、水、太空、自然資源等，在排除國家管轄情形下，都屬于全人類共同所有。在法律制度中，人類的共同權(quán)利得到了具體的實現(xiàn)，如海洋法律制度確認(rèn)位于任何國家管轄區(qū)域之外的公海、海底區(qū)域，包括其所蘊藏的豐富的金屬、戰(zhàn)略能源和生物資源，都屬于全人類共同所有。在人類智慧成果和知識領(lǐng)域，許多被公之于世的科研成果成為人類的共同財產(chǎn)，任何人、任何國家都可以利用，基因序列成果就是近年來最受關(guān)注的重要領(lǐng)域之一。

人類從動物進(jìn)化而來，擁有共同的祖先，同時，人類現(xiàn)有的基因和基因密碼是人類適應(yīng)幾百萬年大大小小的自然和社會變遷，經(jīng)過世代發(fā)展，不斷優(yōu)勝劣汰，最終積淀下來的完善、精確、合理的基因組合。從這個意義上說，沒有一個人的基因是完全屬于其個人的，任何一個人的基因都是全人類的，擁有共同的祖輩和相同的發(fā)展歷程。人類基因的權(quán)利主體應(yīng)該包括全人類，這一點在理論上講，沒有太多的異議。雖然迄今為止還沒有相關(guān)國際條約之類的正式文件對全人類的基因權(quán)利作出規(guī)定，但各類國際文件和宣言都明確宣布，人類基因是全人類的“共同遺產(chǎn)”或者“共同財富”。早在1996年2月，從事人類基因組公共計劃的科學(xué)家們就在百慕大召開的人類基因組計劃會議上通過了被稱為“百慕大原則”的數(shù)據(jù)快速發(fā)布實施細(xì)則，細(xì)則規(guī)定，24小時內(nèi)會有1000—2000個堿基的拼接序列投放到數(shù)據(jù)庫中，所有的數(shù)據(jù)都可無償獲取。只要能登錄互聯(lián)網(wǎng)，任何人都有權(quán)訪問公共數(shù)據(jù)庫中的序列。①

人類共同財富原則（Common Heritage Doctrine，或稱共同繼承財產(chǎn)、共同遺產(chǎn)原則）原本是國際法上的一個原則。該原則認(rèn)為，某些特定的財富資源是國際社會共同關(guān)心的事務(wù)，應(yīng)為全人類共同所有，禁止任何國家、組織和個人將其占為己有而排除其他國家和人民的利用機會。特定的財富資源包括深海海底、南極大陸、月球及其他星體，或者無形的文化財產(chǎn)如某一土著部落的民族傳統(tǒng)、民間藝術(shù)和價值觀等，它們不僅受特定國家的保護，同時也受國際社會的關(guān)注和保護。②主張人類基因圖譜為人類的共同財富者認(rèn)為，人類共同財富原則也應(yīng)適用于人類基因組的研究成果，人類基因圖譜與前述各種財富的差別僅在于前者并非存在人體外面的特定空間領(lǐng)域，而是存在于每一個人體內(nèi)的資源。因此，任何個人、組織或國家沒有權(quán)利以專利的方式獨占任何基因。支持“共同財富”觀點的人不僅來自于發(fā)展中國家，許多發(fā)達(dá)國家具有社會整體意識的一流科學(xué)家也支持這種看法，其中包括發(fā)現(xiàn)雙螺旋結(jié)構(gòu)的沃森（James Dewey Watson），他為了抗議美國國家衛(wèi)生研究院（NIH）將人類基因組計劃（HGP）研究成果申請專利，辭去了該計劃的主持人職位。③

早在1996年，人類基因組組織（HUGO）倫理委員會《關(guān)于遺傳研究正當(dāng)行為的聲明》的第一條就“承認(rèn)人類基因組是人類共同遺產(chǎn)的一部分”，其后的《關(guān)于人類基因組數(shù)據(jù)庫的聲明》、《關(guān)于基因治療研究的聲明》和《關(guān)于利益分享的聲明》中，又重申了共同財富原則。在HUGO《關(guān)于利益分享的聲明》中，特設(shè)專節(jié)對“共同遺產(chǎn)”的概念作了解釋：作為一個物種，我們?nèi)脊灿谢旧舷嗤幕蚪M，這個共同的基因組允許人類所有集團之間通婚繁衍，在這個集體層次，基因組是人類共同的遺產(chǎn)。雖然沒有被所有國家接受，但共同遺產(chǎn)概念也在有關(guān)海洋、空氣、空間等的國際法中找到了共鳴。應(yīng)用于人類遺傳學(xué)時，HUGO堅持認(rèn)為在人類遺產(chǎn)中存在著超越個人、家庭或人口的共同利益，因此，人類基因組計劃應(yīng)有益于全人類。

我們主張人類基因?qū)儆谌祟?，但將這種表述應(yīng)用到對基因資源的探測、樣本搜集、信息保護以及任何導(dǎo)致商業(yè)用途（特別是醫(yī)藥方面）的技術(shù)與產(chǎn)品開發(fā)就不合適了。因為沒有一個全人類的組織和機構(gòu)可以代表全人類對人類基因進(jìn)行保護、利用和管理，即使有這樣一個國際組織，其也會因為國家之間資源占有量的不同、技術(shù)水平的巨大差異等因素導(dǎo)致利益沖突而無法正常運作。這就是《世界人類基因組與人權(quán)宣言》為什么要把世界遺產(chǎn)的概念用于人體染色體稱為“象征性”用法，因為客觀上，具體的實踐活動需要在全人類以下的層次如國家、社會團體、組織、社區(qū)等進(jìn)行。筆者認(rèn)為，當(dāng)人類基因的權(quán)利主體為全人類時，其所具體包括的權(quán)利應(yīng)該是以下四個方面：（1）建立相關(guān)國際組織，為全球的基因保護和合理利用提供交流渠道和工作平臺；（2）討論和制定相關(guān)國際文件；（3）對特定國家、特定地區(qū)所發(fā)生的與人類基因資源有關(guān)的不公平現(xiàn)象予以關(guān)注、提供建議等；（4）所有國家、組織和個人都有權(quán)參與相關(guān)的國際活動和討論。

二、人類基因資源法律上的集體所有者：

國家和地方政府國家作為目前世界上最主流的兼具地域、政治、民族、種族的群體劃分方式，其概念可以簡單表述為：一方面是由政府領(lǐng)導(dǎo)的各種各樣的國家機器、政治制度組成的一個政治上、法律上的無形的國家；另一方面是由居民，由共同的文化、歷史和國土組成的有形的國家。與全人類的共同權(quán)利相比較，國家權(quán)利由于權(quán)利主體、法律制度、經(jīng)濟基礎(chǔ)等因素比較確定，其權(quán)利內(nèi)容不僅相當(dāng)豐富，而且更為具體和實在。

在人類基因的權(quán)利群中，國家的權(quán)利占據(jù)中心地位。雖然我們宣稱人類基因應(yīng)屬于全人類共同財產(chǎn)，但沒有一個超人類的組織可以對基因資源進(jìn)行管理，而國家可以在自己的領(lǐng)土范圍內(nèi)對本國的基因資源實行有效的控制。國家不僅可以代表本區(qū)域的人們管理基因資源，落實“全人類共同財富”的聲明，而且可以運用行政手段對國家以下層次人類基因利用活動的參與者，如基因擁有者、研發(fā)機構(gòu)、利益分享者、特定組織等進(jìn)行管理和控制，保證一切基因?qū)嵺`活動合法合理，既能做到對資源的保護，也能使各方得到公平利益。因此，國家在人類基因資源的保護和利用中的角色至關(guān)重要。

類似的國家權(quán)利制度在生物多樣性④領(lǐng)域已經(jīng)建立。1992年《生物多樣性公約》的序言部分聲明：“……保護生物多樣性是全人類共同關(guān)切的問題，各國對它自己的生物資源擁有主權(quán)權(quán)利，各國有責(zé)任保護它自己的生物多樣性，并以可持久的方式利用它自己的生物資源……?！痹摋l款有兩個含義：首先，堅持生物資源為“全人類共同關(guān)切的問題”，是全人類的共同財富和遺產(chǎn)；其次，把生物資源的所有權(quán)和控制權(quán)明確授予了國家，國家權(quán)利在生物資源的保護和利用活動中是絕對的、至上的。人類基因資源除存在于人類身體內(nèi)這一特殊性外，其他所有特征都與生物資源相似，從這個角度來講，它可以歸入生物資源的范疇。正因為此，生物多樣性領(lǐng)域的國家權(quán)利制度可同樣運用于人類基因資源的集體權(quán)利層次。也就是說，應(yīng)由國家享有本國人類基因資源的所有權(quán)，并對之進(jìn)行管理。

那么，血液樣本、人體組織、基因片斷是否屬于國家所有呢？筆者認(rèn)為，血液是公民個人的，但基因資源是屬于國家的，作為基因資源載體的血液樣本也應(yīng)歸國家所有。同一種基因在不同的公民個體中均可能存在，但不能說某一個體體內(nèi)有某種基因存在，該個體即對該種基因資源擁有所有權(quán)。⑤基因資源是一個廣義的概念，不能將之直接等同于某個具體的公民個人體內(nèi)存在的某個基因。存在于公民個人體內(nèi)的血液，只有經(jīng)國家有目的、有組織地予以采集，有選擇地予以整理，才會成為能夠應(yīng)用于科學(xué)研究的血液樣本。也只有在國家的統(tǒng)籌安排下，集中全國的科研力量，對收集到的血液樣本進(jìn)行研究，一國潛在的基因資源才得以開發(fā)出來，變成可以實際造福于本國人民的具體的財富。⑥

具體而言，國家所主張的基因權(quán)利應(yīng)包括：（1）對本國的基因資源享有所有權(quán)；（2）制定本國人類基因資源法律，內(nèi)容包含權(quán)利歸屬、利用制度和規(guī)則、各級各類部門的職能和權(quán)責(zé)、使用規(guī)?？刂?、罰則等；（3）建立專門的國家機構(gòu)對本國的人類基因資源進(jìn)行管理和監(jiān)督；（4）建立專業(yè)機構(gòu)系統(tǒng)采集本國有價值的基因資源樣本和數(shù)據(jù)，進(jìn)行分析、比較、研究，建立相應(yīng)的國家登記制度和數(shù)據(jù)庫體系，建立完整的人類基因資源保護制度；（5）開展相關(guān)國際項目的開發(fā)與合作；（6）建立專門基金或社團組織，對特定人類基因資源研發(fā)項目或特定地區(qū)的人群提供資金支持和利益保障等。

這里還有必要澄清一個問題，即國家作為人類基因資源的所有者可以統(tǒng)一在國家這一級別建立相應(yīng)的法律和組織制度，同時，作為行政機構(gòu)的組織鏈條的各級地方政府也應(yīng)當(dāng)作為國家這一層次的人類基因資源的權(quán)利主體。原因如下：（1）地方政府作為行政系統(tǒng)的下級機構(gòu)直接聽命于中央，其所承擔(dān)的職權(quán)和責(zé)任是中央授予的；（2）地方政府的重要職責(zé)是具體實施國家法律制度和中央的決策，所以它是具體的執(zhí)行機關(guān)；（3）地方政府所從事的相關(guān)立法活動如制定實施條例、實施細(xì)則等，其目的是為了執(zhí)行國家法律和政策，因此它的活動應(yīng)當(dāng)具有國家的整體意義。基于上述理由，我們將地方政府也歸入了國家這一權(quán)利主體層次，而不單作分析。

三、人類基因資源提供者：個人、家族與社區(qū)⑦

人類基因的科學(xué)研究和商業(yè)開發(fā)活動首先需要的就是人類基因資源，為此，我們需要考慮以下問題：這些基因向誰提??？如何獲得被提取者的認(rèn)可？被提取者享有怎樣的權(quán)利？根據(jù)該基因獲得的研究成果獲得巨大利益時，被提取者是否有權(quán)分享利益？個體對于自己的基因是否擁有權(quán)利？如果有，又有哪些權(quán)利？這些問題至今仍懸而未決。反對個體對基因主張權(quán)利者認(rèn)為，如果承認(rèn)個體可以對基因主張權(quán)利，就等于承認(rèn)基因資源的私有化，基因的無償捐贈比率自然降低，相應(yīng)地，學(xué)術(shù)機構(gòu)、醫(yī)療機構(gòu)及研究部門取得的免費檢體就會減少，客觀上就會減緩生物醫(yī)學(xué)研究的進(jìn)展。如果實行私有化，研究機構(gòu)就需要與眾多權(quán)利擁有者談判基因資源使用許可和利益分配，這也會導(dǎo)致生物科技研發(fā)活動的成本提高。⑧另外，在大批采樣檢驗時，客觀上沒有辦法去明確和追蹤某個個體樣本，因為個體樣本已經(jīng)混雜在上千人的樣本之中。

但是，眾所周知，現(xiàn)有的人體基因資源無論從絕對數(shù)量（人類基因全體數(shù)目）還是相對數(shù)量（帶病理特征的基因資源）來講，都呈現(xiàn)出越來越稀缺的態(tài)勢。特別是后者，由于人類血緣遺傳開放性的發(fā)展，純粹的、封閉的血統(tǒng)越來越少，所以研究者們正在竭盡全力挖掘全球各地還保留有封閉血統(tǒng)的群體并進(jìn)行采樣。這類群體往往是居住在偏遠(yuǎn)地區(qū)、海島等的貧窮和未開化的部落社區(qū)，對他們進(jìn)行采樣雖然有利于生物科技的發(fā)展，但由于研究者往往來自發(fā)達(dá)國家，擁有雄厚的資金和技術(shù)，而當(dāng)?shù)鼐用窦蓉毟F，又缺乏相應(yīng)的知識、權(quán)利意識和自我保護意識，所以在研究者面前，他們是當(dāng)然的弱勢群體，他們的利益很容易被忽略和侵犯，研究者甚至可以在他們完全不知情的情況下免費取得其人體組織樣本，而不給予即時或事后的物質(zhì)、精神補償和報酬。為了保護供因者（提供基因的人）的權(quán)利，國際組織、國家、科學(xué)研究人員、法學(xué)家、倫理學(xué)家、社會學(xué)家等都在探討供因者的權(quán)利問題。然而，供因者個體的力量十分有限，只有將他們作為一個群體進(jìn)行集體保護，才能夠達(dá)到相應(yīng)的效果?？陀^上，保留有封閉血統(tǒng)的群體由于長期生活在同一個地區(qū)，大多數(shù)人有或遠(yuǎn)或近的親戚關(guān)系，相互之間也有著共同的利益基礎(chǔ)，因此，為了保護基因資源主體的利益，家族與社區(qū)權(quán)利的保護也是必不可少的。

特定的地區(qū)、特定的群體有特定的基因，這些基因在其他地區(qū)、其他群體中是不存在的。在基因研究過程中，作為人類遺傳資源載體的特定的血液樣本不可或缺，由于其提供者對之擁有毋庸置疑的所有權(quán)，理所當(dāng)然地，他們對于在此基礎(chǔ)上開發(fā)出的專利也應(yīng)當(dāng)享有部分的權(quán)利。那么，家族和社區(qū)對人類基因可以主張何種權(quán)利呢？由于地方社區(qū)的成員非一個個體，而是眾多成員的總體，如一個家族的全體成員、一個村的全體村民、一個部落的所有人口、一個社區(qū)的全體居民等，為了有效行使該集體權(quán)利，需要建立一個類似于一個社區(qū)的業(yè)主委員會或者一個村的村民委員會的代表組織。該代表組織的成員通過民主選舉產(chǎn)生，代表所有成員享有一定的權(quán)利、承擔(dān)一定的義務(wù)，其根本目的是為了促進(jìn)本地區(qū)、本社區(qū)的利益實現(xiàn)。具體而言，這個代表組織可行使以下權(quán)利：

1.采集許可和監(jiān)督權(quán)

人類基因或人體組織樣本一旦被采集并泄露給社區(qū)之外的人并被公開，該社區(qū)就很難控制該基因資源的使用和進(jìn)一步散布。這些資源不僅能被任何人自由地使用，而且可能被有意無意地用于商業(yè)目的。因此，必須首先確認(rèn)地方社區(qū)對本地基因資源的采集許可和監(jiān)督權(quán)，它是獲得其他相關(guān)權(quán)益的基礎(chǔ)。社區(qū)代表組織應(yīng)有權(quán)對在本社區(qū)內(nèi)發(fā)生的人類基因資源采集和研究活動進(jìn)行許可和監(jiān)督，當(dāng)然，是否給予許可，還要基于單個成員的意愿。在個體成員缺乏保護自己利益的意識和力量時，社區(qū)代表組織的作用至關(guān)重要。2002年9月在南太平洋島國新喀里多尼亞召開的一個會議推出了一部新法律。該法的精神是，任何公司若想商業(yè)性利用傳統(tǒng)知識或傳統(tǒng)文化，都必須經(jīng)過首先開發(fā)出傳統(tǒng)知識或建立起傳統(tǒng)文化的族群的同意。有關(guān)公司應(yīng)向地區(qū)文化當(dāng)局提出申請，由地區(qū)文化當(dāng)局負(fù)責(zé)確定傳統(tǒng)知識的擁有者應(yīng)屬于誰，并向該擁有者提示其應(yīng)有的權(quán)利。擁有者有權(quán)利拒絕批準(zhǔn)申請，也有權(quán)就授權(quán)協(xié)議同申請者進(jìn)行談判。⑨在人類基因資源的利用中，我國也可以參照上述方式，由社區(qū)代表組織充當(dāng)申請審查者的角色，任何意圖采集本社區(qū)成員基因樣本的組織，都需要向它提出申請，社區(qū)代表組織則有權(quán)表示同意或拒絕。

2.獲利的權(quán)利

利益（benefit），是有利于個人和/或社區(qū)（如部落、疾病人群等）的福利或好處（Good）。有關(guān)人類基因資源的利益不等同于金錢或經(jīng)濟意義上的利益（Profit），斷定是否是利益取決于需要、價值、輕重緩急和文化期望。⑩對很多地方和土著社區(qū)的居民而言，對基因資源的使用和許可可以增加他們的生活收入?；诠剑覀儽仨毚_認(rèn)對人類基因資源的使用不是免費的，地方群體能夠借助許可和處分而獲得應(yīng)有的利益。商業(yè)獲利可以有多種形式：一是集體專利權(quán)人共享專利，即由研發(fā)者和供因者共同享有研究成果的專利。這種情況一般發(fā)生在供因者也在研發(fā)過程中作出了一定貢獻(xiàn)且依據(jù)雙方的協(xié)議共享專利并分享專利所帶來的利潤的場合。在這種情況下，集體組織的代表機構(gòu)可以代表某社區(qū)、某部落的全體居民，作為集體專利權(quán)人共有專利。二是供因者得以免費醫(yī)療或免費使用研發(fā)成果。最后的研發(fā)成果如果是基于供因者所提供的人體組織樣本，那么研發(fā)成果應(yīng)由供因者免費使用。三是商業(yè)利潤分享。商業(yè)利潤可以有多種形式，可以是實物利益、知識利益，也可以是金錢利益。實物利益如捐贈醫(yī)療設(shè)備、教育設(shè)施或其他社區(qū)基礎(chǔ)設(shè)施；知識利益可以是派遣技術(shù)人員傳授相關(guān)技術(shù)，培訓(xùn)當(dāng)?shù)厝藛T；金錢利益可以是一次性給付使用費，也可以按商業(yè)開發(fā)成果提成，按照2000年HUGO《關(guān)于利益分享的聲明》的建議，這個提成比例可在1％—3％之間。四是承認(rèn)和感謝。即使研究沒有成果，沒有利潤，參與研究的個人、家庭、人群至少應(yīng)得到感謝。

3.幫助和支持集體成員維護自身權(quán)益

供因者的權(quán)利主要包括知情同意權(quán)、控制信息披露權(quán)和隱私權(quán)。所謂“知情同意”，就是獲取遺傳資源應(yīng)有法律依據(jù)，應(yīng)得到資源國國家主管部門和利益相關(guān)者如土著社區(qū)和地方社區(qū)的事先知情同意，說明具體用途，同所涉利益相關(guān)者進(jìn)行協(xié)商等。對于某些個體來說，他們雖然同意研究者采集自己的血樣，但由于自身含有易感疾病基因，他們不希望在其后的研究中出現(xiàn)可以追蹤到他們個體的信息，在這種情況下，社區(qū)代表組織就可以利用集體談判的方式，保證各成員在被采集人體組織樣本時做到事先知情同意，在某些成員缺乏必要的文化基礎(chǔ)、無法理解研究目的和項目內(nèi)容時，一方面，盡可能用該成員可以理解的語言、理念進(jìn)行解釋和說明，另一方面，充分注意該成員的特殊情況，在其實在無法理解知情同意內(nèi)容時，代其簽字同意，但要保證該成員的利益不會受到任何侵害并可獲得合理的、不低于其他成員的利益。

四、人類基因資源利用者：社會組織

在人類基因資源利用活動中，有兩類社會組織發(fā)揮著重要的作用，一類是研發(fā)機構(gòu)，一類是產(chǎn)業(yè)公司。它們可以是以盈利為目的的社會組織，也可以是公益性質(zhì)的非贏利組織，具體包括醫(yī)院、研究機構(gòu)、醫(yī)藥公司、基因公司等。

1.醫(yī)院和醫(yī)生

醫(yī)院是直接與人體接觸的場所，出于診斷和治療的需要，醫(yī)生往往要從病患身上取得一些人體組織的樣本以供研究、判明病因。在人體組織問題上，醫(yī)生/醫(yī)院和病患之間究竟是怎樣的關(guān)系呢？他們之間是否存在一種契約關(guān)系，這種契約關(guān)系是否可以衍生出對人體組織的權(quán)利呢？劉承慶先生在其所著《生物科技智慧財產(chǎn)權(quán)歸屬之研究——以人體組織所衍生之權(quán)利為中心》一文中提出了三種需要討論的情況：（1）醫(yī)生基于診斷、治療目的從病患身上分離出來的人體組織樣本應(yīng)當(dāng)不能在未經(jīng)患者同意的情況下為醫(yī)療以外的目的使用。但是，如果病患簽署了同意書，寬泛地同意將一切由其身體采集之人體組織供醫(yī)學(xué)研究使用，這是否可使醫(yī)生取得對這些人體組織任意處分之權(quán)利，從而在獲得相應(yīng)的醫(yī)學(xué)研究成果時也順理成章地取得相應(yīng)的權(quán)利？（2）對于那種手術(shù)后從病患身上分離出的人體組織，在醫(yī)療目的上或者病患恢復(fù)健康方面已無作用（通常被稱作醫(yī)療廢棄物）而言，從所有權(quán)角度看，應(yīng)當(dāng)歸于病患本人，但病患可能被推斷默示地放棄其所有權(quán)，由醫(yī)院代為處理，這是否使它成為“無主物”，進(jìn)而醫(yī)院或者醫(yī)生是否可以取得完整的處分和控制權(quán)？（3）如果醫(yī)生用不正當(dāng)?shù)姆椒ㄈ缙垓_或以明顯違反病患意思的方式取得、利用、轉(zhuǎn)移病患的人體組織和樣本，這種不法行為是否影響醫(yī)生基于上述兩種情況取得的權(quán)利？

筆者認(rèn)為，如果基于前兩種情況，在病患同意將其人體組織供醫(yī)學(xué)研究使用或者默示放棄對醫(yī)療廢棄物的所有權(quán)的情況下，醫(yī)院應(yīng)當(dāng)可以取得對該人體組織的控制權(quán)和處分權(quán)，對于后續(xù)的研究成果也可以依法取得相應(yīng)的知識產(chǎn)權(quán)，這是沒有問題的。但是如果存在一些欺騙、隱瞞等不正當(dāng)?shù)男袨?，醫(yī)院的權(quán)利就要受到法律上的質(zhì)疑。對病患來講，醫(yī)院不正當(dāng)?shù)厝〉闷淙梭w組織進(jìn)行研究，在客觀上并沒有對其造成任何身體和精神上的損害（除非醫(yī)院研究機構(gòu)泄露了病患的姓名和病情），也沒有給其造成任何物質(zhì)上的損失，唯一侵害的可能是病患的人格權(quán)和知情同意權(quán)。基于這樣的理由，筆者認(rèn)為，醫(yī)院的不正當(dāng)行為并不必然導(dǎo)致其對人體組織樣本權(quán)利的喪失，但可以要求醫(yī)院對病患進(jìn)行一些補償或者賠償。補償可以看做是對研究成果商業(yè)化的利益分享，賠償則是對病患人格權(quán)侵害的補救。

2.研究機構(gòu)

這里的研究機構(gòu)與醫(yī)院里的研究機構(gòu)有所差別，又有很多共同之處。和醫(yī)院相比，人類基因資源專門性研究機構(gòu)的特點有三：（1）是人類基因資源研究主體，也是人體組織樣本的主要采集者，在整個知識價值鏈中起著關(guān)鍵性的作用；（2）研究目的更明確，研究活動更集中、精確；（3）由于受研究經(jīng)費來源的影響，其研究目的可能會涉及較多的經(jīng)濟利益和商業(yè)驅(qū)動，從而研究的獨立性和自主性受到一定的影響。就研究機構(gòu)的集體權(quán)利而言，其內(nèi)容與醫(yī)院大同小異，主要包括：通過合法方式獲得病患的人體組織樣本（包括血液）；對人體組織進(jìn)行研究、分析并享有相應(yīng)的控制、處分權(quán)利；對研究所取得的成果有申請專利和商業(yè)獲利的權(quán)利。

3.商業(yè)公司和產(chǎn)業(yè)界

商業(yè)公司和產(chǎn)業(yè)界在生物科技發(fā)展進(jìn)程中主要扮演兩方面的角色：一方面，作為資金提供者，提供研究機構(gòu)和醫(yī)療機構(gòu)必要的研發(fā)經(jīng)費；另一方面，建立自己的實驗室和研究機構(gòu)，對某方面的課題進(jìn)行專項研究。當(dāng)然，商業(yè)公司和產(chǎn)業(yè)界更重要的一個角色是將研發(fā)成果商業(yè)化，回收投資并獲得利潤?？陀^地講，商業(yè)公司在生物科技發(fā)展中的作用是非常重要的，至少它使很多原本缺乏資金支持的研究項目通過商業(yè)化運作形成了完整的資金鏈，在客觀上促進(jìn)了人類健康和醫(yī)藥科技事業(yè)的發(fā)展。但是，它的負(fù)面作用在于，由于商業(yè)公司追求利潤的目標(biāo)十分明確，所以其商業(yè)利潤驅(qū)動性會相當(dāng)明顯，其通過專利申請固然可以保證投資回報和利潤收入，但反過來也提高了專利產(chǎn)品的生產(chǎn)成本，提高了相應(yīng)醫(yī)藥產(chǎn)品的市場價格，這對普通大眾而言必然增加了不必要的負(fù)擔(dān)，從而造成了商業(yè)醫(yī)藥公司和大眾健康權(quán)的矛盾。這是不可回避的事實，也是目前還在爭論中的話題之一。簡言之，商業(yè)公司目前在生物科技發(fā)展中的作用至關(guān)重要，必須對其權(quán)利義務(wù)作一個限定，在肯定其權(quán)利的同時，也需要有相應(yīng)的法律制度和行業(yè)規(guī)范對其進(jìn)行規(guī)制，以不致影響和損害其他相關(guān)者的利益。

在現(xiàn)有法律框架內(nèi)，無論是國家還是社區(qū)，無論是基因提供者還是基因研究者，其對人類基因資源所享有的權(quán)利都是無法確定的，但筆者認(rèn)為即使出臺了各類專門法律法規(guī)，要把有關(guān)人類基因資源的利益分割得一清二楚也不太可能，因為人類基因畢竟不是一件簡單的物品，即使是其他的動物或植物基因，目前在權(quán)利的分配上也存在非常多的問題。不過，有一點可以肯定的是，人類基因作為構(gòu)成人類本質(zhì)的基礎(chǔ)性物品，在考慮其利益分配時必須要從尊重人的尊嚴(yán)出發(fā)，使人類基因科技研究的發(fā)展更好地為人類服務(wù)。為此，筆者認(rèn)為，人類基因利用活動中的知情權(quán)、隱私權(quán)、財產(chǎn)權(quán)及知識產(chǎn)權(quán)保護是必須考慮的幾個方面。

注釋

①目前，國際上有三大核酸序列數(shù)據(jù)庫：美國的基因銀行（Genbank）、歐洲的歐洲生物信息中心（European Bioinformatics Institute）和日本的日本DNA數(shù)據(jù)庫（DNA database of Japan）。參見C?丹尼斯、R?加拉格爾編《人類基因組——我們的DNA》，林俠等譯，科學(xué)出版社，2003年，第30—31頁。②顏厥安：《財產(chǎn)、人格，還是信息？論人類基因的法律地位》，http://www.lawintsinghua.com/content/content.asp?id=816,2006—11—28.③C?丹尼斯、R?加拉格爾編《人類基因組——我們的DNA》，林俠等譯，科學(xué)出版社，2003年，第36頁。④《生物多樣性公約》（Convention on Biological Diversity）第二條對生物多樣性的定義為，生物多樣性是指所有來源的形形色色生物體，包括陸地、海洋和其他水生生態(tài)系統(tǒng)及其所構(gòu)成的生態(tài)綜合體。生物多樣性包含三個層次：遺傳多樣性、物種多樣性和生態(tài)系統(tǒng)多樣性。⑤也有人從基因資源私有化的弊端角度分析，認(rèn)為一國的基因資源應(yīng)由該國全體國民享有。參見諸程駿、劉俊：《人類基因資源提取的跨國保護——基于哈佛大學(xué)在安徽的基因研究項目的個案分析》，《法學(xué)》2002年第11期。⑥周娜：《生物技術(shù)與法律：基因的法律問題》，http://www.guxiang.com/xueshu/others/falv/200107/200107180018.htm.⑦“社區(qū)”一詞最早由德國社會學(xué)家滕尼斯在1887年提出。學(xué)術(shù)界普遍傾向于把社區(qū)定義為由生活在一定地域范圍內(nèi)的人們所形成的一種社會生活共同體。參見唐廣良：《遺傳資源、傳統(tǒng)知識及民間文學(xué)藝術(shù)表達(dá)國際保護概述》，《知識產(chǎn)權(quán)文叢》（第8卷），中國方正出版社，2002年。⑧正因為如此，美國關(guān)于人類細(xì)胞個人財產(chǎn)權(quán)的典型案例如摩爾訴加利福尼亞大學(xué)案（Moore v. Regents of the University of California）、科尼里奧訴斯坦福醫(yī)院案（Cornelio v. Stamford Hospital）和格林訴委員會案（Green v. Commissioner）（這幾個案例，都是關(guān)于人體組織被醫(yī)院收集、利用和研究后，病患提出的財產(chǎn)權(quán)侵害訴求）的最后結(jié)論大同小異，法院都傾向于否定個人對其人體組織細(xì)胞的財產(chǎn)權(quán)。美國法院作出不利于患者的判決主要基于兩點理由：（1）害怕肯定人體組織財產(chǎn)權(quán)后據(jù)此推導(dǎo)出人體組織可以買賣的結(jié)論，進(jìn)而導(dǎo)致人體器官買賣的盛行；（2）害怕一旦肯定人體組織財產(chǎn)權(quán)，對人體組織的利用就會衍生出復(fù)雜的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，從而妨礙生物科技研究活動的進(jìn)行。參見劉承慶：《生物科技智慧財產(chǎn)權(quán)歸屬之研究——以人體組織所衍生之權(quán)利為中心》，http://www.is-law.com/OurDocuments/THESIS0004ML.pdf,2005—04—25.⑨武夷山：《重視傳統(tǒng)知識在國家創(chuàng)新體系中的地位》，《科學(xué)學(xué)與科學(xué)技術(shù)管理》2003年第1期。⑩參見2000年國際人類基因組組織（HUGO）倫理委員會《關(guān)于利益分享的聲明》。胡麗君：《傳統(tǒng)知識與知識產(chǎn)權(quán)》，《中華商標(biāo)》2003年第9期。本文所說的社會組織，并不以具備獨立法律人格為必要條件，任何具有一定的組織結(jié)構(gòu)、從事特定活動、追求特定目的的集體都可以列入本文的考察范圍，所以某一個醫(yī)生團體或某一個研究團隊都可以是人類基因資源的權(quán)利主體。劉承慶：《生物科技智慧財產(chǎn)權(quán)歸屬之研究——以人體組織所衍生之權(quán)利為中心》，http://www.is-law.com/OurDocuments/THESIS0004ML.pdf,2005—04—25.

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